tag:blogger.com,1999:blog-51460402168623182752024-03-21T14:47:55.115-07:00Quiero ser Abogado¿o un licenciado en derecho?Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.comBlogger105125tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-54724083900336685572012-04-10T19:18:00.000-07:002012-04-12T10:50:44.143-07:00Cada vez que un profesor de derecho.Ayer a la noche Lucas Arrimada (<a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">@lucasarrimada</a>) nos sorprendió a quienes andábamos conectados en Twitter. Así de la nada, sin avisar, empezó a cantar algunas verdades sobre la docencia y el derecho.<br />
<br />
Me tomé el atrevimiento de guardarlas y con su permiso las transcribo. Estudiantes y futuros estudiantes de derecho, tomen nota:<br />
<br />
<br />
<div class="p1">
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<li>Cada vez que un "Profesor" de Derechos Reales dice "Los Romanos eran unos genios" la Democracia y los DDHHs son más débiles en Argentina.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Civilista dice que el Código Civil es la norma más importante de todo el orden jurídico el futuro democrático es más gris.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un "Profesor"de Sociedades dice "Esta es la materia más importante de su cuatrimestre", una sociedad fantasma offshore es creada.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Obligaciones dice "Vélez Sárfield fue el mejor jurista de la Argentina" una mujer se declara incapaz relativa de hecho.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derechos Humanos dice "Esta Opinión Consultiva es importantísima" un derecho social es negado por "programático".</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Constitucional dice "El Derecho es lo que la Corte dice que es" se recibe de Gregorio Badeni.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Civil dice "Concepción en el seno materno" un hospital le pide una autorización judicial a una mujer.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Funcionario Judicial de Ejecución Penal dice "Está para despacho" el derecho se hunde en la violencia e infierno de la cárcel.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Constitucional quiere llegar a ser juez de la Corte Suprema deja de ser confiable como profesor y académico.</li>
</ul>
<ul>
<li><span class="s2"><a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">@lucasarrimada</a></span><span class="s1"> cada vez que un Profesor de Tributario dice "mas de 33% es confiscatorio", hay un poquito menos de igualdad </span></li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesxr de Derecho de Familia dice "Débito conyugal" refuerza prácticas patriarcales que implican la violación doméstica.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Concursos dice "El objeto del concurso es salvar la empresa" otras pymes pagan a todos sus acreedores siempre.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Contratos dice "El consentimiento es la clave del contrato" milones de contratos de adhesión son manufacturados.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Administrativo dice "Es la discrecionalidad de la administración" un servicio público es negocio privado.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Internacional Público dice "El Consejo de Seguridad es así" lo que dice es que se caga en la democracia.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Comercial dice "Pagaré" lo que está diciendo "engaña pobre" que yo ejecuto en juicios "ejecutivos".</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice en un curso de CPO "esto lo van a ver más adelante" lo que puede decir es "Los espero en el posgrado". Ejem.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho dice "Esta es la teoría de la Cátedra" realmente está diciendo "esto es lo que tenés que repetir".</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice "Me pueden enviar un e-mail" usualmente significa "nunca los voy a contestar porque tengo clientes en el estudio"</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice "Lamento llegar tarde" lo que quiere decir me quedé haciendo lobby en la sala de profesores.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Constitucional dice Obiter dicta Gelli-Cayuso-Miller tienen eso que tuvo Sally cuando conoció a Harry.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho falta y la próxima clase llega con cara de poker y no dice nada. Bueno, imaginen con sus "clientes".</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Penal habla de las garantías en la ejecución tiene tres opciones: Ingenuidad, cinismo o hipocresía.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor lo imaginamos como varón, de traje y corbata, conserva y autoritario, la nueva generación la rema cuesta arriba.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Procesal daba clases sobre Derechos, Medidas Cautelares y Amparo durante el Corralito lo que pensaba era $$$$$.</li>
</ul>
<ul>
<li><span class="s2"><a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">@lucasarrimada</a></span><span class="s1"> Cada vez que un profesor de derecho dice «Romano debería ser obligatorio» Ticio y Cayo se prenden uno. </span></li>
</ul>
<ul>
<li>Cadad vez que un Profesor dice que es "Un crítico del Derecho" como Duncan Kennedy perdemos las esperanzas en que podamos cambiar esto.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice que "El Derecho puede ser una herramienta de cambio" ojo Luis Moreno Ocampo.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice "Hay que acercar el derecho a la gente" ojo Forum. Luis Moreno Ocampo bis.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor no critica la campaña del CPACF nuestra profesión todos fracasamos como comunidad profesional.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Constitucional daba clases en la Dictadura. La verdad, no sé cómo mierda daba clases ni sobre qué. Eso.</li>
</ul>
<ul>
<li>En cambio, cada vez que los Profesores de Derecho Civil daban clases, seguramente reafirmaban el caracter supremo del bendecido Código Civil.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Constitucional elogia a Lorenzetti, yo me acuerdo que le dedica un libro a Guillermo A. Borda, ex Onganía.</li>
</ul>
<ul>
<li><span class="s2"><a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">@lucasarrimada</a></span><span class="s1"> Cada vez que un profesor dice «No estudien de memoria» quiere que estudies de memoria y en el examen pregunta el artículo.</span></li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice "Esta parte es importante" lo que quiere decir es "memorizala irreflexivamente y vomitala en el examen".</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Civil se queja por el Proyecto de Unificación tenemos que chequear si no lo invitaron a la mesa chica.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Familia quiere explicar porqué en la tenencia hay una presunción "a favor" de la mujer, repite el dogma.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor quiere cambiar las prácticas de la comunidad de profesores, llega otro y le dice "Por los dos mangos que te pagan".</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice "Yo le devuelvo gratis a la Facultad lo que me dio" la posibilidad de una academia en serio se va a pique.</li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor dice "Divídanse en grupo y lean el texto" lo que quiere decir es "no tengo ganas de dar clase".</li>
</ul>
<ul>
<li><span class="s2"><a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">@lucasarrimada</a></span><span class="s1"> Cada vez que un profesor de Familia deslegitima el matrimonio homosexual, Mazzinghi pega un saltito de alegría.</span></li>
</ul>
<ul>
<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Ambiental explica la idea de desarrollo sustentable lo que quiere decir es pagar para contaminar, y ni eso</li>
</ul>
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<li>Cada vez que un Profesor de Filosofía del Derecho se queja "los analíticos esto" o "los posmodernos esto otro" la filosofía bien, gracias.</li>
</ul>
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<li>Cada vez que un Profesor se para a dar clases y lee un texto. Por favor. No lo llamen Profesor. Gracias.</li>
</ul>
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<li>Cada vez que vean a un Profesor con una Guía de Estudio -incluso fotocopiada- me hacen el favor de llamarlo por su nombre. O un falso "Doc".</li>
</ul>
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<li>Cada vez que un Profesor dice "En mi juzgado" o "en el caso que llevo en el estudio" Bueno. Tampoco, sí? gracias.</li>
</ul>
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<li>Cada vez que un Profesor empieza a analizar "La Naturaleza Jurídica" del contrato, del pagaré, de la compraventa: ES PURA SANATA!! Sabelo!!</li>
</ul>
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<li><span class="s2"><a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">@lucasarrimada</a></span><span class="s1"> Cada vez que un profesor habla de una naturaleza jurídica, el derecho se parece más al catequesis</span></li>
</ul>
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<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Constitucional dice "porque desde Marbury vs. Madison.." debería aprender un poco de historia de USA.</li>
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<li>Cada vez que un Profesor de Derecho Civil habla de "desaparición con presunción de fallecimiento" sin más, un libro del Nunca Más se pierde.</li>
</ul>
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<li>Cada vez q un Profesor de Derecho Constitucional dice "La última palabra la tiene la Corte" el presidencialismo se refuerza con su inocencia.</li>
</ul>
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El blog de Lucas es <a href="http://www.antelaley.com/">Ante La Ley</a> (agendar) y en Twitter lo ubican <a href="https://twitter.com/#!/lucasarrimada">acá</a>. </div>
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<span class="s1"></span></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com49tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-56263085954062342782012-01-24T13:23:00.000-08:002012-01-24T13:23:31.580-08:00Exámenes IIIComo alguna vez conté, tengo un archivo con todos los exámenes escritos que rendí en mi paso por la carrera. Si tenía tiempo, los anotaba antes de entregar; caso contrario, inmediatamente después de salir del aula, de manera de no olvidar detalles.<br />
<br />
He publicado algunos, <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/06/examenes.html">acá</a> y <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/07/examenes-ii.html">acá</a>.<br />
<br />
Hoy, uno de derechos reales.<br />
<div style="text-align: center;">*</div><br />
<b>Derechos reales - Primer parcial (parte general)</b><br />
<br />
1. <span style="color: #990000;">Posesión</span>: "animus" en la teoría de Savigny. Relación con la teoría de Ihering. Cómo lo considera Ihering en su teoría.<br />
<br />
2. <span style="color: #990000;">Posesión viciosa</span>. Calificación y tipos.<br />
<br />
3. <span style="color: #990000;">Tradición</span>. Excepciones: <i>traditio brevi manu</i> y <i>constituto posesorio</i>. Supuestos legales y concepto.<br />
<br />
4. <span style="color: #990000;">Adquisición de dominio</span>: clasificación y enumeración. Relación y relevancia con el Art. 3270 del Código Civil. ¿Por qué no se aplica la clasificación a la posesión?.<br />
<br />
5. <span style="color: #990000;">Prescripción mobiliaria</span>. Antes y después de la reforma.<br />
<div style="text-align: center;"><br />
</div><div style="text-align: center;">*</div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com19tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-58685837184047292132012-01-10T21:45:00.000-08:002012-01-11T07:03:54.713-08:00¿Por qué tanta gente se inscribe en la carrera de abogacía?<div class="p1"><b><span style="color: white;">.</span></b></div><div class="p1">Es público y notorio que la carrera de abogacía tiene muchos más inscriptos y egresados que otras disciplinas alternativas incluidas en la oferta académica de las universidades públicas. Unos pocos años atrás, las estadísticas oficiales daban cuenta de un <i>ratio</i> de cuatro egresados abogados por cada ingeniero recibido. Este panorama no ha variado significativamente a la fecha.</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1">Se han invocado muchas causas para esta realidad: que el título de abogado tiene una amplia incumbencia (es decir, puedo aplicar para muchos tipos de trabajo: juez, abogado, notario, fiscal, asesor, legislador, etc.); que la carrera está relacionada con un supuesto ascenso social relevante, o bien que atrae a los alumnos dubitativos y que no tienen buena relación con las ciencias duras y empíricas, como la física y la matemática (al fin y al cabo, serás lo que debas ser o serás abogado).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">En rigor, la cadena causal que da respuesta al título de la entrada es sin duda compleja y no pretendemos dar una respuesta definitiva. </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Lo que resulta curioso, y sí interesa destacar, es que este fenómeno de mayor cantidad de inscriptos —y de egresados— que tiene abogacía no se ve alterado ni por la demanda de profesionales de otras disciplinas (que tienen una salida laboral prácticamente garantizada y una fuerte inversión en becas por parte del estado), ni por el hecho de que el mercado laboral "legal" esté completamente saturado. No es raro ver cómo, en ciudades donde la matrícula abogadil está sobrecargada, se evidencia una deformación del ejercicio profesional: anomia frente a las reglas éticas impartidas por los Colegios Profesionales, desprolija captación de clientela, formas agresivas de litigación, trato irrespetuoso entre colegas, aventuras judiciales, judicialización de conflictos que o bien no son tales, o bien hubieran merecido una solución alternativa socialmente menos costosa y amigable, etcétera. Ello da cuenta, aun más no sea en parte, que hay poco trabajo; y sobre ese poco, compiten muchos.</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1">También contrasta aquél dato con el hecho de que la educación jurídica pública atraviesa su peor momento. O dicho de otra manera, atraviesa su típico e inmutable momento: el modelo prehistórico y agotado de enseñanza del derecho.</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1">Recordemos que las facultades de derecho en Argentina no tienen licenciaturas sino carreras de <i>abogacía</i>. El modelo de enseñanza (con ello refiero a un complejo entramado de instancias, que van desde el discurso áulico y los planes de estudio, hasta los métodos de enseñanza y la <i>valoración general </i>que los actores universitarios tienen de todos estos elementos) está dirigido a la enseñanza de la ley <i>a los fines de </i>representar los intereses de un individuo (o conjunto de tales) en un determinado conflicto judicial. </div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1">Se construye en ese contexto un modelo de reproducción discursiva que metodológica y sustancialmente es deficitario, y dentro del cual podemos marcar unas muy pocas características que no agotan el diagnóstico:</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1"><b>1.</b> Un apego enfermizo a un <span style="background-color: yellow;">modelo de enseñanza prehistórico</span>, basado en el formato de clase magistral, con el docente que "vuelca" su conocimiento a modo de discurso unilateral. La clase, como tal, está devaluada en tanto carece de valor agregado. Es lo mismo —y en ocasiones una mejor opción— rendir "libre" por vía de programas <i>ad hoc </i>de bolilleros mosaico en el cual los estudiantes se someten a un puñado de preguntas definidas por el azar, y donde deben demostrar que conocen una ínfima parte de los temas, siendo ello suficiente para que se presuponga —ficción de por medio— de que si le hubiera tocado las otras bolillas, hubiera respondido también satisfactoriamente.</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1">Las clases están condicionadas por el apremio, el apuro por <i>dar todo</i>, a como dé, y a la preparación del parcial. Las clases son en ocasiones un medio de preparación de un parcial; hay que ver los temas <i>para el parcial </i>y no utilizar éste último para analizar en qué forma se comprendió aquello que fue tratado en la clase.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"></div><div class="p1">Una clase de derecho es, en el imaginario de cualquier alumno, un ámbito en donde se estudiará —<i>rectius</i>: conocerá y eventualmente memorizará— una pequeña parcela del ordenamiento jurídico, sea civil, comercial, penal, etc., que luego deberá ser recordado y "volcado" en el examen.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Ello se entremezcla con la falta de capacitación docente en materia didáctica, y vicios históricos de la docencia del derecho que hemos analizado en este blog en numerosas ocasiones (<a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/08/la-semana-en-que-ir-trabajar-es.html">acá</a>, <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/08/dia-de-furia.html">acá</a>, <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2011/07/tres-practicas-estupidas-en-la-docencia.html">acá</a> y <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/05/rindiendo-penal-especial.html">acá</a>, por mencionar algunas). </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><b>2.</b> El discurso jurídico —en la universidad pública, al menos— sigue bañado de una <span style="background-color: yellow;">fuerte impronta positivista</span>, en donde el formalismo jurídico y el normativismo dejan de lado a cualquier tipo de visión crítica o desmitificadora. Se sigue de ello el invariable amor por los mitos jurídicos, las pseudo disputas estériles, la búsqueda de naturalezas jurídicas, el inconsciente apego por el realismo verbal, las ficciones y la ausencia de cualquier tipo de literatura emancipadora, que haga pie en un contacto social, sensible, y por sobre todo, crítico frente a los institutos legales y la práctica jurídica cotidiana.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><b>3.</b> La <span style="background-color: yellow;">ausencia de reflexión crítica</span>. La crítica, el debate y la deliberación —entidades con su correspondiente dimensión epistemológica— se muestran ausentes de las clases de derecho, relegadas a seminarios especializados o al esfuerzo de profesores que provienen de la teoría general del derecho, la filosofía, la sociología o el derecho público, quienes por la naturaleza de su formación, reconocen la importancia de que el alumno no se contente con el <i>statu quo</i> y se anime a ponerlo en jaque constantemente.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><b>4. </b>La <span style="background-color: yellow;">bibliografía áulica</span> en la carrera de grado sigue girando en derredor de la dogmática jurídica tradicional, modelo de "ciencia" del derecho que ostenta serios déficits que pasan inadvertidos y se reproducen en la práctica y producción de los egresados (ayudado ello por el hecho de que el círculo editorial jurídico descansa también sobre estas mismas bases y tipos de discursos).<br />
<br />
La dogmática jurídica tradicional es un modelo anticuado, con la que se identifica la labor típica del <i>jurista</i>, y en la cual subyace inconscientemente una aceptación dogmática al derecho positivo, una débil metodología fundada en ficciones variopintas (v.gr. legislador racional), tramposas sistematizaciones a base de principios generales, la constante utilización de "teorías" (i.e. abuso del derecho, gobierno <i>de facto, </i>el <i>reenvío</i> en el derecho internacional privado<i>, </i>etcétera) como entidades falsamente descriptivas, el apego al realismo verbal, etcétera (1) </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Los casos en que la literatura crítica se ha transformado en la bibliografía de aula de materias "troncales", siguen siendo excepcionales (podría pensarse, en Argentina, la obra de Eugenio Zaffaroni en la parte general del derecho penal).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><b>5. </b>La <span style="background-color: yellow;">escasa interdisciplinariedad</span>. Salvo en el caso de la economía (aunque no todos los planes de estudio la componen), es escasa la interdisciplinariedad. Los planes de estudio dan cuenta de cursos cuyos discursos son autosuficientes y no necesitan recurrir a elementos que pudieren aportar otras disciplinas: el caso de la filosofía, el arte, las teorías de la argumentación, teoría de sistemas, teoría de conflictos, las teorías críticas en general, entre otras, y que usalmente están apartadas de la currícula promedio de una carrera de abogacía (lo que no quita excepciones, en formas de talleres o seminarios optativos).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Piénsese, a modo de ejemplo, la decisión judicial o el debate parlamentario. Campos típicos y paradigmáticos de argumentación moral y jurídica (aunque ésta última no deja de ser una rama de aquélla). ¿De qué forma es posible justificar válidamente una solución que se pretende justa, o una ley que se pretende válida en tanto producto de un proceso democrático deliberativo, si el actor social que participa en estos procedimientos carece de un conocimiento -aun mínimo- de filosofía moral, teorías de la argumentación o de las ciencias sociales que aprehendan el conflicto a que refiere esa decisión o esa norma?</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p2">De igual forma, poco se hace para desatorar un poder judicial que se reconoce en crisis por sobrecarga de tareas, y en el que se judicializan conflictos que bien pudieran encontrar otras formas de solución. La Resolución Alternativa de Disputas (y con ello, la teoría de conflictos, teoría de la negociación, teoría de la comunicación, teoría de juegos, teoría de la decisión, etcétera) constituye un plexo de disciplinas aun postergadas para el posgrado o seminarios optativos. </div><div class="p2"><br />
</div><div class="p2">Es la forma de enseñar derecho, con su visión centrada en el litigio judicial confrontativo, la que ha transformado al proceso judicial, de ser un método de resolución de conflictos que ayude a la paz social, a ser <i>un conflicto en sí mismo</i>, y frente al cual es menester encontrar formas <i>alternativas </i>y menos costosas de arribar a soluciones pacíficas (v.gr. mediación, arbitraje, amigables componedores, etc.). </div><div class="p2"><br />
</div><div class="p2">Baste pensar cuánto tiempo (y con ello dinero) se gasta en analizar si la posesión es un hecho o un derecho, o si es más fundada la posición de Ihering o la de Savigny, para dar cuenta de que el costo de oportunidad de una mala elección de contenidos áulicos es muy alto.</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1"><b>6. </b>Los <span style="background-color: yellow;">métodos de evaluación</span> descansan en exámenes escritos en los cuales la mnemotecnia se impone por sobre el razonamiento práctico. <i>Explique los requisitos para una usucapión breve y defina "justo título", detalle cinco actos jurídicos que deben instrumentarse por escritura pública, enumere las etapas de un proceso sucesorio, explique las condiciones de admisibilidad de un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley</i>. El único desafío para el alumno es, frente a este panorama, el hecho de <i>recordar </i>datos leídos en su casa y poder escribirlos en su hoja —sin la ayuda de los textos legales— al momento de rendir. Memoria frente a la reflexión; el examen como un simple juego de recordar datos normativos o jurisprudenciales. Los trabajos prácticos, las producciones escritas o incluso orales, son excepcionales o son relegadas a materias prácticas sobre el final de la carrera (en las cuales no siempre se realizan). <span style="color: #666666;">Esto <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/05/se-puede-estudiar-la-trompeta-sin.html">lo hablamos acá</a>, cuando comentamos que en la facultad de derecho [se cree] posible conocer una trompeta sin jamás haber visto o escuchado una.</span></div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">El método de evaluación de tipo mnemotécnico genera tranquilidad para el alumno, a la vez que vicia su sistema de estudio, comprensión y lectura. No importa ya entender, criticar o discutir, sino <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/05/el-derecho-se-estudia-de-memoria.html">sólo recordar</a>. </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Este fetiche por la memoria y el dato normativo ayuda a explicar dos cosas.<br />
<br />
Primero, la preferencia generalizada por el circuito bibliográfico alternativo: guías de estudio, apuntes anónimos y resúmenes generales. Los docentes imparten una moral engañosa, puesto que a la vez que regañan a los alumnos por la utilización de este tipo de materiales, demuestran, con sus sistemas de evaluación, que los datos que allí se incluyen son harto suficientes para aprobar el curso. Y segundo, el terror frente a la exposición oral: el examen oral, aunque más costoso, es sumamente más justo y eficiente para indagar la forma en que un alumno aprendió y aprehendió un determinado contenido. El alumno en general escapa a esta forma de evaluación en tanto le exige aptitudes que la propia facultad no solo no le ayuda a desarrollar (la oratoria, por caso), sino que tampoco se la muestra como necesaria. Si lo que el docente quiere es que el alumno describa lo que dice la ley, para el alumno es siempre mejor escribirlo. Encuentra allí una jugada sin duda más segura y con mayores probabilidades de éxito (puede escribir, borrar, contestar una pregunta antes que otra, no se somete al posible pánico escénico, etcétera).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">-</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Ahora bien, tan problemático resulta este estado de cosas (que es más complejo de lo que acá se describe) como el hecho de que sea <i>este tipo de educación </i>y <i>este modelo de egresado</i> el que efectivamente necesite y reciba la sociedad, e indirectamente las instituciones públicas. No hay que perder de vista que el tipo de discurso que se reproduce en las aulas hoy, en general acrítico, dogmático, irreflexivo y unilateral, influirá mañana en la forma en que el egresado lo transforme en prácticas jurídicas concretas; léase formas de decidir, formas de investigar, formas de argumentar, formas de perseguir, formas de castigar, formas de legislar, formas de justificar políticas públicas de distribución de riqueza, etcétera.</div><div class="p2"><br />
</div><div class="p1">La enseñanza del derecho merece ser revisada, en método y en contenido. Repensar qué se dice, cómo se dice, para qué se dice y por qué se dice. </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Entre tanto, sigue siendo curioso (e incluso preocupante) el contraste entre esta oscura realidad de reproducción discursiva y dificultosa inserción laboral, y el hecho de que es en ella donde la mayor cantidad de estudiantes se zambullen al iniciar sus estudios universitarios.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1" style="text-align: center;">*</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><span style="font-size: x-small;">(1) Sobre éstas cuestiones, en forma resumida, ver Nino, Carlos S. "<i>Introducción al análisis del derecho"</i> (Astrea, 1984, p. 321 y ss); la misma temática, <i>in extenso</i>, el mismo autor, en "<i>Consideraciones sobre la dogmática jurídica" </i>(UNAM, 1984) </span><br />
<span style="font-size: x-small;"><br />
</span><br />
<div style="text-align: center;"><span style="color: white; font-size: x-small;">.</span></div></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com40tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-21941817650024649512012-01-09T11:47:00.001-08:002012-01-09T11:48:15.479-08:00Luis Alberto Warat, magistratura y sensibilidad<div><div><span style="color: white;">.</span><br />
No dejen de tomarse unos minutos para escuchar a Luis Warat en esta conferencia que encontré en los oscuros pasillos de Youtube.<br />
<br />
</div><div style="text-align: center;"><iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="360" src="http://www.youtube.com/embed/ATbiB28FBHw" width="480"></iframe></div><div><br />
</div><div><div class="p1">Entre muchas otras cosas geniales, dice Warat:</div><div class="p1"><br />
</div><blockquote class="tr_bq">"<span style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;"><i>Vamos a humanizar la magistratura. ¿Como la humanizo? ¿Cómo tengo jueces diferentes? Si tengo un modelo educacional que apueste en la sensibilidad, en amor, que tenga otras perspectivas. Fíjense, lo más importante de un magistrado es que sea sensible. Que escuche a las partes. Pero, ¿Quién nos enseñó a escuchar? ¿De dónde uno aprende a escuchar?</i> </span></blockquote><blockquote class="tr_bq"><span style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;"><i>(…)</i> </span></blockquote><blockquote class="tr_bq"><i><span style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;">Las carreras que tienen que ver con la sensibilidad tienen que tener un adiestramiento en las emociones. (…) Así como el deportista tiene un entrenamiento físico, los que trabajamos con el alma humana, con el otro..., tendríamos que tener un entrenamiento emocional. El actor tiene entrenamiento emocional, ejercita la sensibilidad. Y nosotros formamos abogados en el racionalismo puro, diciendo: piense pero no sienta, porque sentir es irracional.</span>"</i></blockquote><br />
Totalmente.<br />
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-<br />
<span style="font-size: x-small;"><b>Links</b>:</span><br />
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<ul><li><span style="font-size: x-small;">Casa Warat. </span><a href="http://luisalbertowarat.blogspot.com/" style="font-size: small;">Link</a><span style="font-size: x-small;">.</span></li>
<li><span style="font-size: x-small;">Una entrevista extensa e interesante. </span><a href="http://www.direitodoestado.com.br/dm.asp?num_id=21" style="font-size: small;">Link</a><span style="font-size: x-small;">, vía </span><i style="font-size: small;">direitodoestado.com.br</i></li>
</ul><br />
<i><br />
</i><br />
<br />
<div class="p1"></div></div></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com4tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-4442772077957160162011-12-28T19:02:00.000-08:002011-12-29T14:09:48.431-08:00Apuestas entre amigos. ¿Es posible iniciarle juicio al perdedor?<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="http://i42.tinypic.com/2ujld9e.jpg" imageanchor="1" style="clear: right; float: right; margin-bottom: 1em; margin-left: 1em;"><br />
<img border="0" height="278" src="http://i42.tinypic.com/2ujld9e.jpg" width="320" /></a></div><div class="p1">En la <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2011/10/derecho-privado-bagatelar-apuestas.html">entrada pasada</a> habíamos planteado el interrogante sobre si las apuestas que hacíamos con amigos podían ser reclamadas judicialmente. Decimos <i>amigos </i>al solo efecto de referir a un hecho cotidiano; nada quita que contratemos con un extraño o con un familiar <span style="color: #cc0000; font-size: x-small;">(1)</span></div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Por <i>apuesta</i>, en realidad, nos referíamos a dos supuestos distintos: la <i>apuesta propiamente dicha</i>, como contrato en el cual dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que el que tenga razón reciba una suma de dinero o cualquier otro objeto (contrato regulado en el art. 2053 del Código Civil); y el <i>juego, </i>contrato<i> </i>donde las partes se obligan a pagar al otro una suma de dinero u otro objeto determinado según quién gane el juego o actividad recreativa sobre la que se haya pactado (art. 2052 del mismo Código). </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Los ejemplos dados en la entrada anterior eran dos. Muy simples:</div><div class="p2"><span class="s1"></span></div><ol class="ol1"><li class="li1"><span class="s1"><b><span style="color: #741b47;">Apuesta</span>: </b>Juan, hincha de Boca, le dice a Pedro, fanático de Vélez: “apostemos cincuenta pesos a que el domingo que viene Boca le gana el partido a Vélez” y Pedro responde con un “Dale”.</span></li>
</ol><ol class="ol1"><ul><li>Tal como dice el art. 2053 del C.C., Juan y Pedro opinan distinto sobre un hecho futuro e incierto (podría incluso haber sido un hecho pasado, en tanto sea <i>incierto </i>para ambos). Hay un contrato de apuesta.</li>
</ul></ol><ol class="ol1"><li class="li3"><span class="s2"><b><span style="color: #351c75;">Juego</span>: </b></span><span class="s1">Juan le dice a Pedro “<i>Te juego cinco pesos a que hago más jueguitos con la pelota que vos”</i>, y Pedro responde “<i>¡Dale</i>!”. </span></li>
</ol><ul><ul><li>En este caso, y según lo previsto en el art. 2052, las partes se entregan a una actividad en la cual tienen participación activa y de ellos —y de nadie más— depende ganar o perder. En este caso, se obligaron cada uno a pagar una suma de dinero según quién gane o pierda. La incertidumbre del resultado depende de su habilidad, pero bien pudo tener alguna participación la suerte, el azar, la inteligencia, etcétera (por ejemplo, una partida de chin-chón, donde se entremezcla la habilidad con la suerte de las cartas que le toca a cada jugador). Ésto último va a repercutir en las acciones que eventualmente puedan derivar del juego pactado.</li>
</ul></ul><ol class="ol1"></ol><div class="p2"><span class="s1"><b></b></span></div><div class="p1"><span class="s1">Lo cierto es que sí, <b>es posible —en algunos casos— iniciar juicio por una apuesta o un juego.</b></span></div><div class="p1"><span class="s1"><b><br />
</b></span></div><div class="p1"><span class="s1"><b><br />
</b></span></div><div class="p1"><span class="s1"><b><span style="color: #0b5394;">Acciones judiciales</span></b></span></div><div class="p1"><span class="s1"><b><span style="color: #0b5394;"><br />
</span></b></span></div><div class="p1"><span class="s1"><span class="Apple-tab-span"> </span>El Código tiene un criterio bastante obvio: según el <i>contenido </i>del contrato, la ley o bien lo fomenta, le es en cierta forma indiferente, o bien lo prohíbe. Y eso lo hace a través de un recurso técnico muy sencillo consistente en otorgar o no acciones judiciales para el cobro del premio pactado.</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">Bajo esa premisa, surgen tres tipos de supuestos.</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><b>1) Primer categoría</b>: <b><span style="color: #38761d;">Juegos y apuestas que el derecho pretende incentivar.</span></b></div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Los únicos contratos de juegos y apuestas que otorgan acciones judiciales para el cobro de las deudas que de ellos emerjan, son los que provengan «<i>de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes» </i>en tanto y en cuanto no se contravenga ninguna ley o regla de policía. Así lo establece el art. 2055<i> —a contrario—</i> del Código Civil.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><span class="s1">Estas actividades supuestamente son “buenas” porque propenden a la competencia, a la destreza física y a desarrollar y resaltar cualidades y virtudes, valiosas en sí mismas para el hombre.</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">La <i>ratio legis</i> es esa: fomentar lo que se considera bueno. </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">En rigor, no hay razón para no sumar a esta categoría a los juegos en los que también interviene la destreza intelectual, como sería el caso del ajedrez, o de una competición de resolución de problemas matemáticos, o sobre conocimientos de historia o cultura general, por ejemplo.</span></div><div class="p1"><b style="background-color: #d9d2e9;"><br />
</b></div><div class="p1"><br />
<ul><li><span style="background-color: white;">Es más, y quiero ser el primero que lo diga: en mi opinión, un <a href="http://prometeogames.com/encuesta/resources/images/carrera.jpg">Carrera de Mente</a> jugado por guita genera acciones judiciales de cobro. <a href="http://i39.tinypic.com/24qiwxf.jpg">Carajo, mierda</a>.</span></li>
</ul></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">Igual hay un problema y que generó debates aún no resueltos: el artículo si bien habla de juegos y apuestas, pareciera referir sólo a los juegos. Esto es, a los contratos en donde el hecho incierto es ganar o perder en una actividad recreativa donde las partes participan activamente, lo que es completamente ajeno a la apuesta. En otras palabras ¿el criterio expuesto se aplica si Pedro y Juan apuestan sobre una carrera de caballos, o un partido de fútbol donde ellos no participan, sino que son meros espectadores?. </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">Algunos dicen que hay que mirar la actividad de esos terceros sobre cuya victoria o derrota los apostadores contratan. Es decir, si los terceros realizan una actividad de ejercicio de fuerza, destreza de armas y la mar en coche, como dice el 2055 del Código Civil, entonces es el derecho reconocerá las acciones judiciales que emerjan de la apuesta. Otros, en cambio, dicen que no: si los contratantes no realizan personalmente la actividad que la ley reputa valiosa, el contrato no confiere acción civil porque no se da en el caso la razón de ser de la excepción (la regla es que el juego no brinda acciones; la excepción es el otorgamiento de esa posibilidad). </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">El proyecto de Código Civil de 1998 </span>siguió este último criterio:</div><div class="p2"><span class="s1"></span></div><blockquote class="tr_bq"><i><span class="s1"><span style="font-size: x-small;">ARTÍCULO 1522.- Definición.- Hay contrato de juego si dos (2) o más partes compiten en una actividad de destreza física <span style="background-color: #fff2cc;">o intelectual</span>, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar a la que gane un bien mensurable en dinero.</span></span><span style="font-size: x-small;"><br />
</span><span class="s1"><span style="font-size: x-small;">ARTÍCULO 1524.- Juego y apuesta sin acción. Excepción. <span style="background-color: #fff2cc;">Los juegos de puro azar carecen de acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida</span>. Si no están prohibidos por las autoridades locales se aplican las normas sobre las obligaciones naturales pero la deuda no puede novarse. Sin embargo es repetible el pago si el deudor es incapaz o inhabilitado.</span></span><span class="s1"><span style="font-size: x-small;">Igual regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean afectuadas respecto al resultado de algún juego previsto en el artículo 1522.</span></span></i></blockquote><br />
<div class="p5"><span class="s1"><b>Resumiendo: </b>si la apuesta o el juego versa sobre una actividad de destreza física que realizan los propios contratantes, hay acción civil sin lugar a dudas. Si versa sobre una destreza intelectual (v.gr. mi ejemplo del Carrera de Mente), dependerá de la biblioteca del juez en el que caiga la demanda (si tiene la obra de Borda, la rechazará; si tiene el tratado de Lorenzetti, hará lugar).</span></div><div class="p5"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p5"><span class="s1">En cualquier caso, si a los contratantes se les hubiese ido la mano con el dinero pactado en juego o apuesta, el juez tiene la posibilidad —que le da el art. 2056 del Código Civil— para moderar la deuda cuando es desproporcionada con la fortuna del deudor.</span></div><div class="p5"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p5"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p6"><span class="s1"></span></div><div class="p4"><span class="s1"><b>2) Segunda categoría</b>: <b><span style="color: #38761d;">Juegos y apuestas que el derecho "tolera"</span></b></span></div><div class="p4"><span class="s1"><b><span style="color: #38761d;"><br />
</span></b></span></div><div class="p1"><span class="s1">Hay un intermedio entre el permiso y la prohibición: la tolerancia. El recurso técnico para este caso es otorgarle a la deuda de un juego o apuesta “tolerada pero no prohibida” el carácter de obligación natural (art. 515 del Código Civil). </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1"><span class="Apple-tab-span"> </span>Las obligaciones son civiles o naturales, según otorguen el derecho a exigir judicialmente su cumplimiento. Las naturales están fundadas en razones más bien morales (el Código habla del derecho natural —¡búu!— y la equidad). </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">Lo que nos importa es que las obligaciones naturales —y esto es pregunta de examen, anoten— si bien no dan acción para cobrarlas judicialmente, impiden que quien las paga pueda repetir (<i>repetir</i> en derecho significa pedir que te devuelvan algo pagado, por alguna razón).</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1"><span class="Apple-tab-span"> </span>El inciso 5 del art. 515 del Código Civil dice una de las obligaciones naturales son «<i>Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego»</i>.</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1"><span class="Apple-tab-span"> </span>Pues bien ¿cuáles son los juegos o las apuestas “tolerados”? En rigor, todos los que no están prohibidos. Juegos de mero azar, por ejemplo. La <i>timba </i>propiamente dicha (en tanto sea hecha en privado, como veremos más abajo).</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1"><span class="Apple-tab-span"> </span>Esto quiere decir que si un grupo de amigos tienen una durísima partida de póker nocturno, o de generala y dos de ellos (Pedro y Juan) perdieron frente a un imparable Francisco, éste último no va a poder iniciar juicio a aquéllos. Sin embargo si Pedro y Juan le pagan voluntariamente —para ello deben ser capaces, claro— y todos convienen en que no hubo ni dolo ni fraude (no hubo trampas ni macañetas), entonces Francisco puede recibir ese dinero <i>en pago </i>y negarse válidamente a devolverlo si acaso los perdedores lo quisieran de vuelta.</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1"><span class="Apple-tab-span"> </span>O sea: los juegos no incluidos dentro de los permitidos, cae dentro de los tolerados en tanto no estén expresamente prohibidos. </span></div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><b>3) Tercera categoría</b>: <span style="color: #990000;"><b>Los juegos prohibidos</b></span>.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1"><span class="s1">Si hay algún juego prohibido por ley o normas de policía, está claro que el objeto de ese contrato sería ilícito (Art. 953 del Código Civil) y por tanto no hay acción judicial que de allí pudiere emerger. Esto depende de la legislación de cada provincia (dado que no es una materia legislativa delegada). </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">En la Provincia de Buenos Aires hay algunas normas relevantes. </span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">Por un lado, en el viejo Código de Faltas (decreto ley 8031/73) todavía dice:</span></div><div class="p1"><span class="s1"></span></div><blockquote class="tr_bq">Artículo 73.- Serán reprimidos con multa entre el diez (10) y el veinte (20) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires:<br />
<br />
a.- <span style="background-color: #ffd966;">Los que jugaren a los naipes o a los dados en los bares, despachos de bebidas, hoteles, alojamientos, fondas o almacenes, entre las 24 y las 8 horas</span>.<br />
b.- Los dueños, gerentes o encargados de comercios que permitieren la infracción a lo dispuesto en el inciso anterior o consintieren que jugaren a los naipes o dados menores de dieciocho (18) años de edad, a cualquier hora del día, o que permanezcan junto a las mesas en que se practiquen esos juegos</blockquote><div class="p1">Curioso: naipes o dados en bares, hoteles y almacenes, en la franja horaria de las 8:01 y las 23:59, estaría permitido.</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Ese artículo está algo aislado. No hace mucho se dictó la <a href="http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-13470.html">Ley 13.470</a> de <i>prevención y represión del juego de azar ilegal</i>, que derogó el capítulo del Código de Faltas referido a esta temática (Arts. 96 a 105; salvo el artículo citado, que sigue vigente) y legisló directamente lo referido a la prevención y represión de la organización, explotación, y comercialización de juegos de azar, apuestas mutuas y/o actividades conexas, no autorizadas por la Autoridad de Aplicación (estimo que se trata de la <a href="http://www.loteria.gba.gov.ar/getCategoria.cfm?cuerpo=index&directorio=institucional">Lotería Provincial</a>).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Es interesante que esta ley, al definir "juego de azar" dice en su artículo 2: </div><blockquote class="tr_bq">«Se considera “juego de azar, apuestas mutuas y actividades conexas”, a todo tipo de juego y/o actividad de carácter lúdico, que se realice a través de procedimientos manuales, mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos y/o cualquier otro medio, cuyo resultado dependa en forma exclusiva o preponderante del azar, la suerte o la destreza, en la que se participe emitiendo apuestas en dinero o valores, con la finalidad de obtener premios de cualquier especie y naturaleza.»</blockquote><div class="p1">Pero luego aclara algo que nos interesa:</div><blockquote class="tr_bq">No serán punibles los juegos reprimidos por esta Ley, <span style="background-color: #fff2cc;">cuando se practicaren en casa de familia con la exclusiva participación de los familiares e invitados</span>. (Art. 2 <i>in fine</i>, Ley 13.470).</blockquote><div class="p1">El texto de la ley deja entrever una clara represión al juego <i>organizado y masivo, </i>y no a la contratación particular o lúdica, de carácter notoriamente recreativa y privada. Sin embargo, se mantiene la duda: aun cuando se realicen juegos y apuestas en entornos privados o familiares: ¿esos contratos brindan acción judicial de cobro? </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">En rigor, en la medida en que los juegos o apuestas se realicen en ese ambiente privado y con los sujetos allí mencionados, la norma provincial no deviene aplicable, por lo que su regulación —incluyendo la existencia o no de acción de cobro—vuelve a estar en el Código Civil y se aplican las dos categorías de juegos y apuestas que se vieron más arriba. Dependerá del tipo de juego o apuesta que se celebre.</div><div class="p1"></div><div><br />
</div><div>Hay que recordar que Vélez dijo que dos condiciones son necesarias para que un juego o apuesta brinde acción judicial, no solo <b>(a)</b> que provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, sino también<b> (b)</b> que no se practique en contravención a leyes locales o normas de policía.</div><br />
<div class="p1"></div><ul><li>Si bien en principio uno afirmaría que una ley provincial no puede <i>prohibir </i>un juego o apuesta que, según el Código Civil<i>, </i>está permitido y brinda acción judicial, lo cierto es que el requisito <b><i>(b)</i></b> le otorga luz verde a esa facultad. Es decir, la provincia puede prohibir un determinado juego, aun cuando cumpla los requisitos de <b><i>(a)</i></b> previsto por la legislación de fondo.</li>
</ul><br />
<div class="p1">Siguiendo el razonamiento, en principio los juegos de azar descriptos en la ley 13.470, cumplida la condición de que se practiquen en casa de familia, con la exclusiva participación de familiares e invitados, escapan a las prohibiciones y sanciones allí legisladas. Ello significa que se cumple el requisito <b><i>(b)</i></b> del Código Civil de no estar prohibidas por normas o reglamentos de policía. </div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">De allí que si <b>(1)</b> se trata de un juego de azar como lo define la 13.470 provincia, <b>(2)</b> realizado en ámbito familiar o con invitados, y <b>(3)</b> se trata de un juego o apuesta que proviene del ejercicio de fuerza (o destreza intelectual, según Lorenzetti y otros), entonces brindaría acción judicial de cobro. Ello con independencia de que si se trata de familiares, el cobro puede complicarse (ver única nota al pie).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1">Caso contrario, de faltar algún requisito, habría que iniciar el razonamiento desde cero. Si cae en una prohibición, no brindará acción. Si no cae en una prohibición expresa, pero tampoco es de los enumerados en el art. 2055 del Código Civil, la deuda consistirá en una obligación natural (ver arriba, segunda categoría).</div><div class="p1"><br />
</div><div class="p1" style="text-align: center;">*</div><div class="p1" style="text-align: center;"><br />
</div><div class="p1">De seguro hay muchísimas más leyes y cada caso significará revisar toda la normativa provincial para conocer de qué forma el estado lo regula y analizar si se cumple el requisito del art. 2055 del Código Civil. </div><br />
<div class="p1">Pero queda claro que cuando se habla de «juegos prohibidos» la <i>prohibición </i>corre para el común de la gente, lo que no necesariamente signifique que el Estado no los lleve a cabo, sea a propia mano (loterías o casinos), o bien por medio de concesiones a empresas privadas (<a href="http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-11018.html">bingos</a>). Esto a Guillermo Borda lo enfadaba mucho. Él decía que el hecho de que el estado prohíba a los particulares ciertos juegos que a la vez organiza a nivel masivo es «<i>una inconsecuencia difícil de explicar»</i>.</div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p1"><span class="s1">La reflexión es sin duda interesante.</span></div><div class="p1"><span class="s1"><br />
</span></div><div class="p2"><span class="s1"></span></div><div class="p9"><span class="s3"><br />
</span></div><div class="p9"><span style="color: #cc0000; font-size: x-small;">(1)</span><span style="color: #666666; font-size: x-small;"><span class="s3"> Si se trata de padres, hijos, cónyuges, hermanos, donantes y consocios, el llamado <i>beneficio de competencia</i> ofrecerá alguna dificultad para cobrar judicialmente cuando ello sea permitido. En este caso, el deudor podrá excepcionar este beneficio y no «</span><i>pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna» </i>(Art. 799 del Código Civil)</span></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com7tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-86783442197771132252011-10-07T16:50:00.000-07:002011-10-10T16:09:09.105-07:00Derecho Privado Bagatelar: apuestas entre amigos<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjta29nV9qlLyn0OfXuPNFcOjOaPThYdRi875g_hJpimE9OhqWHh5D8GBSjaeuOiF6yo9UtzYTBzXeQXzzGJBnUYTdePtdlustbNWI5gbPXxNxJ8en8Ckme2EiMTIPIuQD_RjrksWgJvoRJ/s1600/Captura+de+pantalla+2011-10-07+a+las+vie+7-oct%252C8.20.jpg" imageanchor="1" style="clear: right; float: right; margin-bottom: 1em; margin-left: 1em;"><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjta29nV9qlLyn0OfXuPNFcOjOaPThYdRi875g_hJpimE9OhqWHh5D8GBSjaeuOiF6yo9UtzYTBzXeQXzzGJBnUYTdePtdlustbNWI5gbPXxNxJ8en8Ckme2EiMTIPIuQD_RjrksWgJvoRJ/s1600/Captura+de+pantalla+2011-10-07+a+las+vie+7-oct%252C8.20.jpg" border="0" /></a></div>En este blog dijimos que la enseñanza del derecho privado (en especial el civil) debería plantearse en términos prismáticos. El objetivo debe ser que todas las categorías jurídicas que se enseñan en los cursos de Derecho Civil deben dar forma a un “prisma” que permita al alumno percibir una determinada realidad, aprehenderla, y descomponerla en sus diversas significaciones jurídicas, tal como aquél instrumento óptico permite refractar y descomponer a la luz en los distintos colores que la componen.<br /><br />Por eso planteamos ejercicios simples que incluimos en lo que dimos en llamar <i style="color: #741b47;">"<a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/10/por-un-derecho-privado-bagatelar.html">derecho privado bagatelar</a>"</i>: tomar situaciones cotidianas y proyectarlas a través del prisma de los conceptos jurídicos. El resultado es sin duda es interesante y un buen método de estudio.<br /><br />Vamos con otro caso.<br /><br /><div style="color: #990000;"><i><b>Te apuesto que.</b></i>..</div><br />Es muy común que en alguna reunión de amigos usemos fórmulas como las que siguen:<br /><br /><b>1)</b> «<b style="color: #990000;"><i>“Apostemos X a que Y”</i></b>» donde X consiste en la entrega de una suma de dinero, la realización de una determinada conducta (por lo general humillante) o la entrega de un objeto de valor, e “Y” es un hecho o acontecimiento incierto.<br /><br /><ul><li>Por ejemplo: Juan, hincha de Boca, le dice a Pedro, fanático de Vélez: “<i>apostemos cincuenta pesos a que el domingo que viene Boca legana el partido a Vélez</i>” y Pedro responde con un “<i>Dale</i>”.</li></ul><br /><b>2)</b> <i><b>«<span style="color:#990000;">Te juego X a que Y</span>»</b></i>. En este caso X también consiste en una conducta (entregar algún valor, dinerario o no) pero “Y” viene a ser una determinada competencia de destreza física o intelectual.<br /><br /><ul><li>Por ejemplo: Juan le dice a Pedro “<i>Te juego cinco pesos a que hago más jueguitos con la pelota que vos”</i>, y Pedro responde “<i>¡Dale</i>!”.</li></ul><br /><b>3)</b> <b><i>«<span style="color:#990000;">“Te apuesto “X” a que “Y”</span>»</i></b> donde las variables tienen igual significado pero en este caso es el sujeto que emite la frase se sumerge gratuitamente bajo el álea de realizar la conducta X en caso de ocurrir el hecho Y. Los terceros (o, en particular, el receptor de la frase) es un mero beneficiario de la conducta que eventualmente deba cumplirse.<br /><br /><ul><li>Por ejemplo: Juan le dice a Pedro “<i>Te apuesto una cerveza a que este parcial no lo apruebo</i>” y Pedro responde con un “<i>Dale, pero igual seguro aprobás, llorón</i>”.</li></ul>La pregunta es: <b>estas boludeces que uno dice cotidianamente, ¿tienen relevancia jurídica? ¿Pueden, eventualmente, conferir acción judicial para su cobro?.</b><br /><br />Las respuestas son: <i>sí</i> a la primera; <i>depende</i> en la segunda.<br /><br /><br /><div style="color: #990000;"><b>¿Hay contrato?</b></div><br />Por ajeno que parezca al derecho a todas estas trivialidades, lo cierto es que con cada “dale” de Pedro se materializó —ya veremos si en todos o en alguno de los ejemplos— un acto jurídico. Más precisamente un contrato. Los contratos son actos jurídicos a través de los cuales dos o más personas (o partes) exteriorizan una voluntad común para regular una relación jurídica patrimonial en cuyo seno se configuran derechos y obligaciones para alguna de ellas o para ambas (Art. 944, 1137 del Código Civil).<br /><br />El Código Civil es el eje troncal de la legislación privada: las reglas que rigen las relaciones personales y patrimoniales entre las personas. El llamado <i>derecho común</i>, el cotidiano. No es raro entonces que regule también la diversión (en el caso: la timba), y lo hace dentro de lo que se dan en llamar los "contratos aleatorios".<br /><br /><br /><div style="color: #990000;"><i><b>El álea. Los contratos aleatorios.</b></i></div><br />Dentro de los muchos <i>tipos de contratos</i>, los llamados “a título oneroso” (en oposición a los contratos <i>a título gratuito</i>), son aquellos en los cuales las ventajas que se procuran a una de las partes no le son dadas a la otra, sino por una contraprestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. López de Zavalía lo dice en una respuesta para poner en el examen: <i>en el contrato oneroso la ventaja de uno se explica por el sacrificio del otro. </i>En llano, uno de los sujetos hace o dá algo para que el otro también haga o dé algo; como en una compraventa: uno le da el dinero al kioskero porque espera que nos de el alfajor. En los <i>gratuitos</i>, en cambio, una de las partes dá o hace por mera liberalidad. Como ocurre con la donación: el kioskero que nos regala un alfajor sin esperar de nuestra parte nada a cambio.<br /><br />Los contratos onerosos, además, son <i>conmutativos</i> cuando las ventajas que se procuran las partes contratantes son ciertas y están determinadas en forma precisa; en cambio —y yendo a lo que nos interesa— los <b><i>contratos aleatorios</i></b> <i>son aquellos en los que las ventajas económicas de una de las partes o de ambas no está determinada en forma precisa sino que depende de un acontecimiento incierto</i> (Art. 2051 del Código Civil). Ese hecho incierto o aleatorio puede depender de la suerte, del mero azar o incluso —como veremos con el juego— de la habilidad física o intelectual de los participantes. La clave, en cualquier caso, es que las partes no puedan saber de antemano el resultado de lo que sea sobre lo que se juegue o apueste (y de lo que depende, además, el nacimiento de la acreencia del ganador y de la obligación del perdedor).<br /><br />A no confundir: no es un contrato condicional. El acontecimiento incierto (álea) no define la vida misma del contrato (al punto de pensar «<i>si el hecho ocurre el contrato no existió»</i>) sino sólo las ventajas económicas que obtiene una u otra parte. Nadie diría que por haber perdido una apuesta, la apuesta nunca existió. Existió, pero la perdí, y —precisamente— es por ello que tengo que pagar.<br /><br /><div style="color: #990000;"><i><b>Típico caso de contratos aleatorios: el juego y la apuesta.</b></i></div><br />Todo lo anterior viene a cuento de que los diálogos cotidianos que comentamos pueden ser enmarcados dentro de los contratos de juego y apuesta, los cuales tienen una regulación específica en los artículos 2052 a 2067 del Código Civil. Técnicamente son contratos distintos, pero veremos que las diferencias son menores y el régimen legal que les cabe es exactamente el mismo.<br /><br /><b>¿En qué consiste el juego y en qué consiste la apuesta?</b> El art. 2053 de C.C. dice que <span style="color:#741b47;">la apuesta ocurre cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado</span>. <span style="color:#351c75;">El juego</span>, dice el art. 2052, <span style="color:#351c75;">tiene lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinad</span>o.<br /><br />Lo primero que podemos decir es que tanto la apuesta y el juego son contratos aleatorios, en tanto las ventajas o pérdidas para las partes depende de un acontecimiento incierto. Pero la diferencia radica justamente en el tipo de acontecimiento: <b>el carácter fundado de una opinión</b>, en el caso de la apuesta; y <b>el hecho de haber ganado el juego de que se trate</b>, en el contrato de juego.<br /><br />Fácil es advertir que en la apuesta la actitud de las partes es pasiva, puesto que nada pueden hacer para definir el acaecimiento del hecho incierto (si aposté sobre la fecha en que murió San Martín, basta ir y corroborar en un libro de historia el dato que ignoramos, pero nada puedo hacer para cambiar un hecho pasado), en tanto que el juego es precisamente lo contrario: su actitud es activa y es de su capacidad y talento que depende ser o no ganador (<i>v.gr. el caso de hacer jueguitos con la pelota</i>).<br /><br /><ul><li>En más ejemplos: quienes juegan un partido de fútbol (los jugadores) pueden apostar dinero sobre el resultado (se trataría de un contrato de juego dado que el hecho incierto depende de su talento, destreza y habilidad) en tanto los espectadores pueden apostar (ahora sí: apostar en tanto contrato) de que va a ganar tal o cual equipo, hecho incierto completamente ajeno a su voluntad (más que gritar por uno u otro equipo, mucho no pueden hacer). Es decir, éstos últimos opinan (apuestan) sobre el resultado de un juego que, a su vez, puede ser objeto de un contrato de juego entre sus jugadores. </li></ul><br />Aclaramos que cuando al hablar de apuesta se habla de “opinión fundada” debe entenderse en sentido laxo, como una proposición que en virtud de un acontecimiento incierto se corrobora o se niega, extrayéndose de allí el “resultado” de lo acordado (por ejemplo, el resultado de una elección presidencial corroborará si era “fundada” la opinión de quien apostó que iba a ganar un cantidado en praticular y era “infundada” la opinión de quien apostó por otro que no resultó triunfante).<br /> <br /><b>¿Qué se puede apostar o jugar?</b> Una cosa es <i><span style="color:#741b47;">qué se apuesta</span></i>, y otra <i style="color: #741b47;">sobre qué se apuesta</i>. En cuanto al "qué", tanto el art. 2052, como el 2053 hablan de una suma de dinero u otro objeto determinado. Es decir, quedan excluidas las obligaciones de hacer y de no hacer (no podríamos someter al perdedor de la apuesta a un baile humillante o a que no emita palabra por una semana). Sólo obligaciones de dar: sean de dar sumas de dinero (art. 616 y ss. del C.C.), o de otro objeto determinado (art. 574 y ss del C.C:).<br /><br />En lo que refiere a <i>sobre qué </i>se apuesta (es decir, sobre qué se opina, o qué juego se juega) el tema es más complejo. En los hechos —va de suyo— se puede apostar o jugar sobre cualquier cosa (al decir qué se puede o no se puede hacer, no hablamos en términos físicos sino jurídicos: qué efectos les asigna la ley a esas conductas que o bien permite, o bien prohíbe). En rigor, al legislador no le dio igual el contenido de la apuesta o del juego por lo que distinguió entre juegos o apuestas que <b><i>permite</i></b>, otros que <i><b>tolera</b></i> y otros que directamente los <i><b>prohibe</b></i><b>. </b>Ya veremos de qué manera lo hace.<br /><br /><b>¿Hay que hacerlo por escrito?</b> No todo contrato <i>debe</i> ser escrito para que exista como tal; salvo que esa sea una formalidad solemne absoluta que requiera la ley. El contrato de apuesta y de juego son ambos contratos no formales y consensuales. Es decir, el diálogo mismo entre las partes que evidencie que entre son capaces de contratar y han exteriorizado su voluntad de hacerlo acordando el contenido de la relación que los habrá de vincular, es suficiente para que exista como tal. Y es <i>no formal</i> puesto que —a diferencia de los contratos formales— no es necesario sentarse a escribirlo en un papel o instrumentarlo de alguna otra forma en particular; ello con independencia del beneficio probatorio que redactarlo por escrito puede tener si quisiésemos ir luego a juicio (y si es ello acaso posible).<br /><br /><div style="color: #990000;"><i><b>¿Cuál es cuál?</b></i></div><br />Ahora que sabemos más o menos qué es un contrato de apuesta y de juego podemos ver si los ejemplos coinciden o no con su definición.<br /><br /><b style="color: #741b47;">En el primer caso</b>, Juan apostó $50 a que el domingo que viene Boca le gana a Vélez. Pedro aceptó a viva voz. Evidentemente el primer ejemplo es <i><b>un contrato de apuesta</b></i> en tanto las partes tienen un disenso de opinión respecto de un acontecimiento incierto sobre el cual no tienen influencia alguna (que gane uno u otro equipo). El álea está sin duda presente puesto que hasta el momento del partido —más allá de la confianza que tengan o lo que informen las estadísticas— ninguno de los dos sabe en forma precisa quién ganará, y consecuentemente si le corresponde o no cobrar los $50 de su contraparte.<br /><br /><div style="text-align: center;"><i>El equipo técnico de QsA logró graficar la relación:</i></div><div style="text-align: center;"><br /></div><table class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;" align="center" cellpadding="0" cellspacing="0"><tbody><tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgcnYI3tRRz9olgoTC7ZVjBnoEdApuBZb6IQmVsCt1hXy0OZMaZBewpzPAZ1m2fu9I7AZ494SUGKahv62Tc9DmvGeFXSZyNtPSxozTQBREDbGV4v_520C1O-fDkQVHcWIT7NOlXo-KSz7Jc/s1600/Apuesta.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgcnYI3tRRz9olgoTC7ZVjBnoEdApuBZb6IQmVsCt1hXy0OZMaZBewpzPAZ1m2fu9I7AZ494SUGKahv62Tc9DmvGeFXSZyNtPSxozTQBREDbGV4v_520C1O-fDkQVHcWIT7NOlXo-KSz7Jc/s400/Apuesta.jpg" border="0" height="193" width="400" /></a></td></tr><tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;"><i>En la apuesta, las partes tienen un rol pasivo. El acaecimiento del hecho incierto en nada depende de ellos.</i></td></tr></tbody></table><br /><br /><b style="color: #741b47;">En el segundo caso</b>, Juan apostó cinco pesos a que hacía más jueguitos con la pelota que Pedro, quien también aceptó el desafío. Se trata de <i><b>un contrato de juego</b></i>, que depende de un evento aleatorio pero a la vez ligado a una competencia cuyo fundamento radica en la habilidad de las partes. Es decir, ellos tienen una <i>actitud activa</i> respecto del acaecimiento del hecho. El que gana la competencia, se hace acreedor de la prestación acordada en el contrato. De nuevo, por seguro que estén sobre sus talentos, no deja de existir un álea (o riesgo, aunque si nos ponemos quisquillosos, no es lo mismo) sobre quién va a ganar y hacerse acreedor de los cinco pesos.<br /><br /><table class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;" align="center" cellpadding="0" cellspacing="0"><tbody><tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjJh9MmluO5fZvL01n7AJkOS6SpEtcELSB2QzEWnhg_xOlAbM_8XIM7hcENM8xBjTYATtfLpo7xRxrD8juU9jjxJT9D3UnZpF0jKnjTm9EFFg_ZoZKTQjqKYWOZq2kr9UyRpJ6wS7aDtc8j/s1600/Juego.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjJh9MmluO5fZvL01n7AJkOS6SpEtcELSB2QzEWnhg_xOlAbM_8XIM7hcENM8xBjTYATtfLpo7xRxrD8juU9jjxJT9D3UnZpF0jKnjTm9EFFg_ZoZKTQjqKYWOZq2kr9UyRpJ6wS7aDtc8j/s1600/Juego.jpg" border="0" /></a></td></tr><tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;"><i>En el juego, a diferencia de la apuesta, la ocurrencia del hecho incierto depende de la actividad (y habilidad) de las partes.</i></td><td class="tr-caption" style="text-align: center;"><br /></td></tr></tbody></table><br /><br /><b><span style="color:#741b47;">En el último caso</span></b>, no tenemos ninguno de los dos contratos: ni una apuesta, ni un juego por la sencilla razón de que el contrato no es bilateral (característica esencial de los contratos lúdicos). En el ejemplo (3) no hay obligaciones recíprocas para Juan y para Pedro. Juan se obligó a sí mismo por mero placer, tal vez para <a href="http://www.youtube.com/watch?v=Nepysk5rOf4">generarse a sí mismo un desafío</a> y condicionando la prestación (comprarle una cerveza a Pedro) a un hecho incierto cuya ocurrencia depende tanto de la capacidad de estudio de Juan como de la corrección del examen (lo que dificultaría aun más, llegado el caso, indagar si es un juego o una apuesta). En lo que más importa: Pedro nada tiene para perder, y consecuentemente, nada puede reclamar, por lo que no es ni uno ni otro de los contratos analizados.<br /><br />Uno podría pensar (aunque es discutible) en una donación sometida a una condición suspensiva (art. 545 y ss. del C.C.), pero como tal requeriría de que la cosa mueble (cerveza) esté actualmente en el patrimonio del donante (que la haya comprado Juan y la tenga en su heladera). Juan se obligó a una cerveza que, presumimos, no la tiene en su patrimonio sino que debe ir a comprarla o pensaba disfrutarla en un bar de la zona. El art. 1800 del Cód. Civ., a los fines de evitar pródigos que regalan lo que no tienen, veda toda posibilidad que se puedan donar cosas futuras.<br /><br /><div style="color: #990000;"><i><b>Acciones judiciales</b></i></div> <br /><br />Imaginemos que Juan perdió tanto en la apuesta (ejemplo 1) como en el juego (ejemplo 2). La pregunta obligada es: <b>¿Pedro puede iniciarle juicio a Juan?.</b><br /><br />Dado que la entrada quedó algo extensa, en un par de días vemos la respuesta. Adelantamos que Pedro, en algunos casos, puede iniciarle tranquilamente un juicio a Juan para cobrarse su dinero.<br /><br />Lo que es seguro es que a partir de que le notifiquen la demanda, la amistad ya no será la misma.<br /><br /><div style="text-align: center;"><span style="color:white;">.</span> </div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com6tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-88353825759618531042011-08-07T17:53:00.000-07:002011-08-22T09:54:43.792-07:00La universidad dentro de la universidad<div style="color: white;">.</div>Esas cosas que antes de entrar a la facultad nos hubiera gustado leer. Y luego de graduados, nos hubiera gustado escribir.<br />
<br />
Para quienes nos han preguntado por algún consejo para transitar por la carrera, les ofrezco este maravilloso pasaje que no me pertenece:<br />
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<blockquote><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Si la universidad en que entras te decepciona, como ocurrirá si eres una persona que piensa con claridad y por sí misma, toma nota de que por debajo del gris ambiente dominante suele haber una </span><i style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">universidad dentro de la universidad</i><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">. Está construida por estudiantes que no se conforman y tratan de aprender realmente, por algunos profesores que están dispuestos a enseñar y aprender y a contarte tanto lo que saben como qué no saben, por actividades de naturaleza cultural que no siempre aparecen en los programas oficiales de estudio. Esa </span><i style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">universidad interior</i><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"> cuenta también con las bibliotecas donde cada uno trabaja en solitario; con compañeros con los que se trabaja </span><i style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">realmente</i><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"> en común. Lo mejor que puedo aconsejarte, ahora que empiezas, es que recuerdes siempre que </span><i style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">trabajas para ti mismo </i><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">(no para satisfacer a tu familia o a tus profesores), y también que busques esa universidad escondida y que formes en seguida parte de ella</span>.</blockquote><br />
<div style="text-align: right;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif; font-size: x-small;"><span style="color: #073763;">Juan Ramón Capella</span>. "<i>El aprendizaje del aprendizaje. Una introducción al estudio del Derecho"</i>. Madrid: Trotta. 2009; p. 24.</span></div><div style="text-align: right;"><br />
</div><div style="text-align: right;"><br />
</div><div style="text-align: right;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif; font-size: x-small;"><span style="color: white;">.</span> </span></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com6tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-17547492262838223542011-07-17T16:57:00.000-07:002012-01-28T11:27:51.647-08:00Y un día me recibí de abogado.<span style="color: white;">.</span> <br />
<table cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="float: right; margin-left: 1em; text-align: right;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgseItD1h1HNuFBWuhPqy3g1qrT2ROP6ZwS9Pmy5BM6h8idKxwY20BBhlG9u9rVBTVWyJwl9n_-KOhQ57rduu3de5-ZIoB8paUqCigrtckmD1JOQqUZWtIOSkamC3uu-coDpmC5lrcy9Rb8/s1600/Imagen+7.jpg" imageanchor="1" style="clear: right; margin-bottom: 1em; margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" height="254" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgseItD1h1HNuFBWuhPqy3g1qrT2ROP6ZwS9Pmy5BM6h8idKxwY20BBhlG9u9rVBTVWyJwl9n_-KOhQ57rduu3de5-ZIoB8paUqCigrtckmD1JOQqUZWtIOSkamC3uu-coDpmC5lrcy9Rb8/s320/Imagen+7.jpg" width="320" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Rocky también está feliz.</td></tr>
</tbody></table>Finalmente, un 15 de julio de 2011 terminé la carrera de "Abogacía" en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.<br />
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Fueron 5 años y cuatro meses, para ser exacto.<br />
<br />
No quiero decir que “soy abogado”. No sólo para evitar que algún fiscal actúe de oficio en los términos del 247 segundo párrafo del código penal, sino porque —en rigor— ahora debo esperar el trámite del título universitario; más luego hacer la jura en el Colegio de Abogados de mi ciudad, y completar algunos cuantos formularios por aquí y por allá (la tortuga de Mafalda).<br />
<br />
Digo más: estoy legalmente imposibilitado de ejercer la abogacía.<br />
<br />
Es que el art. 3 inciso “d” de la ley 5177 de la Provincia de Buenos Aires dice que trabajar en el Poder Judicial es un supuesto de <b>incompatibilidad absoluta con el ejercicio de la abogacía</b>, lo cual es bastante lógico y previsible ya que no se puede estar de los dos lados del mostrador. Sin embargo —dice el art. 5— puedo litigar “<i style="color: #741b47;">en causa propia o de mi cónyuge, padres e hijos, pudiendo devengar honorarios, con arreglo a las leyes, cuando hubiese condenación en costas a la parte contraria</i>”. Mis hermanos, entonces, que se consigan su propio abogado. Puedo abogar por mis propios líos y los de mis padres e hijos.<br />
<br />
<br />
Ya algo había comentado en otras entradas de que mientras cursaba la carrera descubrí que no me interesa mucho “ser abogado”. La administración de justicia y el estudio de algunos aspectos específicos del fenómeno jurídico me ha llamado más la atención que litigar por intereses ajenos. Las razones y los nexos causales de tales preferencias, quedan para otro momento. Ni yo los tengo muy claros aún.<br />
<br />
Me han comentado vía twitter a propósito del nombre del blog; era una suerte de condición resolutoria que ahora ya está cumplida. Pero tal como <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2011/04/ya-casi-estamos.html">explicamos acá</a>, lo vamos a dejar y el blog va a seguir.<br />
<br />
En fin, voy a ir haciendo un sumario en números y curiosidades de mi paso por la carrera de grado. <br />
<br />
<br />
<b>La carrera:</b><br />
<br />
<b style="color: #660000;">Inscripción</b>: Me anoté en el final del año 2005. El trámite fue muy sencillo y lo hice contento. Es mi segunda carrera y aun tenía muchas ganas de estudiar.<br />
<br />
<b style="color: #660000;">Comienzo</b>: la primera vez que ingresé a un aula fue sobre finales de marzo de 2006, año en que comencé oficialmente las cursadas. Llegué tarde y me olvidé de cerrar la puerta cuando entré. Me llamaron la atención por ambas cosas. Todo mal. Esa profesora, hoy día, es mi amiga y fue quien primero me llamó a participar de un seminario de lectura, a un grupo de investigación y más luego a ser ayudante alumno en una de sus materias.<br />
<br />
<b style="color: #660000;">Materiales de estudio</b>: llevaba un cuaderno Rivadavia con unos números enormes de colores como portada y un par de bics trazo grueso. Trataba de tomar nota de todo. Después me acostumbré y fui más selectivo. Me amigué rápidamente con los programas de las materias. A la mitad de la carrera ya cambié definitivamente por mi Macbook blanquita de 13". Era el único que llevaba notebook a la facultad y me miraban raro. Hoy ya es más común. <br />
<br />
<b style="color: #660000;">La materia que más odié cursar, rendir y estudiar</b>: Derecho de Familia.<br />
<br />
<b style="color: #660000;">La materia que más me gustó</b>: probablemente la parte general de Derecho Penal, Teoría General del Derecho y los dos primeros civiles: parte general y obligaciones. <br />
<br />
<b><span style="color: #660000;">Tiempo total</span>:</b> 5 años y un cuatrimestre.<br />
<br />
<b style="color: #660000;">Cursos por cuatrimestre</b>: En promedio tres. Hacía cuatro cuando sumaba un seminario e hice una en algún cuatrimestre por razones personales. Pero casi siempre tres.<br />
<br />
<b style="color: #660000;">Trabajo</b>: Trabajé durante toda la carrera. Di clases de música los primeros dos años y medio. Luego, a partir de la mitad de la carrera, ingresé al Poder Judicial, donde actualmente trabajo. Como todos, pasante, trabajando gratarola y luego esperando ser nombrado. Lo de siempre.<br />
<br />
<b><span style="color: #660000;">Materias libres</span>:</b> sí. Di tres cursos libres. Lógica jurídica, Sociología y Filosofía del Derecho.<br />
<br />
<b><span style="color: #660000;">Exámenes rendidos</span>. </b>Contando a cada materia libre como un único final y sin contar materias donde las evaluaciones consistían en trabajos prácticos integrales, rendí un total de <b>61 exámenes</b>. De todos ellos, <b><span style="color: #741b47;">42 fueron escritos</span></b> y <b style="color: #0c343d;">19 fueron orales</b>. En la generalidad de los cursos hubo dos parciales.<br />
<br />
Siempre preferí rendir oral. Escribo muy lento y me llevo mejor con la parla que con la pluma.<br />
<br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhnpDkYFVLxg5bCCIDrbSAOtknvJLWzzJYHmf3kc2yHca5OyEWQu3KaUGBBtLvTeaSSC-z0eY0ytQozsnDzWB693l-z6kgK4kU2Mi5GpKuHKv0QzKU6EMb8OWCcXdjMXQ2A9AN79H_pPpkM/s1600/Imagen+1.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" height="320" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhnpDkYFVLxg5bCCIDrbSAOtknvJLWzzJYHmf3kc2yHca5OyEWQu3KaUGBBtLvTeaSSC-z0eY0ytQozsnDzWB693l-z6kgK4kU2Mi5GpKuHKv0QzKU6EMb8OWCcXdjMXQ2A9AN79H_pPpkM/s320/Imagen+1.jpg" width="316" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;"><i>Los porcentajes son claros. Y eso que me anoté preferentemente en cursos donde los exámenes fuesen orales. En la generalidad de las materias siguen dando prioridad a la evaluación escrita por sobre la oral.</i></td></tr>
</tbody></table><br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj0_yYgCOUaG3joixu2YiPlNB0y2deS7QyQfdZqEt6gdR7RaFKH1-ncwIKPb4Pov3gu17vWqogK9LBHn_p7AnOgsAOMcB3raDkzqtnNq1V3bRj6-QvPc24jQhkiE256aPHERQm2f_s41cl9/s1600/Imagen+2.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"></a></div><b style="color: #660000;">Primera y última</b>: empecé conjuntamente con Teoría General del Derecho y Derecho político en el año 2006 y me recibí rindiendo Derecho Internacional Privado y la Práctica Procesal Penal.<br />
<br />
<b style="color: #660000;">Recuperatorios</b>: Por suerte, de los 61 exámenes que rendí, sólo tuve un único traspié. Únicamente en un examen de Derecho Internacional Público. Fui con poca preparación y me preguntaron la declaración del presidente de la Conferencia de Canberra de 1980 (en cuyo seno se dio forma a uno de los acuerdos que forman el <a href="http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_Ant%C3%A1rtico">Sistema del Tratado Antártico</a>: la <i>Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos</i> de Canberra 1980) y que refería a las islas Kerguelén y Crozet, pertenecientes a Francia. Jamás había leído nada sobre esa declaración (estaba en mi desafortunada lista de "<i>ya fue, esto no lo van a tomar"</i>), por lo que saludé y me fui a almorzar. En el recuperatorio repunté explicando todo el fallo de las pasteras, entre otros temas. <br />
<br />
<b style="color: #660000;">Promedio final</b>: sin haber aplazado ninguna materia, el promedio me quedó estanco en 8,34 . <br />
<br />
Es curioso ver la evolución: <br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="margin-left: auto; margin-right: auto; text-align: center;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhphDdTdDCeNTIfMdEuEa3WmcsFsZ6FVbNjskQ-48CzEkxDe-hMmAM8qTSD3mEUXEyHiuyFedZEqbi9fitP8nNYZusbvxdbQRIdAFr0He2N99tp_8zHUyAiJCoLuL1Zw79N-bVOxhTsefeT/s1600/Imagen+4.jpg" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhphDdTdDCeNTIfMdEuEa3WmcsFsZ6FVbNjskQ-48CzEkxDe-hMmAM8qTSD3mEUXEyHiuyFedZEqbi9fitP8nNYZusbvxdbQRIdAFr0He2N99tp_8zHUyAiJCoLuL1Zw79N-bVOxhTsefeT/s1600/Imagen+4.jpg" /></a></td></tr>
<tr><td class="tr-caption" style="text-align: center;"><i>Arrancamos a todo trapo en un falso promedio de nueve. Bajamos a la realidad, mejoramos un poco y luego al comenzar a trabajar en el Poder Judicial el tiempo escaseó y bajamos un poco. Al final, subimos y quedamos en un muy digno ocho con treinta y cuatro.</i></td></tr>
</tbody></table><br />
<b style="color: #660000;">El resultado final:</b> con algún kilo demás producto del maldito sedentarismo y con un feo olor proveniente de una mezcla de cuyos componentes prefiero no saber nada.<br />
<br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: -webkit-auto;"><br />
</div><br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: left;">Ahora, a festejar y seguir estudiando.</div><div class="separator" style="clear: both; text-align: left;"><br />
</div><div class="separator" style="clear: both; text-align: left;"><span style="color: white;">.</span> </div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com31tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-47538738182058870532011-07-08T12:55:00.000-07:002011-07-08T17:03:29.640-07:00Tres prácticas estúpidas en la docencia del derecho<div style="color: white;">.</div><div style="text-align: right;"></div><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj_Kff-HxUGZ2NOzKMGuQXTSQRm6G3UgP-NLbOemDzclS0b8BW8yvhKFSykT_zp9GfvGWZ0ubMc0FRl7R74fBGChfpfoqHe4s4x3fWTdB2VIaOeImjoOuuHo4xRs7PnV-OSred_hP4-LxFz/s1600/Imagen+1.jpg" imageanchor="1" style="clear: right; float: right; margin-bottom: 1em; margin-left: 1em;"><img border="0" height="150" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj_Kff-HxUGZ2NOzKMGuQXTSQRm6G3UgP-NLbOemDzclS0b8BW8yvhKFSykT_zp9GfvGWZ0ubMc0FRl7R74fBGChfpfoqHe4s4x3fWTdB2VIaOeImjoOuuHo4xRs7PnV-OSred_hP4-LxFz/s200/Imagen+1.jpg" width="200" /></a>Tres de las más estúpidas prácticas con las que seguramente un alumno de derecho se va a topar. Queda debidamente notificado:<br />
<br />
<b>1) El profesor que dice que "<i>yo más de X nota, no pongo</i>"</b>. <br />
<br />
Es un idiota. Podríamos buscar alguna suerte de tesis pedagógica a la que este tipo de gente sigue o adhiere. Pero no. Es arbitrariedad y pedantería. El debate será, en el mejor de los casos, estrictamente freudiano. <br />
<br />
Algunas variantes aun más patéticas son aquellos abogados que dan clase que agregan la tabla de adjudicación de las notas a las que los alumnos no pueden acceder, y usan fórmulas de la calaña de "el 9 se lo pongo a X (un jurista que el idiota admira), y el 10 se lo reservo a Dios" (o cualquier otra entidad en la que el idiota cree). <br />
<br />
El criterio es estúpido, y los que incurren en este tipo de “asignaciones de notas reservadas para deidades o juristas” (con quien seguramente el abogado que da clase tiene alguna suerte de enfermiza debilidad), son deleznables. <br />
<br />
Las notas, si van del cero al diez, se ponen del cero al diez. Si merece un uno, pues se pone. Y si merece un diez, también se pone. Las notas forman promedios; los promedios motivan distinciones, facilitan accesos a becas, concursos. No son poca cosa como para que un arbitrario decida que ciertas calificaciones son inaccesibles. Un ocho <i>no es un ocho sobre diez </i>si el alumno no tuvo, ex ante, posibilidad alguna de sacarse un diez. La pauta es un sinsentido en sí misma; es una modificación de la escala de evaluación hecha en forma encubierta, cobarde, de facto y —para peor— <i>in malam partem</i>.<br />
<br />
La "inaccesibilidad" de ciertas notas es una muestra, por lo general, de características personales del abogado que da clase y que tienen que ver con su personalidad. En muchos casos lo he visto en narcisistas extremos (de esos que el 80% de sus ideas son anecdotarios aburridos que arrancan con un “yo”), egocéntricos pesados y de esos que quieren asegurar su pequeño rinconcito de poder y satisfacción personal, que se logra sólo a través de injustas pautas de evaluación y aplanamiento de alumnos a través de calificaciones harto injustas. <br />
<br />
Los que intentan depurar sus <i>psico-issues</i> en el aula a través de estas pequeñas grandes muestras de arbitrariedad, en definitiva, son la peor especie.<br />
<br />
<br />
<b>2) El abogado moralero. Te presumo vago.</b><br />
<br />
De todos los abogados que dan clase, uno de los que más me molesta, son los predicadores de moral que se valen de la presunción de la inmoralidad ajena. <br />
<br />
A no confundir: compartir y reconocer ciertos valores por parte de quien da clase no está mal. Por el contrario, es muy loable (v.gr. un profesor que pide a sus alumnos que aprovechen la educación pública, que se esfuercen, que otorga valor a la profesión, que intenta que los alumnos se comprometan con tal o cual disciplina, etc.). Con eso, todo bien. Es más, es muchas veces fuente de reflexión y pilas para que el alumno se comprometa.<br />
<br />
Distinto es el repugnante atacador moral. El atacador moral es una persona que parte de la base de que el alumnado que lo escucha —aun siendo la primera clase, o encuentro— es bruto, torpe, no lee, no estudia, no hace nada, etc. No solo lo piensa; el problema es que goza de decirlo a viva voz. Muchos abogados que dan clase inician sus cursos no solo aclarando (como siempre) que su materia es la más importante de toda la carrera, sino también diciendo que requiere de toda una serie de capacidades que los alumnos no tienen y que si no se las arreglan para obtenerlas, van a desaprobar. Son presunciones iure et de iure. Tira frases de la talla de “<i>no puede ser que no lean, que no estudien, que no busquen bibliografía, que falten a las clases</i>”, o <i>“en mi época ..</i> <span style="color: #741b47;">(acá hace alguna suerte de alusión a una forma de estudiar pasada, épica, comprometida, rimbombante)</span> <i>y hoy día...</i> <span style="color: #741b47;">(insértese aquí una acusación de que el alumnado es vago y desaprendido).</span> entre otras cosas que conforman una diatriba tanto insoportable como injusta. <br />
<br />
Este tipo de abogado que da clase no repara en dos cosas. La primera es que su tarea es motivar a los alumnos, por lo que si su técnica pedagógica finca en presumir ex ante la estupidez e incultura ajena (tesis bastante criticable por cierto) lo peor que puede hacer es remarcársela a sus pupilos con indignación y hastío. Probablemente ha aportado un grano más a la mediocridad que con tanta gana viene a criticar en el prójimo; y toda esa basura que le achaca al alumno, bien podría éste último predicarla de las aptitudes docentes del papanatas que tiene enfrente y viene —sin conocerlo ni evaluarlo— a decirle una serie de críticas injustificadas y gratuitas sin conocerlos ni tener marco de referencia empírica alguna. Muchísimas veces pensé frente a estos mensos: «<i>¿qué sabe si no leo los diarios? ¿por qué me dice que no estudio? ¿quién mandó a este tipo a decir que uso resúmenes truchos que giran por la facultad?, cuando todo eso es falso</i>».<br />
<br />
Además, y en segundo lugar, el abogado que da clase, goza de hacer esas críticas porque presupone tácitamente que todas aquellas aptitudes y compromisos que le endilga en carencia al alumnado injustamente, él sí las tiene. Él si lee el diario todos los días, se informa, va la biblioteca, estudia, se mantiene actualizado, y no comete —en fin— todas aquellas cosas que recrimina en falta a los demás. <br />
<br />
El alumno no es tonto, y esto pasa aun más en ciudades más pequeñas. El alumno muchas veces ya trabaja en el poder judicial o en la práctica foral; conoce la forma de trabajar del abogado que da clase; conoce sus escritos y conoce su desempeño profesional. Muchas veces opuesto a lo que luego predica en clase. <br />
<br />
Nunca supe qué es lo que los motiva a hacer semejante papelón. Si ve que el público que le tocó en su curso viene escaso de esfuerzos y eso se materializó en los trabajos, los exámenes, y otras variables (es decir, pudo observar y no necesariamente presumir los déficits), la idea es hacer devoluciones, marcar puntos débiles y dar herramientas de estudio. Habrá quienes no las aprovechen, sin duda, y vayan por la vía del poco esfuerzo. Pero la idea es <i>ayudar</i> a superar problemas y no presumirlos y darlos como un presupuesto de trabajo que él no va a poder solucionar, todo lo cual da forma a una suerte de determinismo de la incultura.<br />
<br />
Incluso alguna vez tuve que bancarme que un <i>abogado que da clase</i> en la primera reunión de un curso haga una suerte de "examen sorpresa" de cultura general con preguntas tontas de todo color, al solo fin de regodearse al encuentro siguiente de lo "mal de la educación argentina" y la "falta de conocimiento general" que poseían los alumnos. Es decir, no solo impartía una moral de la cultura muy anticuada (la cultura como sinónimo de conocimientos pedorros al estilo de los datos de un Carrera de Mente, librito “Cambalache”), sino que hizo un pequeño "estudio de campo" con su propio alumnado, sometiéndolo a una serie de preguntas bobas (al estilo de "nombre los premio Nobel de la argentina") y que —oh casualidad— coincidían con conocimientos básicos que el abogado que daba la clase sí tenía. Nótese lo repugnante: presume a quien tiene enfrente que es “inculto” (insisto, conforme <i>su</i> particular concepción de cultura), y lo somete a pruebas para que el alumno caiga en el error, lo evidencie, y —en parte— se sienta humillado frente a la frustración de no poder responder el “datito cultural” que el abogado que da clase cree valioso saber. Esta gente es capaz de ir a un curso de alfabetización y para probar “<i>lo grave que es no saber leer y escribir</i>”, le pide al de la primera fila que lea a viva voz un párrafo de un poema de Borges.<br />
<br />
Es raro que no pudimos nosotros, los alumnos, repreguntarle sobre otras cosas que a nuestro entender también forman parte de la cultura general y hacerle una devolución sobre —imaginemos con igual injusticia— “lo patético que es la vejez argentina” que poco sabe de, por decir algo, cine francés, deportes extremos, la ópera en italia, la gastronomía, todos los integrantes del Segundo Triunvirato o cuántos artículos del Código Civil de Vélez fueron copiados del Esbozo de Freitas.<br />
<br />
En fin. No hay que tratar presumir estúpidos o vagos a los alumnos ni bajarles una línea moral inútil al solo fin de inflarse falsa y económicamente el ego. Esa energía debe canalizarse en las clases, en las respuestas dadas a las consultas, en los materiales que se brindan, y en las devoluciones detalladas de los exámenes y trabajos prácticos. Allí sí se aprende.<br />
<br />
<b>3) El irrespetuoso en el examen oral.</b><br />
<br />
«Usted siga hablando» me dijo uno en un oral mientras atendía el NexTel y —a la vez le pedía al bedel que le traiga un café. «Espero a que termine con el teléfono, no tengo apuro» respondí. Y por cierto, tardó bastante en cortar (o lo que sea que hagan los que usan ese aparato cuando terminan de hablar). No sé si usan el <i>cambio y fuera</i> o qué se yo.<br />
<br />
A veces los abogados que dan clase, se potencian cuando se transforman en <i>abogados que toman examen</i>. Es como la versión <i>supersaiyajin</i> del abogado que da clase. Pueden tener estas creativas formas de faltar el respeto (como el caso del teléfono) o bien atacar al alumno con preguntas agresivas o punzantes. <br />
<br />
Una vez fui a presenciar una mesa libre de una materia que tenía pensado rendirla de esa forma y recuerdo que cada respuesta que iniciaba el alumno el profesor meneaba la cabeza como diciendo un “no, no.” y se refregaba el pelo con sus manos al estilo de “<i>quién me manda a escuchar a este pibe</i>”. <br />
<br />
Frente a esa reacción ante cada frase que iniciaba, el alumno no tenía chances de repuntar o mejorar su performance sino solo lo contrario: ponerse más nervioso y seguir hundiéndose en una respuesta ininteligible y errada. Recuerdo que la adjunta que estaba presenciando intentaba darle ánimo y tranquilizar al alumno para encausar su discurso, mientras el otro botarate hacía el “show de la indignación” al estilo <i>dígalo con mímica</i>.<br />
<br />
Finalmente —y para mi desgracia— no la rendí libre y cursé curiosamente con ese mismo profesor que había observado en la mesa libre. Sus clases eran, cuanto menos, una depresión. Grandes siestas he dormido con él. De eso sí le estoy agradecido.<br />
<br />
<br />
<span style="color: white;">.</span>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com21tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-46448474190660038412011-06-21T15:11:00.000-07:002011-06-21T15:12:24.882-07:00De paseo por la radio.<div style="color: white;">.</div>Seguimos en este pequeño silencio de compás para recibirnos "de abogado". El nombre del blog va cobrando forma. La recta final se impone.<br />
<br />
Un último examen de Derecho Internacional Privado el 30 de junio (de 2011) y un juicio oral y público simulado el 14 de julio (en el que soy presidente del Tribunal, <i>cuac</i>) y ya estamos. El 15 de julio pasaré a buscar la nota y si todo sale bien, saldré a la calle a los fines de someterme a los usos y costumbres de la recibida (algo así como una <i>lex recibitoria</i>) con harina, huevos y demás. Prometo fotos.<br />
<br />
Pero reconozco que no sólo estuvimos estudiando para los exámenes. <br />
<br />
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgMVK0nBWfFCcVlgiqWwu7RX7hCTzesIjgGUDlR-7B1o3oGZBp412Atd3JoVtbzeHps4cIHgCNe4VivFlT6dk5knJ2K-Brl7uiM3kvTQU_XbZwRVDH6mRMhPpOeNsQZudcheWhboASGk4-G/s1600/Imagen+3.jpg" imageanchor="1" style="clear: right; float: right; margin-bottom: 1em; margin-left: 1em;"><img border="0" height="201" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgMVK0nBWfFCcVlgiqWwu7RX7hCTzesIjgGUDlR-7B1o3oGZBp412Atd3JoVtbzeHps4cIHgCNe4VivFlT6dk5knJ2K-Brl7uiM3kvTQU_XbZwRVDH6mRMhPpOeNsQZudcheWhboASGk4-G/s320/Imagen+3.jpg" width="320" /></a>Estuve de visita por <span style="color: #990000;">Radio FM De la Azotea</span>, radio comunitaria de Mar del Plata [<a href="http://www.radiodelaazotea.com.ar/">acá</a>]. Muy generosamente me invitaron los chicos del programa <i style="color: #990000;"><b>Crítica Penal</b></i> para charlar un poco sobre la enseñanza del derecho y algunas de las cosas que estuve escribiendo en el blog. La experiencia fue genial y les estoy muy agradecidos.<br />
<br />
El audio con mi voz nasal (esa que nunca queremos aceptar que los demás escuchan de nosotros) lo pueden escuchar en stream acá:<br />
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<div style="text-align: center;"><object height="28" width="335"><param value="http://www.divshare.com/flash/audio_embed?data=YTo2OntzOjU6ImFwaUlkIjtzOjE6IjQiO3M6NjoiZmlsZUlkIjtzOjg6IjE1MDczNjcyIjtzOjQ6ImNvZGUiO3M6MTI6IjE1MDczNjcyLWQzNSI7czo2OiJ1c2VySWQiO3M6MToiMCI7czoxMjoiZXh0ZXJuYWxDYWxsIjtpOjE7czo0OiJ0aW1lIjtpOjEzMDg2OTI3NDc7fQ==&autoplay=default" name="movie"></param><param name="allowFullScreen" value="true"></param><param name="allowscriptaccess" value="always"></param><param name="wmode" value="transparent"></param><embed wmode="transparent" height="28" width="335" type="application/x-shockwave-flash" allowscriptaccess="always" allowfullscreen="true" src="http://www.divshare.com/flash/audio_embed?data=YTo2OntzOjU6ImFwaUlkIjtzOjE6IjQiO3M6NjoiZmlsZUlkIjtzOjg6IjE1MDczNjcyIjtzOjQ6ImNvZGUiO3M6MTI6IjE1MDczNjcyLWQzNSI7czo2OiJ1c2VySWQiO3M6MToiMCI7czoxMjoiZXh0ZXJuYWxDYWxsIjtpOjE7czo0OiJ0aW1lIjtpOjEzMDg2OTI3NDc7fQ==&autoplay=default"></embed></object><b style="color: #990000;"> </b></div><br />
<b style="color: #990000;">"Crítica Penal"</b> es un programa de radio producido íntegramente en Mar del Plata y que trata, debate y reflexiona en torno al sistema penal (la pena, la cárcel, los chicos y el sistema penal, la policía, la violencia de género, los derechos humanos, la política criminal, la criminalización de la protesta, delitos económicos, y un enorme etcétera).<br />
<br />
Ha tenido participaciones interesantísimas incluyendo [y esto es bueno] a muchos funcionarios judiciales de la ciudad (jueces, fiscales, abogados) así como también profesores y académicos de esta y otras ciudades y centros de estudio. No sólo gente como Gargarella o Zaffaroni, sino también otros académicos y funcionarios de perfil no tan conocido que han dado forma a programas muy interesantes. <br />
<br />
La propuesta me parece genial: pensar y discutir al sistema penal. Lo producen docentes universitarios y periodistas, aunque abriendo el espacio a la participación colectiva. Doy fe que lo hacen y muy bien. Además son gente muy cálida, amable y que se nota que les gusta lo que hacen; y eso se ve en el resultado. <br />
<br />
<br />
En fin, el programa es íntegramente recomendable y les dejo los links para que puedan escucharlo, ya sea en vivo los jueves a las 21 horas, o por vía del stream que suben los chicos a la página, parecelado por los bloques, y cada uno de ellos con el detalle de los temas que tratan y las entrevistas que contienen.<br />
<br />
<br />
<div style="color: #990000;"><b>Enlaces:</b></div><br />
<ul><li>Sitio web el programa: <a href="http://criticapenal.blogspot.com/">acá</a>.</li>
<li>Sitio web de la radio: <a href="http://www.radiodelaazotea.com.ar/">acá</a>. </li>
<li>Todos los programas del año 2010, con detalle de sus invitados, temáticas y links a los audios, <a href="http://criticapenal.blogspot.com/2011/05/archivo-2010.html">acá</a>.</li>
<li>Audios del programa donde me invitaron a participar: <a href="http://criticapenal.blogspot.com/2011/06/audios-2-programa.html">acá</a>.</li>
<li> El staff del programa incluye a: Andrea Pérez, Lucía Sánchez Lucero, Eduardo Layús, Juan Tapia, Federico Wacker Schroder, Victoria Vuoto, Julia Drangosch, Natalia Messineo, Diego Levín, Mariano Fernández, Germán Ligori<span style="font-style: italic;"></span>, Victoria Vuoto, Natalia Messineo y Luciano Gargiulo</li>
</ul><span style="color: white;">.</span>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-54157479262914045592011-05-14T18:06:00.000-07:002011-05-15T15:46:40.023-07:00Metodología y argumentación en la decisión judicial (I)<span style="color: white;">.</span><br />
<table align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" class="tr-caption-container" style="float: right; margin-left: 1em; text-align: right;"><tbody>
<tr><td style="text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEieGa06ywi2plOgOZeT-XHB3jsEPreOr8_gf43OwC2fwQqWjcpdKgy8KlJTiY8aNJUGXvzGH5aH1d-xIj0Vco7zMRjnpUJ2i2nczdNyolnat4IB0hydi4h4HMwhlhuiiSXOK-HNtw27z3K1/s1600/Imagen+3.jpg" onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" style="margin-left: auto; margin-right: auto;"><img alt="" border="0" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5606750406946493170" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEieGa06ywi2plOgOZeT-XHB3jsEPreOr8_gf43OwC2fwQqWjcpdKgy8KlJTiY8aNJUGXvzGH5aH1d-xIj0Vco7zMRjnpUJ2i2nczdNyolnat4IB0hydi4h4HMwhlhuiiSXOK-HNtw27z3K1/s400/Imagen+3.jpg" style="float: right; height: 246px; margin: 0pt 0pt 10px 10px; width: 300px;" /></a></td></tr>
<tr style="color: #999999;"><td class="tr-caption" style="text-align: center;">Sir Neil MacCormick</td></tr>
</tbody></table>Ni bien empecé la carrera me llamó la atención cómo es que los jueces y demás operadores resuelven [o deberían resolver] los casos prácticos; si acaso existen herramientas o métodos que permitan racionalizar esos procedimientos o si éstos están librados a la azar; o qué participación tienen en esa tarea disciplinas tales como la lógica, la tópica y la retórica. Todo esto es lo que algunos llaman la «metodología jurídica» y en un subjconjunto de estas problemáticas, se ubican las teorías de la argumentación jurídica que centran su interés en la figura del juez y su tarea de justificar las sentencias.<br />
<br />
Sobre éste último aspecto metodológico vamos a comentar algunas cositas y en entrada aparte vamos a analizar una disidencia en un fallo de la Corte Suprema de Nación donde por primera vez veo una propuesta metodológica explícita y definida en torno a un modelo de decisión judicial.<br />
<br />
<span style="font-style: italic; font-weight: bold;">Si pe entonces cu.</span><br />
<br />
Bulygin, entre nosotros, fue uno de los primeros que hace muchos años, dijo:<br />
<br />
<blockquote>“<span style="font-style: italic;">Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquélla es un caso de aplicación. Entre el fundamento (norma general) y la decisión hay una relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas)</span>.” <span style="font-size: 85%;">(La cita original sería "Alchourrón C.E. y Bulygin E. "Análisis lógico y Derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 365; pero se consigue más fácil en: "<span style="font-style: italic;">Sentencia Judicial y creación de Derecho</span>" La Ley, Páginas de Ayer - 2004-11, 35)</span></blockquote><br />
Esta idea —defendida no sólo por él— abrió muchos debates en torno a la estructura de la decisión judicial, la metodología que —se supone— siguen o debieran seguir los jueces al sentenciar e incluso al viejo debate sobre si los jueces crean o no derecho en sus fallos. Y respecto propuestas como las de Bulygin, que llevó a que se hable del ahora famoso “silogismo judicial”, se ha discutido mucho sobre su suficiencia, límites, beneficios y yerros.<br />
<br />
Al igual que las teorías de la argumentación, a Bulygin poco le importa cómo los jueces llegaron a la decisión de fallar como finalmente lo hicieron, todo lo cual le corresponde estudiarlo a la psicología o sociología jurídica. No dice que el juez llega a la decisión mediante un proceso deductivo, sino que la sentencia (justificación) <span style="font-style: italic;">puede analizarse como la construcción de un silogismo deductivamente válido,</span> que tiene ciertas características especiales <span style="color: #333333; font-style: italic;">(nota: acá y en adelante voy a hablar de silogismo como razonamiento deductivo en el que se infiere una conclusión de dos premisas y no el silogismo categórico típico de la lógica de segundo orden)</span>.<br />
<br />
Lo mismo lo hace Perelman dividiendo entre móviles y motivos; Atienza y Alexy dividiendo entre un <span style="font-style: italic;">contexto de descubrimiento</span> y <span style="font-style: italic;">contexto de justificación</span> o Nino al hablar de <span style="font-style: italic;">razones explicatorias</span> diferenciadas de las <span style="font-style: italic;">razones justificatorias</span>. Todos apuntan a lo mismo: una cosa es el razonamiento [práctico, desde ya] que llevan al juez a decidir cómo va a decidir, todo lo cual queda en su fuero interno, sin exteriorizarse y seguramente fundado en razones no siempre jurídicamente válidas (Nino habla de «<span style="font-style: italic;">estados mentales antecedentes causales de ciertas acciones decisorias</span>»), y otra cosa es el proceso justificatorio que realiza cuando se sienta a redactar el fallo. Allí las razones que está obligado a exponer tienen otras notas definitorias y le son dadas a la sociedad toda (en especial a las partes y los operadores del derecho) para su crítica y eventual corrección en instancias ulteriores. Este segundo aspecto es el que llama la atención a las teorías de la argumentación y es aquél otro primer aspecto el que los escépticos (y algunos extremos) utilizan para decir a viva voz que la justificación de un fallo es una fantochada que encubre con palabras bonitas lo que el juez decidió en forma apriorística y a puro arbitrio.<br />
<br />
La tesis de Bulygin no deja por ello de ser atractiva y en cierta forma, útil (veremos luego cuán útil).<br />
<br />
Si imaginamos un caso donde se condena a una persona por homicidio, basta pensar que la sentencia, a <span style="font-style: italic;">grandes rasgos</span> tendrá una <span style="font-weight: bold;">premisa normativa (<span style="color: #660000;">PN</span>)</span> que dirá algo como <span style="font-style: italic;">“El que mata, debe ir preso de 8 a 25 años de prisión</span>” (Si ocurre el hecho P, entonces debe ser la sanción Q), una <span style="font-weight: bold;">premisa fáctica (<span style="color: #333399;">PF</span>)</span> que dirá algo como que “<span style="font-style: italic;">fue probado que Pedro mató a Juan”</span> (efectivamente ocurrió el hecho P), y la <span style="font-weight: bold;">conclusión normativa del fallo (<span style="color: #003300;">CN</span>)</span>, que será algo como que “<span style="font-style: italic;">Pedro debe ir a prisión de 8 a 25 años</span>” (debe ser la sanción Q).<br />
<br />
La <span style="font-style: italic;">necesariedad</span> es una idea clave en el silogismo a que refiere Bulygin y, en general, a toda la lógica deductiva. Si dijésemos que «si P entonces debe ser Q» y afirmamos seguidamente que «P», no parece válido negar Q (“¬Q”; lo que en el ejemplo del párrafo anterior sería concluir que «no debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión»). Por el contrario, la lógica deductiva tiene aquel beneficio (sino el único, dirán algunos) que nos dice que dada la verdad de las premisas que utilicemos en nuestro razonamiento, de seguir una de las fórmulas o inferencias válidas que la disciplina nos brinda (en nuestro caso, usamos el <span style="font-style: italic;">modus ponens</span>), nos garantizamos una conclusión que <span style="font-weight: bold;">necesariamente</span> será verdadera. Dicho de otra forma, si las premisas son verdaderas y usamos bien nuestras fórmulas (que son siempre tautológicas), necesariamente llegaremos a una conclusión también verdadera.<br />
<br />
Esquemáticamente:<br />
<br />
<ul><li><span style="font-weight: bold;">Premisa Normativa</span>: El que mata a otro debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión.</li>
<li><span style="font-weight: bold;">Premisa fáctica</span>: Pedro mató a Juan.</li>
<li><span style="font-weight: bold;">Conclusión normativa</span>: debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión. </li>
</ul><ul><li><span style="color: #333399; font-style: italic;">Decisión</span>: Condeno a Pedro a 10 años de prisión (Guarinoni, por ejemplo, divide la conclusión normativa de la decisión, la cual no es parte del silogismo sino que se encuentra fundada en él)</li>
</ul><br />
Fácil es advertir dónde comienzan las limitaciones de esta concepción deductiva del razonamiento judicial.<br />
<br />
La lógica deductiva (tanto de predicados como de proposiciones) nunca brinda criterios de corrección material (relativo a las <span style="font-style: italic;">buenas razones</span>) sino sólo criterios de corrección formal. La validez deductiva de los argumentos no parece ser el horizonte necesario al que todo juez desea llegar si se tiene en cuenta que se puede argumentar válidamente a partir de premisas falsas, tanto como pueden realizarse inferencias inválidas nutrida de premisas verdaderas. Más aún, las relaciones aceptables entre proposiciones que nos da la lógica (prescindiendo de su contenido a tal punto de simbolizarlas) no son sistemas generadores de conocimiento; es decir, la necesaria verdad de la conclusión que nos asegura la lógica deviene en que ella nada agrega a la información que ya se encontraba en las premisas (dado que la conclusión nunca va <span style="font-style: italic;">más allá</span> de ellas). Puede haber, en todo caso —y como dice Atienza— una “novedad psicológica” o una forma distinta de organizar el conocimiento, pero la lógica deductiva como tal es improductiva en tanto no es un método para acceder a nuevos conocimientos.<br />
<br />
Es muy usual, de hecho, encontrar concepciones equivocadas de la lógica deductiva en fallos judiciales.<br />
<br />
Tomemos como ejemplo un pasaje de la causa "<span style="font-style: italic;">Navarro, Walter M."</span> del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero. Allí se dijo que:<br />
<br />
<blockquote>"Los indicios valorados en la sentencia cuestionada, no sirven para probar aisladamente que el acusado sea el verdadero autor del ilícito. Se puede decir que se ha efectuado un razonamiento deductivo, que ha conducido al Juzgador arribar a una conclusión sobre un hecho particular —consumación del delito y autoría del imputado—, partiendo de hechos generales o universales —los diversos indicios analizados por el Tribunal—."</blockquote><br />
<br />
Por lo menos dos errores en este fragmento. Por un lado, definir a la lógica deductiva como “<span style="font-style: italic;">el paso de lo general a lo particular</span>”, como refieren los magistrados. Esta es una concepción escolar y poco precisa dado que hay muchos argumentos deductivos en los que sus premisas son enunciados particulares y su conclusión es un enunciado general o que incluso van de lo general a lo general, o de lo particular a lo particular (sobre todo ejemplos de silogismos categóricos).<br />
<br />
Pero además de una mala concepción de la deducción, yerran en creer que la deducción es el método que usan los jueces para valorar los hechos (encontrar la PF), lo que en tal caso significaría que dado cierto número de hechos singulares acreditados, <span style="font-weight: bold;">necesariamente</span> el juez —para razonar válidamente— tiene que concluir de una determinada manera (v.gr. que el imputado es autor del hecho objeto del proceso). Tal cosa es inaceptable.<br />
<br />
Por el contrario, la valoración que hacen los jueces a la hora de determinar la premisa fáctica de una sentencia penal, es más bien un típico caso de <a href="http://bib.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15940&portal=4"><span style="font-weight: bold;">abducción</span></a> donde se realiza una hipótesis explicativa de una serie de premisas (o indicios) fácticos que se estiman probados (método también aplicable al pensamiento al estilo Sherlok Holmes, o de las novelas policiales en general).<br />
<br />
Si tengo los hechos H1, H2, H3, y H4 (con más una serie de premisas tácitas que me brindan las llamadas máximas de la experiencia) puedo concluir que<span style="font-style: italic;"> la mejor explicación de todo ese conjunto de fenómenos/indicios es C</span>. Esa hipótesis o conclusión (C), en términos de inferencia, es una conclusión <span style="font-weight: bold;">generadora de un nuevo conocimiento</span>. Por eso Charles Pierce dice que la abducción es el proceso de formar una hipótesis explicativa y es la única operación lógica que introduce una idea nueva. Conocimiento que no es necesario, en el sentido de que no se desprende necesariamente de las premisas sino que es <span style="font-weight: bold;">solo probable</span>. <a href="http://www.youtube.com/watch?v=DdFzQORjYDs">Éste video</a> muestra en forma muy gráfica de cómo una hipótesis explicativa (abductiva) puede ser tan intuitiva como errada, lo que evidencia el carácter meramente probable del resultad obtenido.<br />
<br />
Ahora bien, muchos niegan la utilidad de la lógica fundados en que su labor escapa a la forma natural u ordinaria en que las personas razonan, sea en forma teórica o en forma práctica. Desde las teorías modernas de la argumentación jurídica —aunque con diferentes intensidades— rechazan a la lógica deductiva como herramienta útil de análisis argumentativo y plantean un dilema. Si la lógica quiere dar cuenta de cómo razonamos cotidianamente (aun en las sentencias) debe relajar los límites estrictamente formales que la separan de disciplinas como la psicología o la lingüística; pero si quiere mantener sus señas características, hay que reconocer que es una herramienta sumamente limitada para analizar el razonamiento como se da en la realidad (con independencia de su éxito en modelos o reducciones creadas a los fines de su estudio).<br />
<br />
Tampoco parece que exista la posibilidad, salvo casos remotamente aislados, de que se traspapele una sentencia con un defecto en la inferencia entre la premisa normativa, la fáctica y la conclusión de forma tal de generar un silogismo formalmente inválido. Eso podría generar que alguien diga que la concepción silogística no aporta nada ni se configura como una herramienta útil para el juez. Si el juez consideró probado la PF, y juzgó aplicable la PN, raro sería que no concluya que deba ser la consecuencia normativa de la norma aplicable al caso. De tan poco probable que sea ese yerro, poca utilidad podría predicarse de una estructura teórica que tiene como tarea advertirlo.<br />
<br />
Más aun, Bulygin no sólo propone un análisis de la sentencia en términos formales, sino que redefine la noción de “sentencia fundada”. Él dice que «<span style="color: #333333; font-style: italic;">una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas)</span>». Esto implica reducir la noción de fundamentación a elementos estríctamente inferenciales o de formas de interrelación de premisas, dejando de lado cualquier aspecto material-sustancial relativo a las razones que subyacen a cada una de los enunciados que conforman ese razonamiento deductivo judicial (los cuales seguramente merecieron por parte del juez una labor argumentativa intensa). Una tesis cuanto menos discutible.<br />
<br />
A ello se le suma que la estructura silogística —si ha de tener alguna utilidad (aceptemos por momento que la tiene)— parece no aplicarse en forma satisfactoria o suficiente en los llamados “casos difíciles” que son los más frecuentes en instancias extraordinarias y aquellos en los cuales los jueces más ayuda necesitan de la metodología jurídica. No es que no sirva o no se encuentre presente; es que se <span style="font-style: italic;">necesita algo más.</span><br />
<br />
<br />
<span style="font-style: italic; font-weight: bold;">Justificación interna y justificación externa.</span><br />
<br />
Jerzy Wróblewski fue de los primeros en distinguir entre una <span style="color: #660000; font-weight: bold;">justificación interna</span> de las decisiones y una <span style="color: #660000; font-weight: bold;">justificación externa</span>. Y en esto lo han seguido muchísimos autores.<br />
<br />
La justificación interna de la sentencia refiere precisamente al esqueleto silogístico que describe Bulygin. Todas las sentencias —en más o en menos— implicarán un <span style="font-weight: bold;">hecho</span>, observado y aprehendido por una <span style="font-weight: bold;">norma</span> y finalmente un <span style="font-weight: bold;">acto decisorio judicial</span> que hará eco o no de aquello que la norma reglamenta respecto de la plataforma fáctica del caso (<span style="color: #333333;">aunque tengo mis reservas en torno a fallos plenarios de Cámara y, en menor medida, en sentencias meramente declarativas de certeza; pero dejamos este debate de lado</span>). El esquema silogístico, se dice, es suficiente en los «casos fáciles» donde las premisas (sean fácticas o normativas) no necesitan de esfuerzos argumentativos mayúsculos: su verdad o corrección no está mayormente discutida, de lo que se sigue que el silogismo pareciera mostrarse autosuficiente.<br />
<br />
Pero no parece que los llamados «casos difíciles» sean susceptibles de ser analizados con este esquema, por lo que surge la idea de una <span style="font-style: italic;">justificación externa</span> donde ahora lo que importa será cómo es que entendemos probado el hecho P (cómo se probó el caso sometido a debate, conforme qué pruebas, conforme qué medios y procedimientos probatorios, etc.) o cómo consideramos aplicable la norma (por caso, cómo es que ella supera el test constitucional, por qué no se aplica tal o cual otra norma que aprehende mejor al supuesto fáctico, cómo debe interpretarse tal o cual término o concepto que la norma usa, cómo es que no hay causales que la hacen inaplicable, o situaciones análogas que anularían los efectos jurídicos que propone, etc.). La justificación externa se centra en analizar las razones por las cuales se considera válida y aplicable la premisa normativa (PN) y cómo es que fue probado, interpretado y reconstruido el hecho P que forma la premisa fáctica. Es decir: <span style="font-weight: bold;">cómo es que se justifican las premisas que conforman el silogismo. </span><br />
<br />
No es que ambos aspectos se anulen mutuamente. La justificación interna, en tanto concibe a la sentencia como un silogismo deductivo válido, nos ofrece un esqueleto amplio, cada una de cuyas premisas necesita una justificación que la sostenga. El desafío del juez es justificar que consideró probado el hecho P, justificar que entiende aplicable la norma PN y que es por ello que habrá de concluir que Q. Pero esa tarea la realiza —dirán muchos— gracias a que estructura su razonamiento en torno a una premisa normativa y a una premisa fáctica.<br />
<br />
<span style="font-style: italic; font-weight: bold;">Una defensa inteligente del silogismo</span><br />
<br />
Neil MacCormick es de los primeros que defendió —matizadamente dice él— una postura si se quiere “ecléctica”. En un <a href="http://bib.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=35341&portal=4">paper publicado hace ya unos años en Doxa</a>, MacCormick defiende el papel del silogismo como “estructura” del razonamiento jurídico pero no niega la relevancia del razonamiento informal, probabilístico o retórico (aplicable a lo que Wróblewsky llama <span style="font-style: italic;">justificación externa</span>). Compatibiliza ambas miradas. Él dice, con mucho acierto:<br />
<br />
<blockquote>(...) <span style="color: #333333; font-style: italic;">No es que sea el silogismo jurídico por sí solo lo que determina el resultado del caso. Algunos o todos los términos de la ley tendrán que ser interpretados, y los hechos del caso han de interpretarse y evaluarse para determinar si verdaderamente cuentan, si realmente encajan en la ley. Pueden y deben darse razones a favor de las interpretaciones preferidas que son decisivas en un caso. Dejo para otro lugar el examen de la gran cuestión: «¿Qué tipos de razones son apropiadas para esta tarea?». Baste concluir aquí que las razones a favor de una determinada lectura del silogismo son, cabe decir, las verdaderas razones del caso. Esas razones corresponden a una lógica de probabilidades, no de certezas, así que esa es al final la verdadera lógica del asunto. ¿Por qué insistir entonces en el silogismo? La respuesta debería ser obvia: el silogismo es lo que proporciona el marco dentro del cual los otros argumentos cobran sentido como argumentos jurídicos” (...)"</span> <span style="font-size: 85%;">Neil MacCormick, "<span style="font-style: italic;">La argumentación silogística: una defensa matizada</span>" (cita y pdf del artículo, <a href="http://bib.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=35341&portal=4">acá</a>, vía Doxa)</span></blockquote><br />
<br />
Nos quedamos con la última idea: <span style="font-style: italic;">el silogismo es lo que brinda un marco dentro del cual los argumentos que realiza el juez cobran un sentido en tanto argumentos jurídicos</span>. Alexy en su <span style="font-style: italic;">Tratado de la Argumentación Jurídica</span> dice lo mismo: la exigencia de justificación interna (cuyo esqueleto, insisto, no deja de ser el silogismo que propone Bulygin) no carece de sentido dado que con ella debe quedar claro qué premisas hay que justificar externamente. Son presupuestos —dice— que de otra manera quedarían escondidos y que deben ser formulados explícitamente.<br />
<br />
<br />
<span style="font-weight: bold;">Hasta acá</span><br />
<br />
Comentamos que uno de los muchos problemas de la metodología jurídica es la estructura formal y corrección material del razonamiento judicial. Para muchos es aceptable la visión silogística en aquellos casos fáciles donde las premisas que lo conforman no merecen mayores razones justificatorias. Sin embargo, se dice, en los casos difíciles (dificultad que puede tener múltiples causas normativas, axiológicas, fácticas, etc.) la justificación meramente <span style="font-style: italic;">interna y formal</span> de la decisión merece un análisis <span style="font-style: italic;">externo y material</span> más profundo respecto a qué razones [buenas o malas] son usadas para dar sustento a las premisas que conforman el silogismo.<br />
<br />
Es tentador decir que la justificación interna es una cuestión de continente y la externa de contenido; pero no es así: el silogismo presupone <span style="font-style: italic;">ciertos</span> <span style="font-style: italic;">tipos</span> de premisas, y por tanto propone un mínimo de contenido argumentativo. Si bien es una mirada esencialmente formal, tiene su cuota <span style="font-style: italic;">material</span> implícita.<br />
<br />
De hecho Bulygin refiere a los <span style="font-style: italic;">tipos de enunciados</span> que componen ese silogismo y que son <span style="font-weight: bold;">(1)</span> enunciados normativos generales que constituyen el fundamento normativo de la resolución, <span style="font-weight: bold;">(2</span>) definiciones en sentido lato (que incluyen también enunciados que determinan la extensión de un concepto y los postulados de significación, y <span style="font-weight: bold;">(3)</span> enunciados empíricos usados para la descripción de hechos. La resolución —dice— es una norma individual, no obstante concibe a la sentencia como una norma general. Como se ve, estos aspectos son de contenido y no necesariamente de forma.<br />
<br />
Sea como fuere, no parece prudente aceptar la validez universal de la mirada interna fundado en ejemplos de casos sencillos (Juan mata a Pepe y esto fue probado en el expediente), como tampoco parece acertado decir que la comprensión de la sentencia judicial como silogismo es completamente inútil fundándonos en que los casos son siempre complejos y ese esquema no le brinda al juez ayuda alguna. Por eso Alexy y MacCormick llevan la voz cantante en torno a una concepción inclusiva de ambos aspectos.<br />
<br />
La diferenciación entre casos fáciles y difíciles, si bien muy útil, no tiene que ser exagerada. Entre ambos existen elementos en común, lo que conformaría un piso básico material y formal de justificación del caso, que se redimensiona y complejiza en los casos llamados difíciles. Como dice MacCormick, los casos complejos también tienen una justificación o estructura interna de tipo deductiva, aun cuando los argumentos que deben justificar o sustentar la elección de las premisas normativa y fáctica debe ser seguramente más difíciles de crear y organizar en términos discursivos. Es que los casos difíciles son tales no por los hechos (que bien pudieran ser fáciles de comprender y de resumir) sino por la dificultad de arribar a su solución.<span style="font-weight: bold;"> </span>O lo que es lo mismo, los casos son difíciles por el número, tipo y calidad de argumentos que deben ser esgrimidos por el juez para fundar su solución.<br />
<br />
El caso difícil es materialmente más exigente en términos de carga argumentativa para el juez; lo que no significa que la poca exigencia que pudieran tener los magistrados en los casos sencillos quite toda relevancia al análisis sustancial de las razones, o que la fundamentación se reduzca a nada más que un silogismo, como parece proponer Bulygin. Decir eso sería casi como hablar del sabor de la Coca Cola refiriéndonos exclusivamente a las propiedades de su envase.<br />
<br />
Sí es cierto es que en los casos realmente complejos, diagramar la solución en términos deductivos, aun al nivel de premisas de derecho y premisas de hecho, resulta demasiado difícil como para que el análisis pudiera tener algun sentido útil. Tal como el razonamiento humano en general, las sentencias en los casos difíciles tienden a ser esencialmente entimemáticas (plagado de premisas tácitas) y su estructuración en forma silogística resulta algo forzada.<br />
<br />
En una próxima entrada vamos a mostrar cómo <span style="font-weight: bold;">Zaffaroni y Lorenzetti</span> en una disidencia en un fallo de la CSJN se alejan de las ideas de MacCormick y Alexy y se enrolan en esa famosa separación metodológica entre casos fáciles y difíciles que acabamos de criticar. Ideas que, no es ocioso decirlo, Lorenzetti publicó en su “<a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/01/el-modelo-de-decision-judicial-de.html"><span style="font-style: italic;">Teoría de la Decisión Judicial</span></a>” hace poco y que parece que decidió volcar en uno de sus votos.<br />
<br />
Ya veremos.Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-10393794320949288682011-04-19T19:48:00.000-07:002011-04-19T20:43:44.865-07:00Ya casi estamos<span style="text-decoration: underline; color: rgb(255, 255, 255);">.</span><br />Resulta que a fines junio, si todo sale bien, me recibo. Huevos en la cabeza, y todo eso.<br /><br /><p>Es curioso. El nombre del blog lo ideamos con quien durante algunos meses fue su co-autor, Nicolás Torterola. Nico fue mi alumno de guitarra, devenido luego en amigo de la casa; empezamos a estudiar casi a la par. Yo acá en Mar del Plata, él en la Universidad de Buenos Aires.</p><p><br /></p><p>El plan era simple: teníamos muchas anécdotas sobre lo que era "estudiar abogacía" y nos moríamos de risa contándolas (aunque también compartíamos frustraciones). Era injusto que queden en un simple chat. Parecía mejor armar un blog y tirarlas ahí; total, en una de esas alguien las leía (aunque tampoco nos quitaba el sueño conseguir lectores). El ejercicio mismo de escribir ya era interesante y catártico. La <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/05/permiso.html">primera entrada</a> de QsA fue el 1 de mayo de 2008.</p><p><br /></p><p>Veamos el álbum:<br /></p><p><br /></p><p><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh9R1PPnkOgtVlpak7xdl7yyfpvcqaAC7nHLDEAIHtM8K3FlS5H4i4uYt2MGQlQFUa_xwvZO3x_v_z3qq7giK7y79F3YemLLzraNrCaMmPtGalW9NY0oPvRR0CxVYTqSadaIK0LYEw5C50m/s1600/Imagen+4.jpg"><img style="display:block; margin:0px auto 10px; text-align:center;cursor:pointer; cursor:hand;width: 370px; height: 400px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh9R1PPnkOgtVlpak7xdl7yyfpvcqaAC7nHLDEAIHtM8K3FlS5H4i4uYt2MGQlQFUa_xwvZO3x_v_z3qq7giK7y79F3YemLLzraNrCaMmPtGalW9NY0oPvRR0CxVYTqSadaIK0LYEw5C50m/s400/Imagen+4.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5597501670384134690" border="0" /></a></p><p style="text-align: center;"><span style="font-size:78%;"><span style="font-style: italic;">Con Nico, antes de empezar la carrera.</span></span></p><p style="text-align: center;"><br /></p><p><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEg0DkNSBvilKok7Rm6JxDCX3zgJkL7AznuO-JH16yTMUL6sxaEzjuXbKfjNg4vSMCe1hIAB8xDEAEDkKtfjBXo_xnT8IUO36DZ_G98N2gd6aeGhdpvKKcX4sPa2B_-5sNsbxYfF1m3U7jk5/s1600/Mi+escritorio.jpg"><img style="display: block; margin: 0px auto 10px; text-align: center; cursor: pointer; width: 440px; height: 330px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEg0DkNSBvilKok7Rm6JxDCX3zgJkL7AznuO-JH16yTMUL6sxaEzjuXbKfjNg4vSMCe1hIAB8xDEAEDkKtfjBXo_xnT8IUO36DZ_G98N2gd6aeGhdpvKKcX4sPa2B_-5sNsbxYfF1m3U7jk5/s400/Mi+escritorio.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5597501877025906466" border="0" /></a></p><p style="text-align: center;"><span style="font-size:78%;"><span style="font-style: italic;">Mi escritorio en el segundo cuatrimestre de 2006. Cursando Civil parte general. A la derecha en mi fiel amigo, el atril-con-elástico, y encima el tomo I de Jay Jay Llambías. Me siento un anciano contando esto. Para el segundo parcial me mudé al bitomo de Julio C. Rivera. Ah, y en esa época usaba Windows. Ese monitor después se rompió y no anduvo más.<br /></span></span></p><br /><p><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiPxv-DVfR2jIy_rY2HjBXqblEjzGxCpFkFHAzjuAlluWRKTdCU00pFX0tYhZk7f9UdxV307cDyB2qFK8U2OXLEf_QK0Q2JO9F_5IJZeCydyReiz-YX52P0mz1JRjFOAZdZUiVTlDAdrVZ9/s1600/img2084i.jpg"><img style="display: block; margin: 0px auto 10px; text-align: center; cursor: pointer; width: 438px; height: 328px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiPxv-DVfR2jIy_rY2HjBXqblEjzGxCpFkFHAzjuAlluWRKTdCU00pFX0tYhZk7f9UdxV307cDyB2qFK8U2OXLEf_QK0Q2JO9F_5IJZeCydyReiz-YX52P0mz1JRjFOAZdZUiVTlDAdrVZ9/s400/img2084i.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5597501992245508386" border="0" /></a></p><p style="text-align: center;"><span style="font-size:78%;"><span style="font-style: italic;">Mi escritorio en la actualidad. El atril me sigue acompañando. Acá ya estoy mudado a la manzanita.<br /></span></span></p><p style="text-align: center;"><span style="font-size:78%;"><span style="font-style: italic;"><br /></span></span></p><p>El nombre es una ironía y probablemente nunca la aclaramos demasiado. No sabíamos (en ese entonces que eramos dos) ni sé ahora si quiero ser abogado. O, digo mejor, estoy casi seguro que no quiero ser abogado. No me llama la atención la abogacía. Pero en Argentina es el nombre de la carrera. <span style="font-style: italic;">Quéselevasé</span>.</p><p><br /></p><p>Es simplemente una suerte de premisa tácita de todo aquel que va a clase. En más o en menos todos van a la facultad de derecho porque quieren el título de abogado, con independencia de qué van a hacer con él. El "<span style="font-style: italic;">quiero ser abogado"</span> es, en este contexto, una suerte de <span style="font-style: italic;">grundnorm</span> o presupuesto necesario para entender por qué los alumnos entran al aula, por qué encaran una carrera —o camino— que seguramente cada uno recorrerá a su manera, con distintas intensidades, proyectos y expectativas.</p><p><br /></p><p>Si bien el nombre del blog en unas semanas podría pecar de obsoleto (alguien dirá: <span style="font-style: italic;">eh, ya sos abogado</span>) lo cierto es que lo vamos a mantener. Primero porque no da cambiarle el nombre a un blog. Segundo, porque el nombre me gusta y refleja esa premisa que comentaba, además de que sé que lo leen muchos estudiantes y eso también me gusta. Tercero, y relacionado con ésto último, simpatizo con la profesión de estudiante (sí, es una profesión). Le tengo cariño y seguramente busque la manera de seguir ejerciéndola; en grado, en posgrado, o donde sea.</p><p><br /></p><p>Por eso, <span style="color: rgb(51, 51, 51);">aun cuando no quería serlo y de hecho lo sea,</span> el blog seguirá llamándose <span style="color: rgb(102, 0, 0);">quiero ser abogado</span>.</p><p><br /></p><p style="text-align: center;">*</p><p style="text-align: center;"><br /></p><p>No digo que entramos en boxes, pero esta mini recta final me va a demandar atención suficiente como para que el blog quede al costado un tiempito. Haremos entradas en la medida de lo posible y conforme el tiempo que encontremos disponible.</p><p><br /></p><p>No es tiempo de aflojar, que falta poquito.</p><p><br /></p>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com9tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-38192962287202341422011-02-28T18:23:00.000-08:002011-02-28T18:59:56.463-08:00Textos para quienes piensan estudiar derecho<span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span><br /><div style="text-align: center;"><span style="color: rgb(102, 102, 102); font-style: italic;">Esta es una entrada para los que [aun] no estudian derecho</span><span style="color: rgb(102, 102, 102);">.</span><br /></div><br />¿Qué texto puede leer aquella persona que está decidida o por decidirse a estudiar leyes y quiere leer algo “jurídico” o relacionado con el derecho?. Me lo preguntaron muchas personas en el mail.<br /><br />Para ahorrar tiempo, en lugar de contestar individualmente, le doy formato de entrada.<br /><br />Aclaremos. Soy de recomendar lecturas no por tener autoridad bibliográfica o porque haya leído mucho (todo lo contrario) , sino porque me gusta cuando alguien recomienda un texto al que tuvo oportunidad de acceder —por la razón que sea— y quiere compartir la experiencia. Si me gusta que alguien me recomiende un texto, me es difícil no tener semejante actitud para con el público indefinido que por desgracia o fortuna accede a esta bitácora.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">Dos cositas</span>.<br /><br />La respuesta tiene dos aristas. Una parte <span style="font-style: italic;">general</span> y otra <span style="font-style: italic;">especial</span>. Es decir, primero aclaramos una cosita, y luego recomendamos dos lecturas para los curiosos.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">I - </span>En términos generales, quien está pensando en estudiar derecho y quiere ir asomando el cogote a algunas lecturas “jurídicas” tiene que distinguir, a grandes rasgos, dos tipos de textos con los que se va a encontrar en la universidad. Negrita en “a grandes rasgos”.<br /><br />Por un lado existen textos que podríamos llamar “normativos” o <span style="color: rgb(0, 0, 0);">“legales” en sentido estricto</span>, y que son obras que se dedican a explicar alguna parte del sistema normativo vigente en algún país (lo que la gente llama “las leyes”).<br /><br />Por ejemplo, un libro de “Contratos” que explica los contratos que están regulados en el Código Civil. Un libro de “Derecho penal parte especial” que nos explica con detalle cuáles son los delitos, cómo se estructuran y cuáles son los debates que los circundan. Un libro de “Derechos Reales” nos explica cómo el hombre se relaciona con las cosas: aprendemos sobre la hipoteca, el dominio, el condominio, y así con muchas otras ramas.<br /><br />Esto muchas veces —no siempre en forma precisa— se lo llama “doctrina” y desde la teoría general del derecho se le llama “dogmática jurídica”; es decir, autores que saben mucho de una rama del derecho y escriben libros sobre eso analizando los institutos legales (un contrato, un delito, etc.) y sus problemáticas, comentando la legislación vigente y criticándola, proponiendo modificaciones y soluciones para los conflictos más usuales. Con su labor perfeccionan las normas, su aplicación y ayudan a los jueces a solucionar casos "difíciles" donde las leyes no dan soluciones tan claras.<br /><br />Ejemplos:<br /><br /><a href="http://www.laley.com.ar/Catalogue/ProductDetails.aspx?recordid=1297&productid=30072076">Éste</a> es típico libro de contratos. <a href="http://www.rubinzal.com.ar/libros/ley-de-contrato-de-trabajo-comentada-y-concordada-2%AA-edicion-actualizada--tomo-i-2%AA-edicion-actualizada/3542/">Éste</a> es un típico libro de derecho laboral. <a href="http://ediar.com.ar/catalogo/?function=detail&id=16">Éste</a> es un clásico del derecho penal, parte general. Etcétera.<br /><br /><div style="text-align: center;">*<br /><br /></div>Pero existen otro tipo de textos.<br /><br />Estos <span style="font-style: italic;">otros</span> textos no son “legales” en sentido estricto dado que no se dedican a analizar una parte del ordenamiento jurídico como para ver cómo funciona o cuáles son sus problemáticas. Lo que hacen es analizar al derecho como fenómeno, ya sea social, lógico, humano, político, argumentativo, etcétera (dependiendo, claro está, del enfoque del autor que tomemos).<br /><br />Me animo a imaginar que en la carrera de periodismo habrá materias técnicas que enseñan a escribir una crónica, a diagramar un periódico o revista o hacer un reportaje interesante, en tanto hay otros cursos de la carrera que se dedican a analizar el periodismo como disciplina: por qué existe el periodismo, su importancia, sus límites éticos, las repercusiones de su labor, entre otros temas. Lo mismo podría pensarse en medicina y en tantas otras carreras más. En este sentido, el derecho no es la excepción.<br /><br />Este tipo de textos “no estrictamente legales” ya no nos hablarán sobre el homicidio, los contratos, las sociedades anónimas o las formas de iniciarle juicio a otra persona, sino que reflexionarán sobre el hecho de que exista algo llamado “derecho”, sobre qué es eso a lo que llamamos “derecho”, qué lo define y qué lo diferencia de otros órdenes normativos (como podría ser el moral); reflexionará sobre qué es la moral y cómo esta se relaciona —si es que existe tal relación— con el derecho; cómo el derecho se relaciona con la política, con el poder, con la justicia. Reflexionará sobre cómo se toman decisiones judiciales, qué herramientas existen para analizar las sentencias; o bien reflexionará sobre si el derecho puede ser concebido como un sistema lógico deductivo o no; o cómo analizar la validez de una norma jurídica y un muy enorme etcétera.<br /><br />Nada de esto es expuesto por los autores en forma definitiva. Demás decir que todas estas preguntas y problemáticas merecen —merecieron y merecerán— una pluralidad de respuestas conforme los distintos autores que leamos. Han surgido escuelas, corrientes, posturas y disputas de todo tipo. Por caso, bibliotecas enteras se han escrito para responder a la simple pregunta «¿Qué es el derecho?».<br /><br />Muchas de estas obras suelen ser incluidas en lo que se suele llamar “Teoría General del Derecho” y verse en materias de la carrera también con ese nombre o títulos del estilo de “Introducción al derecho” (que a su vez, trata temáticas también englobables en la llamada <span style="font-style: italic;">filosofía del derecho</span>). Lo importante es que el lector entienda que esta segunda categoría de textos no sólo son los que va a encontrar en los primeros cursos de la carrera sino que además son accesibles incluso antes de iniciarla, que es lo que nos interesa. Aun cuando no entienda del todo su contenido o le deje más dudas que certezas (lo cual es bueno también).<br /><br />Y por si el lector no se ha dado cuenta, existe un beneficio más. Mientras que las obras “estrictamente legales” hacen una obligada referencia a la normativa vigente en un país (un libro de contratos de un autor argentino habla del derecho argentino, como es esperable), los textos de la segunda categoría son ajenos a las fronteras políticas. Para debatir sobre qué es el derecho puedo ser español, argentino, peruano o francés que tranquilamente sé que estoy hablando de un fenómeno común, cuyas diferencias normativas no son óbice para la reflexión. De hecho, más abajo voy a recomendar un autor argentino y uno español.<br /><br />Los únicos límites en este tipo de lecturas serán el idioma y —en más o en menos— el “tipo” de sistema normativo vigente en el país del autor.<br /><br /><ul style="color: rgb(51, 51, 51);"><li>Aclaración muy breve: hay que aclarar que, a grandes rasgos (de nuevo, en negrita) existen dos sistemas o tradiciones normativas: el sistema continental europeo (de influencia romana y germana, cuya principal fuente de derecho es la ley y fueron afectados por procesos de intensa codificación) y el sistema de derecho común anglosajón (llamado common law), en el cual la jurisprudencia (los precedentes judiciales emergentes de casos pasados) tiene una importancia mucho mayor. Explicar esta diferencia excede la idea de la entrada.<br /></li></ul><br />Conclusión:<br /><br />Mi consejo es que si alguien está pensando en estudiar derecho (o ya está decidido pero lo hará en un futuro cercano) lo conveniente es dejar de lado los textos estrictamente legales (por caso, un libro sobre hipotecas) y tomar alguna lectura relacionada con cuestiones tratadas por la teoría general del derecho. Le resultará, con suerte, más interesante, menos tedioso para leer, y no se verá necesitado constantemente de un aparato teórico previo.<br /><br /><br /><span style="font-weight: bold;">II - Y bueno, pero ¿qué puedo leer?</span><br /><br />De lo que tengo en la biblioteca, me animo a recomendar dos obras. Pero suplico que si alguien pasa por esta entrada y tiene alguna lectura para recomendar, que lo haga.<br /><br /><br /><span>La primera: </span><span style="font-weight: bold; font-style: italic;">"Introducción al análisis del derecho</span>", <a href="http://es.wikipedia.org/wiki/Carlos_Santiago_Nino"><span style="color: rgb(102, 0, 0);">Carlos S. Nino</span></a><br /><br />De este libro ya hablamos en una de las primeras entradas del blog. Nino es un autor argentino, fallecido lamentablemente de muy joven y fue una de las mentes más brillantes de la filosofía del derecho argentina. Su obra tiene una magnitud y una importancia que no me atrevo a relatar, por lo que invito al lector a googlear sus méritos.<br /><br />Este libro es un clásico en toda materia introductoria del derecho; de lectura y compra obligada para todo estudiante.<br /><br />“<span style="font-style: italic;">El derecho, como el aire, está en todas partes</span>”, dice Nino en las primeras nueve palabras de esta obra. Analiza el concepto del derecho, el debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo jurídico, la concepción realista el derecho; describe el concepto de norma jurídica, las miradas de Von Wright, de Kelsen, de Hart, de Ross. Comenta los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos, los conceptos de validez y pertenencia, los procedimientos de creación normativa. Dentro de los llamados “conceptos básicos del derecho” analiza la persona jurídica, la capacidad, la competencia, la idea de “derecho subjetivo” de “deber jurídico”, de responsabilidad, de delito, etcétera. Habla de la interpretación de las normas, de la existencia (o no) de una “ciencia del derecho” y finalmente un tema sobre el que luego ha profundizado mucho, que es la valoración moral del derecho, en la cual analiza cuestiones éticas y metaéticas.<br /><br />Todo escrito en lenguaje llano, sencillo de seguir, lo que no significa que los temas sean sencillos o llanos. Brinda ejemplos de manera contínua, y deja en evidencia una capacidad didáctica muy por encima de otros autores. Además, cierra cada capítulo con un set de preguntas y ejercicios para responder con el contenido estudiado que seguramente van a terminar haciendo en clase cuando ingresen a la universidad.<br /><br />En fin, este es sin duda, mi recomendado.<br /><br /><br />La segunda: <span style="font-weight: bold; font-style: italic;">"El sentido del Derecho</span>", de <a href="http://es.wikipedia.org/wiki/Manuel_Atienza_Rodr%C3%ADguez">Manuel Atienza</a>.<br /><br />Manuel Atienza es un autor español, profesor de la Universidad de Alicante y actual director de la siempre consultada revista <a href="http://bib.cervantesvirtual.com/portal/Doxa/presentacion.shtml">Doxa</a>. Por suerte vivo y produciendo mucho material. Ha hecho aportes importantísimos a la filosofía del derecho, y en especial a uno de los temas más en boga actualmente, que es aquel que tiene que ver con la Teoría de la Argumentación Jurídica, respecto de la cual ha escrito obras vitales (i.e. <span style="font-style: italic;">El Derecho como argumentación</span>, Ariel, 2006, que hemos comentado repetidas veces en el blog)<br /><br />La primera edición de esta obra es del 2001, aunque es una suerte de <span style="font-style: italic;">upgrade</span> de un “<span style="font-style: italic;">Introducción al Derecho</span>” que escribió en los 80´s. La edita Ariel.<br /><br />Lo bueno de “El sentido del Derecho” es que Atienza no escribe para filósofos del derecho sino para estudiantes y para [cito textual:] “<span style="font-style: italic;">personas ajenas al mundo profesional del derecho, pero interesadas en adquirir cierta formación jurídica de carácter básico</span>”. Así lo anuncia en el prólogo y cae de maduro en la forma de escribir (a diferencia de otras obras bastante más densas de leer) y en la temática tratada. Viene como anillo al dedo.<br /><br />Sobre el contenido, mejor citamos al propio autor en su presentación ya que nos deja bien en claro sobre qué nos vamos a encontrar:<br /><br /><blockquote>“(...) La pregunta por el sentido del Derecho puede formularse, en mi opinión, de manera razonablemente clara, aunque eso no suponga, desde luego, sugerir que para ella exista alguna respuesta simple. Tal y como yo veo las cosas, habría básicamente dos maneras distintas —pero conectadas entre sí— de entender qué se quiere decir con lo del «sentido» del Derecho: dos sentidos de «sentido». Por un lado, la pregunta busca una explicación del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico; para ello se necesita, a su vez, contar con alguna respuesta a cuestiones muy básicas como las siguientes: por qué, y desde cuándo, existe el Derecho, en qué medida consiste en normas, qué relación guarda con la moral y con el poder, para qué sirve, qué funciones sociales cumple, cómo debería ser, qué objetivos y valores deben —y pueden— alcanzarse con él, cómo puede conocerse y de qué manera ha de construirse una ciencia jurídica, hasta qué punto consiste en una actividad argumentativa, cómo ha de entenderse su aplicación e interpretación e interpretación. Por otro lado, cabe también preguntarse si el Derecho (o cierto tipo de Derecho) integra una práctica social valiosa, constituye un tipo de realidad que quizás sólo puede llegar a entenderse plenamente si se asume un determinado punto de vista y una realidad que no está ahí simplemente para ser conocida, criticada o utilizada estratétigamente sino para ser mejorada por los sujetos que forman parte de la misma (...)”</blockquote><br />En esta obra hay cuestiones que no están presentes en el de Nino, y viceversa. El de Nino es, probablemente, más coincidente con lo que el futuro alumno se encontrará en el plan de estudios de las materias del ingreso, en tanto el libro de Atienza trata otras cuestiones también interesantes, como el capítulo de «Derecho y Poder» y el de «Derecho, justicia y Derechos humanos» (cuestiones en las que Nino se explayó en <a href="http://www.astrea.com.ar/book/0036800/">otras obras</a> algo más complejas de leer).<br /><br />Resumiendo. Consejo final a quienes preguntaron o tengan la duda: alejarse de los textos normativos. Ya tendrán que pasar horas leyéndolos en los distintos cursos. Si es por curiosidad, acercarse a estos textos que comentamos —entre otros que con suerte recomienden—, que les va a ir mejor y les va a hacer pasar un mejor rato.<br /><br /><div style="text-align: center;">*<br /><br /><br /></div><span style="font-weight: bold;">Links</span>:<br /><br />* "<span style="color: rgb(102, 0, 0);">Introducción al análisis del derecho</span>", de <span style="font-weight: bold;">Carlos S. Nino</span> lo edita Astrea. <a href="http://www.astrea.com.ar/book/0416700/">Link acá.</a><br />* "<span style="color: rgb(102, 0, 0);">El sentido del Derecho</span>", de <span style="font-weight: bold;">Manuel Atienza</span>, lo edita Ariel en España. Yo lo compré allá, pero en Argentina se consigue, por ejemplo, <a href="http://www.murguia.com.ar/libroxcodigo.asp?codlibro=14448&solomayoristas=0">acá</a>.<br /><br /><br /><div style="text-align: center;">* *<br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com483tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-73160584929612804142011-02-09T16:45:00.000-08:002011-02-09T16:54:15.565-08:00Top 5 de entradas de QsAEstuvimos chusmeando las estadísticas del blog. Con sorpresa en algunos casos, y resultado previsible en otros, hacemos raconto de las cinco entradas más visitadas:<br /><br /><span style="font-weight: bold;">1)</span> <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/05/cmo-estudiar-derecho-sin-hastiarse.html">Cómo estudiar derecho sin hastiarse</a>. Es, sin duda y con el doble de entradas que el puesto número dos, la entrada más leída y buscada de nuestro blog. Es la que define el tipo de entradas de los puestos siguientes: comentarios sobre la carrera, de interés para el estudiante o futuro estudiante (o aquellos que andan pensando si estudiar o no). Hablamos ahí de algunas cositas que comenta Juan Ramón Capella en un libro que se llama <span style="font-style: italic;">el aprendizaje del aprendizaje</span>.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">2 y 3) </span>Van juntas, porque en el puesto número 2 y en el 3 están las dos versiones de nuestro F.A.Q. para los futuros estudiantes de Derecho (clic <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/07/faq-para-el-futuro-estudiante-de.html">acá</a> y <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/02/faq-para-futuros-estudiantes-de-derecho.html">acá</a>). Utilizamos como puntapié las preguntas que nos llegaban vía mail y las búsquedas más comunes con las que la gente llegaba a nuestro blog por vía de los buscadores. Hablamos de qué hay que estudiar para ser abogado, de si abogacía es o no una carrea fácil; de cuánto hay que leer para ser abogado, métodos de estudio, elección de cursos y si gastar o no plata en libros.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">4) </span><a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/05/el-derecho-se-estudia-de-memoria.html">¿El derecho se estudia de memoria?</a> Mito eterno que se escucha en aulas y pasillos facultativos. Confirmamos algunas cosas, desmitificamos otras. También una entrada con muchísimas visitas semanales por vía de los buscadores.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">5) </span><a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/12/derecho-privado-de-lo-bagatelar-te.html">Derecho privado bagatelar: te presté una patineta</a>. Un trío de entradas en las cuales propusimos analizar situaciones muy cotidianas, desde el punto de vista de todo el derecho civil. En ese caso, tomamos a dos amigos, uno de los cuales le presta una patineta a otro. Para mi sorpresa, entrada muy visitada. Y eso que quedó un poquito larga. Parte <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/12/derecho-privado-de-lo-bagatelar-te.html">uno</a>, <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/02/derecho-privado-bagatelar-te-preste-una.html">dos</a> y <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/02/derecho-privado-bagatelar-te-preste-una_15.html">tres</a>.<br /><br /><div style="text-align: center;"><span style="color: rgb(192, 192, 192);">*</span><br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-58642690392438032422011-01-20T10:52:00.000-08:002011-01-20T17:47:00.014-08:00Cinco boludeces que se estudian en la facultad de derecho<span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span><br />Bah, no todas son <span style="font-style: italic;">boludeces;</span> era sólo para hacer más ganchero el título. En rigor de verdad, algunas son muy importantes.<br /><br />Es que cuando uno comienza a estudiar derecho tiene montones de preconceptos: desde qué va a estudiar, cómo estudiarlo, qué libros leer, etcétera. En algunos casos, ese imaginario no distaba tanto de la realidad y lo que se encuentra era en más o en menos lo que uno imaginaba. Pero en otros, los temarios sorprenden. Cosas que uno no creyó que le iba a dedicar tiempo de estudio; que no iban a ser temario de un examen y por sobre todo, cosas que uno no imaginaba que tenían una regulación legal específica.<br /><br />Hago memoria a mis primeros días de facultad y me animo a dar una lista de aquellas cosas que nunca imaginé que iba a tener que estudiar en la escuela de derecho. Acá van:<br /><br /><span style="font-weight: bold; font-style: italic; color: rgb(51, 51, 153);">1) Los piratas. </span><br /><br /><a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiG-w2NYruJbLsamQZjIGDZYeEwvyMpscfH-gTGzv_yDXAewxfEWazOVuh9nUr5cvGM_iGiCQ9iRiW8xoTmaTRuAf1A3wG80cZGiydGdyYl3CTkjaxexOuM2erJmMqHeDvi7l041VkJ4zcw/s1600/piratas.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 227px; height: 152px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiG-w2NYruJbLsamQZjIGDZYeEwvyMpscfH-gTGzv_yDXAewxfEWazOVuh9nUr5cvGM_iGiCQ9iRiW8xoTmaTRuAf1A3wG80cZGiydGdyYl3CTkjaxexOuM2erJmMqHeDvi7l041VkJ4zcw/s320/piratas.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5564356947556081186" border="0" /></a>El hecho de que la figura del pirata haya sido fuente de inspiración para novelas, dibujos animados y grandes películas nos hace olvidar por momentos que, en efecto, los piratas existieron [y <a href="http://es.wikipedia.org/wiki/Pirater%C3%ADa_en_Somalia">existen</a>] desde que cobró vida la navegación por agua.<br /><br />Pues bien, soy sincero en admitir que no imaginé que en la facultad iba a dedicarle tanto tiempo a estos personajes; aunque tratándose de una actividad reprochable desde todo punto de vista, debí imaginar que algo el derecho iba a tener que decir.<br /><br />El primer encuentro llegó en Derecho Penal Parte Especial (materia en el cual se estudian cada uno de los delitos), al momento de estudiar el Capítulo III del título VII del Código Penal referido a los delitos contra la seguridad pública, cuyos artículos 198 y 199 están dedicado exclusivamente a la piratería.<br /><br /><div style="text-align: left;">Cuando pensé que había abandonado a los piratas, me encontré nuevamente con ellos en Derecho Internacional Público. Cursé la parte de Derecho del Mar con el hoy diputado bonaerense por la coalición cívica <a href="http://www.armandoabruza.com.ar/">Armando Abruza</a> (que no sé cómo es como diputado pero como docente es bastante bueno) y vimos los cuatro Convenios de Ginebra de 1958 (los piratas cobran relevancia sobre todo en el de alta mar, que entró en vigor en 1962) y la <span style="font-style: italic;">Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar</span> de 1982 (a.k.a. CONVEMAR, o Convención de Montego Bay).<br /></div><br /><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjSgvk2LdVFR4otvfrb9tAFAJymmdMEJHQ6uLXBKZe5i5s7otY_j0gq8GAa_o4oh_DIy8pRPi9x7vuDyd9GENmnASK2K7lX01Fgu2239fFglDyuzSiIecq3RzVdBUQVepEi6FdBCkUV_eD5/s1600/Imagen+1.jpg"><img style="float: left; margin: 0pt 10px 10px 0pt; cursor: pointer; width: 230px; height: 159px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjSgvk2LdVFR4otvfrb9tAFAJymmdMEJHQ6uLXBKZe5i5s7otY_j0gq8GAa_o4oh_DIy8pRPi9x7vuDyd9GENmnASK2K7lX01Fgu2239fFglDyuzSiIecq3RzVdBUQVepEi6FdBCkUV_eD5/s320/Imagen+1.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5564358068369342866" border="0" /></a>Recuerdo que el primer parcial fue oral y me preguntó por qué la piratería era una excepción al principio de libertad de navegación y a su corolario, el principio de no interferencia. La respuesta era que mientras que en alta mar el principio es que la jurisdicción aplicable a los buques es la del estado del pabellón, en un supuesto de piratería, la jurisdicción aplicable es la del estado captor. Básicamente expliqué los artículos 101 a 105 de la Convemar.<br /><br />No me acuerdo si me preguntó algo más.<br /><br /><br /><span style="font-weight: bold; font-style: italic; color: rgb(153, 0, 0);">2) Los tesoros </span><br /><br /><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhIJNTuU2zH2JRiUQlrFEB7jfnJqeU1hV3ZLxeeFmw6MK9U3bgjOrtngnufDs-i6mCX8b7SyZdEeeUyBp6YJ2iY8GOJHLadz-_DoMOgFNvf6XUSyjcUeiGqnDBz78WKr1wLDRYYp_ptdFBG/s1600/tesoro.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 195px; height: 170px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhIJNTuU2zH2JRiUQlrFEB7jfnJqeU1hV3ZLxeeFmw6MK9U3bgjOrtngnufDs-i6mCX8b7SyZdEeeUyBp6YJ2iY8GOJHLadz-_DoMOgFNvf6XUSyjcUeiGqnDBz78WKr1wLDRYYp_ptdFBG/s320/tesoro.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5564359317283562162" border="0" /></a>Aunque parezca, no tiene nada que ver con los piratas.<br /><br />El alumno de derecho se encontrará con los tesoros en la materia Derechos Reales, en lo que refiere a los modos de adquisición del derecho real de dominio. El régimen está curiosamente bien detallado y —de nuevo— es una regulación que probablemente ya no tenga ningún tipo de posibilidad de aplicarse en la actualidad. Démosle la derecha a Vélez; escribió el Código en el siglo XIX. Las cosas eran bastante diferentes en aquella época.<br /><br />Como sea, mini resumen sobre la curiosa regulación legal del descubrimiento de tesoros.<br /><br />El tesoro (definido por el Art. 2441 como <span style="font-style: italic;">todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble, salvo sepulcros</span>) si lo encuentra el dueño del terreno, es de él. Si una persona encuentra un tesoro en un terreno que no le pertenece, es dueño de la mitad, la otra mitad se la tiene que dar al propietario. Esto, siempre y cuando lo encuentre de manera casual, fortuita; no vale saber que había un tesoro e ir y buscarlo.<br /><br />Ahora, si el terreno está en condominio y lo encuentra uno de los condóminos, él se queda con la mitad, y la otra la reparten entre los restantes conforme la proporción de sus partes ideales. Si el tesoro lo encuentra el marido o la mujer en el inmueble de uno o de otro, la parte que le corresponde al descubridor (la mitad) va a ser considerado ganancial, con independencia del inmueble donde fue encontrado. Y si es encontrado por un obrero que hace excavaciones, le pertenece la mitad si es que fue encontrado en forma casual y aun cuando quien le encargó las obras le hubiese dicho “<span style="font-style: italic; color: rgb(51, 51, 51);">mirá que existe la chance de que te topes con un tesoro”</span>. Ahora, si lo contrato <span style="font-style: italic;">para hacer excavaciones buscando el tesoro</span>, en este caso le pertenece exclusivamente al propietario (Arts. 2550 a 2556 del Código Civil).<br /><br />Apasionante (?).<br /><br /><span style="font-weight: bold; color: rgb(0, 51, 51); font-style: italic;"><br />3) El cercenamiento de monedas.</span><br /><br />Señora, señor: no raspe las monedas. Es delito contra la fe pública, con prisión de uno a cinco años. Sino, mire el art. 283 del código penal.<br /><br /><br /><span style="font-style: italic; color: rgb(0, 0, 153); font-weight: bold;">4) La Timba</span><br /><br />Volvemos al derecho civil. En este caso, Civil III o comúnmente llamada “Contratos”.<br /><br />¿Qué pasa si con tus amigos hiciste un prode privado por una buena suma de dinero, ganaste y varios no te quieren pagar? ¿Y si hiciste un papi y el equipo perdedor no quiere pagar el premio pactado? ¿Qué pasa si apostaste una suma de dinero con cuatro amigos en torno a quién será el ganador de las próximas elecciones presidenciales? En todos esos casos: ¿los ganadores pueden iniciar acción judicial para el cobro de su premio?.<br /><br />La respuesta es sí; bah, en algunos casos sí, en otros no. No es lo mismo el fútbol que el ajedrez; no es lo mismo el rugby que jugar al carrera de mente por guita. Pero no vamos a adelantar mucho porque sobre este tema hay un post en el horno.<br /><br />A los fines de esta entrada, basta decir que el alumno del curso de Contratos estudiará al juego, la apuesta, la suerte, las loterías y las rifas, entre otros. Todos ellos, directa o indirectamente regulados en el Código Civil (Arts. 2051 a 2069).<br /><br />Así que ojo con los “<span style="font-style: italic;">te apuesto que..</span>” o “<span style="font-style: italic;">juguemos por guita</span>”, que en algunos casos podría terminar en juicio.<br /><br /><br /><span style="color: rgb(102, 51, 102); font-weight: bold; font-style: italic;">5) El duelo. </span><br /><br /><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiJ0cZFlXFg2vHyuTa47Pq-0_TEPhlDtZjs9LA7bznvgMSHOzidnbtcHhKrOi54l2VT5-cvbHO-JzW3DsZu8mNKfo5Nel4UHnpzAhyphenhyphenG4ozDDor0CX4kCILoKiM-GkJpKvQ1i6s2KxE50Js2/s1600/Marty_duel.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 235px; height: 165px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiJ0cZFlXFg2vHyuTa47Pq-0_TEPhlDtZjs9LA7bznvgMSHOzidnbtcHhKrOi54l2VT5-cvbHO-JzW3DsZu8mNKfo5Nel4UHnpzAhyphenhyphenG4ozDDor0CX4kCILoKiM-GkJpKvQ1i6s2KxE50Js2/s320/Marty_duel.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5564359564997561426" border="0" /></a>Esto ya no es ni gracioso. Es bizarro.<br /><br />Hablamos no del duelo de tristeza por el muerto o por la novia que nos abandonó, sino el duelo como el de Marty y Tannen en Back to the Future III o el duelo que obligó a Lisandro de la Torre a dejarse la barba como consecuencia de las heridas que le propinó Hipólito Yrigoyen con su sable en 1897.<br /><br />En fin, en lo que nos importa, los artículos 97 a 103 del código penal tipifican el duelo y sus pormenores, y son parte del programa de estudio de un curso de penal parte especial.<br /><br />Hoy parece gracioso hablar de esto porque es una práctica olvidada pero que en su momento era muy usada y motivó su tipificación. La explicación es sencilla: el estado reprime a aquellos que utilizan estos sistemas toscos de justicia privada y violenta en los que siempre [o por lo general] resulta lesionada o muerta una persona. El duelo no deja de ser una persona dañando o matando a otra. Esa conducta es reprochada por el Estado.<br /><br />Su tipificación como “duelo” busca que ese conflicto tenga una regulación distinta a la de las lesiones y la del homicidio. Dicho de otra forma, lesionar y matar tiene una pena; pero lesionar o matar <span style="color: rgb(0, 0, 0); font-style: italic;">en el contexto de un duelo regular,</span> tiene una pena significativamente menor.<br /><br />El carácter voluntario del duelo y el móvil de la contienda es el fundamento central de que el reproche estatal sea menor. Quien lesiona o mata en el contexto de un duelo regular tiene una pena de uno a seis meses (lesión leve) o de uno a cuatro años (muerte o lesiones graves o gravísimas). La regularidad del duelo es condición sine qua non; para eso, el combate debe ser entre dos personas a raíz de un desafío por una causa de honor o análoga, con armas elegidas voluntariamente y condiciones predeterminadas por dos o más padrinos mayores de edad que —a su vez— serán testigos (Arts. 97 del Código Penal). Dicho de otra forma, si te faltaron los padrinos, e hiciste un duelo medio pedorro y uno resultó muerto, la pagás como un homicida (Art. 98 del Código Penal).<br /><br /><span style="font-style: italic;">Veamos el momento donde Buford 'Mad Dog' Tannen instiga públicamente a Marty a aceptar un duelo:</span><em style="font-style: italic;"></em><br /><br /><div style="text-align: center;"><iframe title="YouTube video player" class="youtube-player" type="text/html" src="http://www.youtube.com/embed/41HvPx91oBY" allowfullscreen="" frameborder="0" height="390" width="640"></iframe><br /></div><br /><div style="text-align: center; font-style: italic; color: rgb(51, 51, 51);"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-weight: bold;">—</span><span class="quote">"What's wrong, dude? You yellow? ...That's what I thought. A yellow belly."</span><br />—<span class="quote"></span><span class="char"> </span><span class="quote">"Nobody calls me yellow."</span><br /></div><br /><span style="font-style: italic; color: rgb(102, 0, 0); font-weight: bold;"></span>El art. 99 dice que el que instiga a otro a provocar o aceptar un duelo o desacredita públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío es penado con multas (si el duelo no se hace, o se hace pero no hay muertes ni lesiones, o sólo lesiones leves) o con prisión de uno a cuatro años si se causare muerte o lesiones graves o gravísimas.<br /><br />Es en este contexto que el “<span style="font-style: italic;">eres un gallina McFly</span>”, o mejor dicho el "<span class="quote"><span style="font-style: italic; color: rgb(153, 0, 0);">What's wrong, dude? You yellow? ... That's what I thought. A yellow belly.</span>"</span> con el que Buford Tannen instiga a Marty en Back to the Future III puede verse como lo que en doctrina penal se conoce como “<span style="font-style: italic; color: rgb(51, 51, 51);">menosprecio por causa caballeresca</span>”; el caso de que se instiga indirectamente al duelo, a través de menospreciar públicamente (injuriar) a quien dubita o niega aceptarlo. Si bien a Marty McFly le molesta personalmente que le digan gallina (<span style="font-style: italic;">chicken</span>, o <span style="font-style: italic;">yellow</span> en BTTF III), lo cierto es que Tannen lo injuria públicamente, ante un número indeterminado de personas, por lo que su conducta sería típica.<br /><br />Resumiendo, recuerdo haber estudiado los tipos de duelo (regular, irregular), los sujetos intervinientes, el combate en sí mismo, las armas usadas, la necesidad de la figura de “los padrinos” entre otras cosas.<br /><br />Quién lo hubiera imaginado. Yo no.<br /><br /><div style="text-align: center;">* * *<br /></div><br />Duelos, monedas, tesoros, piratas y timba. Y dicen que estudiar derecho es aburrido.<br /><br />Más adelante seguimos con otras <strike style="font-style: italic;">boludeces</strike> curiosidades que se aprenden en la escuela de leyes.<br /><br /><br /><span style="font-weight: bold;">Links</span>.<br /><br /><ul><li>Código Penal, <a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm">acá</a>.<br /></li><li>Código Civil, <a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm">acá</a>.<br /></li><li>Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho Del Mar (CONVEMAR), <a href="http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf">acá</a>.</li></ul><span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com13tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-58410654539994261632011-01-11T16:30:00.000-08:002011-01-11T17:22:00.893-08:00Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (II)<span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span><br />Dos cosas más sobre esto de las cajas de seguridad robadas. La primera parte, <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2011/01/responsabilidad-del-banco-por-el-robo.html">acá</a>.<br /><br /><br /><a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjscrmk-v9E2zfZZ00hhNJeD4bUpyIMPJ87joVRFiJZ1H7MT-dgbPeEkoMh5ZTWnJhZj7sWsn_TwJeYTCQrf7xxgVMTp-Hm-F8DBj336K84FY_DIP-gWfXLlw66xY6GPrgu8Wl2SycfvDHc/s1600/Imagen+6.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 298px; height: 201px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjscrmk-v9E2zfZZ00hhNJeD4bUpyIMPJ87joVRFiJZ1H7MT-dgbPeEkoMh5ZTWnJhZj7sWsn_TwJeYTCQrf7xxgVMTp-Hm-F8DBj336K84FY_DIP-gWfXLlw66xY6GPrgu8Wl2SycfvDHc/s320/Imagen+6.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5561100440169701970" border="0" /></a><span style="font-weight: bold;">1) El tema de la <span style="font-style: italic;">limitación</span> de la responsabilidad.</span><br /><br />Escuchamos en la tele al presidente del Bapro decir que “<a href="http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-159882-2011-01-05.html">el Banco no impondrá topes</a>”, refiriéndose a cómo la entidad habría de resarcir a los damnificados. Esto se relaciona con las cláusulas ya no exonerativas (tratadas en la entrada anterior) sino <span style="font-style: italic;">limitativas</span> de responsabilidad.<br /><br />Respecto de las exonerativas dijimos sin vacilar que no tienen ningún tipo de valor ni posible reconocimiento en los tribunales; respecto de las <span style="font-style: italic;">limitativas</span> la cosa puede ser discutible.<br /><br />Para que todos entendamos; una cláusula de “exoneración” de responsabilidad es un supuesto de “<span style="font-style: italic;">yo banco en este tipo particular de casos, no te pago nada; no respondo</span>” (seguramente puesto en letra muy chiquita en el contrato). Por el contrario, un supuesto de “limitación” de responsabilidad es un caso de “<span style="font-style: italic;">Yo banco, en estos casos, te pago hasta $X monto, con independencia de cuánto sea el valor de lo que te sustrajeron o de lo que se haya destruido</span>”.<br /><br />La limitación de responsabilidad siempre se mira con especial atención porque puede ser tanto un mecanismo de formación (y abaratamiento) del costo del servicio que redunda en un beneficio mediato al consumidor, como también puede ser un conjunto de cláusulas leoninas y abusivas sin justificación económica aceptable por medio de las cuales el banco pretende zafarla pagando bastante menos. Hay que recordar que la responsabilidad limitada es siempre excepcional, en la medida en que se aparta del principio básico de la responsabilidad civil que es el de la reparación integral.<br /><br />Sobre lo primero —una posible justificación económica— basta imaginar que si le decimos al banco que estamos guardando un joya de 3.5 millones de euros y para ello le pagamos 60 pesos por mes, de tener un sistema de responsabilidad ilimitada, el banco estaría asumiendo un riesgo desproporcionado con respecto al precio que nos cobra (salvo que tenga un sistema de seguridad altamente sofisticado, en cuyo caso eso se verá reflejado en el precio del servicio). Si por el contrario le decimos al banco el valor de nuestra joya, seguramente se vea motivado a recalcular y elevar el canon del servicio conforme el enorme riesgo que está asumiendo al custodiar ese bien. En un ejemplo análogo de responsabilidad limitada, el art. 278 de la <a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/43550/texact.htm">Ley de Navegación</a> [20.094] establece una limitación de responsabilidad del transportador de cuatrocientos pesos argentinos oro por bulto o pieza perdido o averiado pero que no se aplica en el <span style="font-style: italic;">flete ad valorem</span>, que es aquel en el cual el cargador le dice al transportador —antes del embarque— el valor de lo transportado en esos bultos y así lo estipulen en el conocimiento de embarque; se presume que el transportador le ha podido recalcular y subir la tarifa para cubrirse de los riesgos.<br /><br />Así entendido el tema, puede que las cláusulas limitativas de responsabilidad no sean <span style="font-style: italic;">tan malas</span> y, en efecto, generen beneficios para los consumidores aunque no lo parezca a simple vista. Generaría, por ejemplo, otras formas de contratación: servicios de cajas de seguridad con valores declarados y responsabilidad ilimitada (el costo del servicio será lógicamente más alto conforme los riesgos que asume el banco, y la determinación del precio se asemejaría casi a un cálculo actuarial), o bien servicios de cajas de seguridad con responsabilidad limitada con un tope fijo, con costos de servicio notoriamente inferiores. O tal vez sistemas híbridos de cajas de seguridad con seguros que establecen topes, donde el cliente será quien deba pagar el canon básico más un seguro acorde a los valores que solo él sabe que está guardando; es decir, el cliente es quien selecciona y costea sus propios topes ante eventuales perjuicios.<br /><br />La validez de estos sistemas dependerá —en mi opinión— de que el consumidor esté <span style="font-weight: bold;">debidamente informado</span> del tipo de servicio y cómo funciona en casos de robo o alteración de las cajas. Cuando digo información me refiero a que el nombre del servicio o la folletería publicitaria de calle incluyan expresamente una referencia al tipo de servicio y no que sólo sea mencionado en una perdida cláusula del contrato predispuesto en arial 7.<br /><br />Siguiendo este criterio, lo malo de no aceptar cláusulas limitativas de responsabilidad podría ser una asignación ineficiente de costos. Esto se lo leí a Lorenzetti en una cita que ahora no logro encontrar. Pero la idea es bastante sencilla: si se prohíben cláusulas limitativas, el banco estará inducido a contratar medidas de seguridad muy altas y costosas y esos costos se van a repartir por igual entre los usuarios, tanto muy ricos como no tan ricos a través del precio final del servicio. Todos los usuarios que dejan escasos valores están costeando medidas de seguridad pensadas para los pocos que tienen efectos de muchísimo valor para custodiar. En cambio, permitiendo sistemas tanto limitados como ilimitados, se permite que sea el cliente quien elija qué tipo de servicio y precio desea contratar, conforme sus intereses.<br /><br />No sé si esto, que en teoría parece correcto, se refleje en la práctica. Hemos leído unas cuantas sentencias de alzada donde los Bancos insisten en afirmar que los cánones que cobran son bajos en relación a los valores que luego en juicio se enteran que estaban custodiando, como pretensa justificación de que no pueden responder <span style="font-style: italic;">por el todo</span> o <span style="font-style: italic;">en todos los casos</span>. Esto daría la pauta de que confían en una tasa baja de hechos delictivos del tipo “<span style="font-style: italic;">te-hago-un-re-boquete-y-me-llevo-todo</span>” y mantienen los precios bajos. O no; no lo sé. Dejo abierto los comments para este punto.<br /><br /><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh4VEfRJZ1cXrWMORsja6k-N8jJAlkk5Lu0g_gUs5O8g9mcyfyzdy9lFuqWsSkzLuzF_ayOCul9b7ZrQR3WxMCahfZ-ZNduwxVAS0utaA7R4ASmSualjx38kqrYELC9zJgpJcdmpwwxGSEB/s1600/Imagen+5.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 320px; height: 211px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh4VEfRJZ1cXrWMORsja6k-N8jJAlkk5Lu0g_gUs5O8g9mcyfyzdy9lFuqWsSkzLuzF_ayOCul9b7ZrQR3WxMCahfZ-ZNduwxVAS0utaA7R4ASmSualjx38kqrYELC9zJgpJcdmpwwxGSEB/s320/Imagen+5.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5561100119691873074" border="0" /></a>Ahora, también es cierto que la limitación de responsabilidad puede ser (y lo es en la mayoría de los casos) una cláusula leonina de cuyo contenido los Bancos celosamente cuidan de no informar debidamente al consumidor (llevándose puesto el Art. 4 de la <a href="http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm">LDC</a> que regula el deber de información).<br /><br />En estos casos, y cuando del análisis de toda la relación contractual surge que la cláusula establecida por el banco no tiene otro fin más que salvaguardarse del cumplimiento de sus obligaciones sin darle al consumidor una contraprestación que <span style="font-style: italic;">re-equilibre</span> el contrato, es que puede [y en mi opinión <span style="font-style: italic;">debe</span>] ser entendida como abusiva en los términos del art. 37 de la 24.240.<br /><br /><ul><li><span style="font-size:85%;">No es un dato menor que el pánico de muchos de los damnificados era que los contratos tuvieran un tope indemnizatorio a través de cláusulas limitativas como las que venimos comentando. Esto prueba algo típico de los contratos de adhesión, y que es el hecho de que los "firmamos" sin saber a ciencia cierta cuál es la letra chica y regulación específica de la relación contractual. La folletería publicitaria y colorida, o incluso las páginas de internet brindan sólo la idea básica del servicio, pero omiten datos de suma importancia. De eso se sigue que llegado el conflicto no tenemos idea en qué lugar estamos parados. Vale decir, el consumidor no debería tener que amargarse por los rumores de topes indemnizatorios ni esperar que el Banco le diga por TV que no existen tales limitaciones, sino que debería conocer indubitadamente y en forma precisa cuál es la regulación de su contrato: si está limitado o no.</span></li></ul><br />Volviendo, en mi opinión, <span style="font-weight: bold;">la cláusula limitativa de responsabilidad hay que presumirla abusiva </span>en los términos del art. 37 de la LDC y le corresponderá al banco acreditar que esa limitación tiene su compensación a través de alguna de las otras variables contractuales “pactadas” (en realidad, ofrecidas) como podrá ser el precio del servicio, los plazos de tolerancia para la mora en los pagos, garantías especiales, etcétera. Es casi de laboratorio que puedan probar estos extremos.<br /><br />Lo anterior a modo de opinión, ya que de un pequeño vistazo por la jurisprudencia de las Cámaras Civiles, vemos que hay una tendencia casi unánime que se inclina por rechazar la validez de este tipo de cláusulas fundada directamente en el art. 37 de la LDC que tiene por no convenidas a las cláusulas “<span style="font-style: italic; color: rgb(51, 51, 153);">que desnaturalicen las obligaciones <u>o limiten la responsabilidad por daños</u></span>” sin enroscarse demasiado en los eventuales beneficios económicos que ese tipo de contratación podría generar.<br /><br /><span style="font-style: italic;">¿En el caso del robo al Banco Provincia cómo se aplica todo esto?</span><br /><br />En realidad la declaración del presidente de “no vamos a aplicar topes” es curiosa, puesto que:<br /><br /><span style="font-weight: bold;">1)</span> si el contrato nada dice sobre los topes, éstos no se aplican no por el hecho de que el presidente del Banco se levantó de buen humor y dijo a las cámaras de televisión que no los iban a aplicar sino porque en el contrato no fueron acordados y;<br /><br /><span style="font-weight: bold;">2) </span>si hubieran sido estipulados topes en los formularios predispuestos del Bapro, éstos no se van a aplicar no porque el presidente del Bapro lo dice ante las cámaras sino porque sus abogados saben que frente al juez esas cláusulas no tienen chance alguna de ser reputadas como válidas.<br /><br />Youtubeando un poco encontramos la aclaración que hizo el presidente del Bapro desmintiendo los rumores periodísticos y aclarando que los contratos que ellos ofrecen no tienen topes indemnizatorios. Lo aclara el mismo Guillermo Francos, presidente del Banco Provincia, <a href="http://www.youtube.com/watch?v=l_u7h2jRJtA">en esta entrevista para C5N.<br /></a><br /><br /><div style="text-align: center;">* * *<br /></div><br /><br /><span style="font-weight: bold;">2) Finalmente: ¿Cómo probar lo que había dentro de la cajita?</span><br /><br />Como dijimos en la otra entrada, el daño es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil; debe ser <span style="font-style: italic;">alegado</span> (debo decirle al juez qué daño sufrí) y debo <span style="font-style: italic;">probarlo</span>. Esto se debe a que en todo proceso judicial, en principio, quien alega un hecho, tiene la carga de acreditarlo.<br />En el caso del robo, a <span style="font-style: italic;">grosso modo</span>, debo convencer al juez de dos cosas:<br /><br /><ul><li><span style="color: rgb(51, 51, 153);">Sobre los daños patrimoniales</span>: que el bien existía; que fue guardado en la caja; que estaba en la caja al momento del robo (o que no fue sacado antes) y cuál es el valor de ese bien (en el caso de que no sea una suma de dinero).</li><li><span style="color: rgb(51, 51, 153);">Sobre los daños morales</span>: en este caso debo probar la afectación espiritual que sufrí a consecuencia de haber perdido los valores que estoy diciendo que perdí. El quantum de lo reconocido por daño moral seguramente varíe no sólo por el ojo del juez, sino dependiendo también de qué bienes tuvo por sustraídos de las cajas. Por ejemplo, si pido 50.000 pesos de daño moral por haberme sido robados los ahorros de toda mi vida (imaginemos una suma importante) y una carta de mi novia, en el caso que sólo haya acreditado la existencia y robo de la carta pero no del dinero, el daño moral seguramente sea reconocido en una suma notoriamente inferior que en aquel escenario donde logre acreditar ambas cosas.</li></ul><br />Lo particular de este proceso en lo que refiere a la prueba surge del hecho de que el banco no tiene idea alguna del contenido de la caja. Solamente sabe quién y cuándo hacía uso de la caja, pero nada más.<br /><br />Entonces el actor tiene que probar hechos que sólo él conoce y que por la naturaleza del contrato el Banco no tenía que saber. Es dable pensar que una de las estrategias básicas del Banco en el pleito judicial será desvirtuar todos los esfuerzos de la parte actora para acreditar el contenido, porque sabe la prueba excluyente y absoluta de la existencia de esos bienes es sumamente difícil. Se discutirán posibles actitudes del actor en <span style="font-style: italic;">inventar</span> contenido para aprovechar su indemnización, o bien en <span style="font-style: italic;">abultar</span> o engrandecer lo que verdaderamente estaba guardado.<br /><br /><span style="font-style: italic;">¿Cómo se soluciona esto?</span><br /><br />Las soluciones para esta dificultad van por el único camino posible que es la amplitud probatoria, la ausencia de exigencias inequívocas de pruebas y la utilización responsable de las presunciones (art. 163.5 seg.párr. del <a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm">CPC</a>). A esto hay que agregarle, en caso de que el cliente sea efectivamente un consumidor (como ocurre en la mayoría de los casos) que en casos de duda, hay que estarse a la interpretación de la prueba más favorable al consumidor.<br /><br />Las presunciones son claves. El art. 163. 5 del CPC tanto de nación como el bonaerense dicen que “<span style="font-style: italic; color: rgb(102, 102, 102);">Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica</span>”.<br /><br />La presunción es una herramienta útil aunque delicada para el juez. Permite que teniendo algunas premisas o hechos como acreditados, con más un cúmulo de premisas que extrae de sus experiencias de vida o de lo que “<span style="font-style: italic;">es común que suceda en casos de ese tipo</span>”, pueda extraer una nueva premisa a modo de conclusión que es en definitiva aquella que el actor pretende tener por acreditada.<br /><br />Nos ponemos en la mente de un juez en un ejemplo: Si me acreditó que le regalaron una joya carísima, que justo en la semana en que se la regalaron contrató una caja de seguridad y que un testigo dice que la actora tenía miedo de guardarla en su casa, con más el hecho que yo juez extraigo de mi experiencia de que “<span style="font-style: italic;">es normal que la gente acuda a la caja de seguridad en resguardo de este tipo de valores</span>” es que puedo concluir que esa joya fue efectivamente guardada en esa caja de seguridad.<br /><br />Otro ejemplo pero sacado de un fallo: un cliente, a los fines de probar el dinero que tenía en la caja de seguridad, probó que había adquirido esos valores en una operación de arbitraje. A eso le sumó un testigo que da cuenta de que lo acompañó a depositarlos en su caja, y además probó que el Banco no tenía registro de accesos a la caja entre la fecha en que el cliente dejó esos valores y el día del robo. Esa prueba, que en otro proceso tal vez sea algo escasa, en estos casos es suficiente para tener por probado el hecho de que al momento del robo, esos valores existían y estaban dentro de la caja. La demanda fue receptada y el banco condenado a resarcir.<br /><br />Esta idea de aflojar las cuerdas de las cargas probatorias y ser laxo con las exigencias de acreditación es la única solución en estos casos, so pena de una indefensión del cliente. De así no hacerlo, el Banco se quedaría en la cómoda espera de “<span style="font-style: italic;">probame fehacientemente qué tenías allí adentro</span>”. La idea es que las reglas procesales no hagan de esto un reclamo imposible.<br /><br />Los jueces en algunos casos rechazan expresamente estas posturas “cómodas” del banco demandado al mejor estilo <span style="font-style: italic;">“niego, niego... será justicia</span>” y hasta crean presunciones del tipo “partimos de que algo en la caja había”.<br /><br />Dice la sala E de la Cámara Nacional Comercial:<br /><br /><blockquote>"No obstante tampoco es posible acoger una cómoda negativa de la demandada que haga recaer todo el peso de la carga de esa difícil prueba sobre los damnificados. En tal sentido quienes han contado con la caja de seguridad durante largos años --como ocurre en el caso-- la tienen para conservar valores, de modo que es inevitable considerar que se parte para este análisis de la razonabilidad de la existencia de bienes de los actores en la caja” (Cámara Nacional Comercial, sala E, abril 30-998, “Paternostro, Mario L. y otro c. Banco Mercantil”)</blockquote><br />En definitiva: prueba documental (denuncias penales, registros del banco, contratos, títulos habilitantes, liquidaciones de haberes) prueba de testigos, informativas, confesionales, etcétera. Todo suma. Todo tiene que ser ofrecido.<br /><br />Es cuestión de pensar bien y ofrecer todo lo que se pueda argumentando algo que el juez ya sabe: que no deben aplicarse rigurosamente las cargas probatorias, dada la particular circunstancia que trae este tipo de contratos.<br /><br /><div style="text-align: center;">* * *<br /><br /><br /></div><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >Links:</span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" ><br /><br /></span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >Declaraciones del presidente del Banco Provincia relativa a los topes, </span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" ><a href="http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-159882-2011-01-05.html">acá</a></span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >.</span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" ><br /><br /></span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >Ley de Defensa del Consumidor, </span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" ><a href="http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm">acá</a></span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >.</span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" ><br /><br /></span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >Ley de Navegación 20.094, </span><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" ><a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/43550/texact.htm">acá</a></span><span style="color: rgb(0, 0, 0);"><span style="color: rgb(102, 102, 102);font-size:85%;" >.<br /><br />C5N informando que los hermanos Süller no tenían cajas de seguridad, <a href="http://www.youtube.com/watch?v=G_sCDdUFqwo">acá.</a><br /></span><br /></span><div style="text-align: center;"><span style="color: rgb(0, 0, 0);"><span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span></span><br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-87788213671584813002011-01-10T11:55:00.000-08:002011-01-11T15:13:36.180-08:00Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (I)<span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span><br /><a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgLbVXQWq03PgDpFzBpzCjJwBrgC8qA0DIHId1Xuezkx6om6HBw3yx6qhGmFnHebD0iT-uG2TpfmatizXbEkj3p5LOa6UFQtLI7nL1hFpZUb9_PKtzS5p-NwdiUXnSo8_ZIe6nK7nHChxvV/s1600/Imagen+4.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 270px; height: 320px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgLbVXQWq03PgDpFzBpzCjJwBrgC8qA0DIHId1Xuezkx6om6HBw3yx6qhGmFnHebD0iT-uG2TpfmatizXbEkj3p5LOa6UFQtLI7nL1hFpZUb9_PKtzS5p-NwdiUXnSo8_ZIe6nK7nHChxvV/s320/Imagen+4.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5560654482552984034" border="0" /></a>Vamos con algo de divulgación.<br /><br />Hace una semana ocurrió algo que no es nuevo. Unos boqueteros se abrieron paso en el depósito de las cajas de seguridad de una sucursal porteña del Banco Provincia de Buenos Aires y se llevaron varios millones de pesos en valores sustraídos de un centenar de cofres de seguridad. Esto generó la <a href="http://www.youtube.com/watch?v=OkwHQnIu6dg">furia iracunda</a> de la clientela —tanto la efectivamente afectada, como aquellos que simplemente querían saber si estaban en la lista de desafortunados— e idas y venidas de las autoridades del banco en torno a qué y cómo se iba a resarcir a los clientes afectados.<br /><br />Una reseña de lo ocurrido en <a href="http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-159802-2011-01-04.html">éste link</a> vía Página12.<br /><br /><span style="font-weight: bold; color: rgb(153, 0, 0);">Laguna.</span><br /><br />Vamos a tratar de resumir. El contrato que celebra un Banco y un cliente para hacer uso de las cajas de seguridad no tiene regulación legal específica. Sí, es un bajón, pero es así (aunque no sorprende de un Código que tiene un capítulo dedicado al daño con animales y no tiene un solo artículo referido a accidentes automovilísticos); ergo, los operadores jurídicos (la doctrina con tiempo y comodidad, y los jueces con el apremio de tener que obligatoriamente dictar sentencias que resuelvan conflictos) deben buscar una solución tomando normas que regulan situaciones análogas con más algunas otras normas de por aquí y por allá y hacer una ensalada <span style="font-style: italic;">ad hoc</span> para solucionar estos conflictos.<br /><br />Más aun, sobre la “naturaleza jurídica” de este contrato se han dicho miles de cosas. Todas inútiles; obviamente. Los juristas pretenden —carentes de toda metodología— descubrir la <span style="font-style: italic;">esencia</span> escondida en este negocio y así poder analizar qué normas aplicarles. Si las del contrato de depósito, si las del contrato de servicio, la del contrato de locación de obra, locación de cosa, si es un contrato de naturaleza mixta, etcétera. Cada autor, así, se encarga de mostrar cómo (como es obvio y esperable) aplicar a rajatabla las pautas de esos contratos a aquél que se pretende analizar lleva a resultados incoherentes. Es la crónica de una incoherencia anunciada. Vanos esfuerzos para justificar la reconstrucción de una normativa que el ordenamiento no nos brinda y que de algún lado hay que sacar. Remitimos a la reseña del texto de Bulygin que hicimos <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/09/poderoso-el-chiquitin-cuatro-grandes.htmlhttp://quieroserabogado.blogspot.com/2010/09/poderoso-el-chiquitin-cuatro-grandes.html">acá</a>.<br /><br />Por todo esto, evitamos el palabrerío místico y le damos al lector (docto o lego, vamos a tratar de ser didácticos) algunas ideas sobre este contrato para poder entender un poco mejor lo que se lee en los diarios. Claro está, no estamos hablando del escenario pacífico y no conflictivo del contrato, sino aquél escenario donde ocurrió un hecho como el que figuran estos días en los medios de comunicación.<br /><br /><br /><span style="font-weight: bold; color: rgb(51, 51, 153);">1) De qué se trata el contrato de cajas de seguridad.</span><br /><br /><a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhpcVpXaDpFBcuUyt-6E1n-n8l8KOMPRBGoXKp5V7UEQxJ_QEBGmVVjdQHA5IIeDYafYKfT4kqTMBIsaOATih9d9ZHmcaRIh_5BmLkpiK40RdpzikaPH4xL9ymXJY2qwbLpX3Cq7XSvqAcU/s1600/Imagen+3.jpg"><img style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 314px; height: 189px;" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhpcVpXaDpFBcuUyt-6E1n-n8l8KOMPRBGoXKp5V7UEQxJ_QEBGmVVjdQHA5IIeDYafYKfT4kqTMBIsaOATih9d9ZHmcaRIh_5BmLkpiK40RdpzikaPH4xL9ymXJY2qwbLpX3Cq7XSvqAcU/s320/Imagen+3.jpg" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5560654395701945666" border="0" /></a>La idea de la caja de seguridad es bastante simple e intuitiva. Yo particular tengo unas cartas valiosas de mi primera novia, un anillo de oro de mi abuela, el autógrafo de Stevie Ray Vaughan manchado con el sudor del día que tocó en El Mocambo en <a href="http://www.youtube.com/watch?v=_YIHvK5WN7I">1983</a> y 700.000 dólares en billetes, y considero que este conjunto de elementos son suficientemente valiosos (valor en sentido pecuniario y afectivo) como para que no sea prudente dejarlos abajo del colchón sometido a riesgos de todo color (sobre todo robos, hurtos, destrucción, etc.). Lo que hago es ir al Banco y les pago un canon generalmente trimestral o semestral, para que me den una cajita o cofre que tienen allí en sus edificios donde pueda guardar estas cosas.<br /><br />Ejemplos de ofertas de este tipo acá <a href="http://www.bapro.com.ar/banco/cajasegu.htm">Banco Provincia</a>, acá <a href="http://www.hsbc.com.ar/ar/bancapersonal/servicios/ver159.asp">HSBC</a>, acá <a href="http://www.e-galicia.com/portal/site/eGalicia/menuitem.9dd3173d83a61f6384447c35122011ca">Galicia</a>, etc.<br /><br />Pero ojo, en este tipo de contrataciones no le digo al banco qué es lo que estoy dejando; a ellos no les interesa (por ahora). El banco no sabe qué está cuidando, sino que sólo se compromete a darme la llave del cofre y códigos de seguridad y habilitarme horarios de acceso, además de —y por sobre todo— <span style="font-weight: bold;">vigilar celosamente de que nadie ni nada toquen o alteren esas cajas de seguridad.</span><br /><br />La titularidad de la caja puede estar a nombre de una sola persona o varias, e incluso se puede autorizar a otra más para que pueda guardar cosas, pero el banco sólo responde frente a los titulares, con independencia de quiénes son los dueños de los valores guardados (ej. Si yo Tomás único titular contratante le guardo a mi amigo Pepe una joya de su abuela en la cajita, perdida que sea esa joya, Pepe no tiene acción contra el Banco, sino que —de corresponder— me demandará a mi, y yo soy quien tendrá acción contra el Banco para la restitución o resarcimiento de ese bien).<br /><br /><span style="color: rgb(51, 51, 153); font-weight: bold;">2) El contrato de cajas de seguridad es un contrato de consumo y por adhesión.</span><br /><br />Los contratos “por adhesión” son prácticamente todos los que celebramos a diario; son el principio y no la excepción como nos enseñan en la facultad o en los viejos libros de Derecho Contractual. Son contratos que están hechos por la parte oferente y no están sometidos a debate; es decir, del tipo “<span style="font-style: italic;">take it or leave it</span>”. El cliente elige y toma un servicio cuya forma, composición y regulación no tuvo ni tendrá oportunidad de debatir. A esto se le suma el hecho de que no sólo es un contrato predispuesto sino que es un contrato de consumo; y esto es clave. El cliente es un sujeto que cae en la tutela de la ley 24.240 (más su reciente modificación, ley 26.361). Esto implica que todo el plexo normativo consumerista se aplica sin más al contrato, cualquiera sea su <span style="font-style: italic;">nomen juris</span>, y cualquiera sean las cláusulas que se hayan pactado, siempre y cuando el usuario-cliente sea el destinatario final del servicio, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (Art. 1 LDC; difícil imaginar un <span style="font-style: italic;">bystander</span> en estos casos aunque en el ejemplo de arriba podría llegar a ser —de forma harto discutible— la figura de Pepe).<br /><br />Consecuencias prácticas de esta denominación: muchísimas. Un contrato de consumo y por adhesión es un contrato en esencia leonino y que el juez va a mirar con un ojo muy afilado. Que se aplique la tutela al consumidor afectará las formas de <span style="font-weight: bold;">acceder</span> a la justicia (gratuidad en algunos aspectos, procesos más rápidos), las <span style="font-weight: bold;">cargas probatorias</span> (la normativa consumerista establece incluso en materia probatoria, sistemas de <span style="font-style: italic;">in dubio pro consumidor</span>, lo que genera mayor protección en lo que va a ser el elemento clave del conflicto: probar el contenido de la cajita) y por sobre todo, el sistema de <span style="font-weight: bold;">protección contra las cláusulas abusivas, </span>dentro de las cuales quedan incluidas las <i>exonerativas</i> de responsabilidad y —en algunos casos y dependiendo del tribunal— las <i>limitativas</i> de responsabilidad. Esto lo vemos abajo.<br /><br /><span style="color: rgb(51, 51, 153); font-weight: bold;">3) A qué se compromete el banco. </span><br /><br />El banco contrae específicamente dos obligaciones de resultado: 1) dar un <span style="color: rgb(51, 51, 153);">uso y goce exclusivo y restringido de la caja</span> al titular contrante (no nos interesa discutir si lo llamamos locatario o depositante) en las franjas horarias pactadas. 2) <span style="color: rgb(51, 51, 153);">Conservar y custodiar</span> la caja, tanto en su integridad (como cajita que es) así como del ámbito donde ésta está guardada (bóveda o habitación especial). El banco tiene que evitar toda intrusión de cualquier cosa o persona que pueda tener acceso a esa caja. Obviamente esta es la esencia del contrato, la finalidad por la cual el cliente se acercó al banco y quiso hacer uso de este servicio.<br /><br />Las obligaciones del cliente son menos importantes por ser bastante obvias: no guardar nada inflamable o peligroso; tratar bien la caja, no perder la llave, pagar el precio en tiempo y forma, etcétera.<br /><br /><span style="font-weight: bold; color: rgb(51, 51, 153);">4) Cómo es la responsabilidad del banco ante un robo. </span><br /><br />En derecho, al hablar de “responsabilidad civil” no estamos refiriendo a ser un buen samaritano con instrucción cívica adecuada. Se dice que alguien es <span style="font-style: italic;">civilmente responsable</span> cuando tiene que “responder” (es decir, <span style="color: rgb(153, 0, 0); font-style: italic;">hacer, dar o no hacer</span> algo por orden de un juez, y respecto de otra persona que se lo ha reclamado) en virtud de haber incumplido alguna obligación derivada o no de un contrato.<br /><br />La responsabilidad civil se basa en cuatro pilares o presupuestos que explicamos a vuelo de pájaro. <div><br /></div><div>Primero, que exista un <span style="font-weight: bold;">actuar objetivamente antijurídico</span> (o bien incumplí un contrato o bien incumplí mi deber genérico de no dañar a otra persona); luego, que el accionante (el que inicia el juicio) haya sufrido un <span style="font-weight: bold;">daño</span> a un interés jurídicamente tutelado (moral o patrimonial); además, es necesario que entre estos dos elementos exista un <span style="font-weight: bold;">adecuado nexo de causalidad</span> (es decir, que el actuar antijurídico deriva, en abstracto y sin consideraciones particulares, en el daño producido, conforme el curso natural y ordinario de las cosas), y finalmente que exista un <span style="font-weight: bold;">factor de atribución</span> o razón por la cual la ley le asigna al demandado el deber de responder por esos daños (factor que podrá ser <span style="font-style: italic;">subjetivo</span>, fundado en el dolo o en la culpa del demandado; o bien de tipo <span style="font-style: italic;">objetivo</span>, fundado en una obligación de seguridad o tutela del crédito depositado en esas cajitas [como en el caso del banco], o en el riesgo creado o del cual se obtiene algún provecho, o en la garantía que recaía en el accionado, entre otros posibles).<br /><br /><span style="color: rgb(153, 0, 0);">¿Cómo se lleva esto al plano del robo de las cajitas de seguridad?</span>. En este caso hablamos de responsabilidad civil <span style="font-style: italic;">contractual</span> dado que el Banco es <span style="font-style: italic;">responsable</span> frente al cliente por incumplir lo pactado en el contrato; específicamente, incumplió su obligación de impedir que accedan a las cajas de seguridad.<br /><br />El incumplimiento de este deber de custodia genera una responsabilidad cuyo factor de atribución es objetivo. Esto ocurre como consecuencia de tratarse de una <span style="font-weight: bold;">obligación de resultado</span>, en oposición a las <span style="color: rgb(0, 51, 51); font-style: italic;">obligación de medios o de diligencia o prudencia</span> en las cuales el sujeto no se compromete a un resultado sino a realizar una conducta diligente orientada a obtener un resultado que no garantiza ni asegura. En las obligaciones de resultado, por el contrario, la parte asegura un resultado exitoso y asume todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta proyectada, salvo como pongo más abajo, casos absolutamente fortuitos. La obligación de que nada ni nadie acceda a esa caja es una obligación sin duda de resultado. No es que el banco se compromete a hacer esfuerzos o “lo mejor que pueda” para que no le pase nada a la caja. El banco no se compromete a cumplir estándares de seguridad inmobiliaria para que no las roben, aun cuando el BCRA impone estándares y normas a su respecto. Por el contrario, se compromete a que a esa caja no le pase nada, con total independencia de cuáles fueron las medidas que tomó para que ello no ocurra (medidas que al cliente no le interesa y respecto de las cuales no tiene posibilidad de opinar).<br /><br />Vale decir, si algo les pasa a las cajas, el banco es responsable. No importa si el robo fue a punta de pistola como en la vieja escuela, o fue un moderno boquete hecho por ingenieros del MIT con sistemas que jamás pudieron ser previstos por el Banco. Más aun, el banco no sólo es responsable por incumplir una obligación de resultado, y sino que lo es por incumplir una obligación que fue concebida conforme la diligencia y su naturaleza de entidad financiera que presta servicios de custoria: el banco se jacta de ser seguro y lucra por ello. Su profesionalidad pasa por la seguridad y el sistema prevé que allí donde hay mayor diligencia esperable y conocimiento de las cosas, mayor es el deber de responder (art. 902 del C.Civil).<br /><br />Hemos leído muchos fallos y la defensa de los bancos usualmente se dirige a alegar que ellos cumplían con los estándares que el Banco Central les dicta en materia de seguridad a través de sus comunicaciones. Algunos jueces —sin mayores detalles— rechazaban la defensa diciendo que no los cumplían en el caso concreto, y muchos otros —en criterio que compartimos— directamente restan valor a la defensa en sí misma, como corresponde:<br /><br /><blockquote>“No interesa el modo, ni las herramientas que los malvivientes utilizaron; a los efectos de eximirse de responsabilidad el banco demandado —repito— debió evitar el delito (...) Con relación a la alarma, servicio de policía adicional y características de la bóveda, tal como lo señalé <span style="color: rgb(153, 0, 0);">el hecho de que las medidas de seguridad se encontraran de acuerdo a las normas legales vigentes en la materia no basta para eximir de responsabilidad al banco.</span> Se supone que una entidad bancaria a la que la ley le confiere la facultad de seleccionar los medios de seguridad adecuados debe contar con la debida diligencia para que hechos como el robo perpetrado sean evitados. <span style="font-weight: bold;">Es que la debida diligencia, supone no ajustarse al marco de obligaciones legales tan solo —tengo en cuenta que se está en presencia de un banco— supone tomar todos los recaudos, exigidos o no por la ley, a fin de evitar que los particulares-clientes se vean afectados</span>” (voto de Ruda Bart, para la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, acuerdo del 21/3/1996; el resaltado nos pertenece. En general las restantes salas de la Cámara Nacional mantienen este criterio).</blockquote><br />Lo anterior es consecuencia de tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva (<span style="font-style: italic;">strict liability</span>) donde la culpa no es objeto de discusión. Dicho en criollo: ocurrido el robo, la ley le reprocha al banco la ausencia del resultado pactado, y no su falta de pericia o diligencia para obtenerlo.<br /><br /><span style="font-weight: bold; color: rgb(102, 51, 102);">¿Cuál sería un eximentes para el Banco?</span>: Como ocurre en todo sistema de responsabilidad civil, hay causales eximentes (causales donde si bien el resultado no se obtuvo, se estima injusto que sea el banco quien costee las pérdidas de tal incumplimiento). Tal sería el supuesto de caso fortuito externo a la actividad del banco (insisto, <span style="font-weight: bold;">notoriamente externo</span>, como es un terremoto que hace derrumbar el edificio; acá no se incluyen a los robos, por espectacularmente ingeniosos y novedosos que sean) o por un vicio de la cosa, como sería el caso de que la cosa guardada por el cliente era inflamable y levantó temperatura y explotó. Esto figuró en algunos proyectos de reforma del Código Civil. A esta lista, también, se podría sumar el dolo del cliente y, en algún caso, su culpa.<br /><br /><span style="font-weight: bold; color: rgb(51, 51, 153);">5) Sobre las cláusulas exonerativas de responsabilidad.</span><br /><br />Ya lo anticipamos arriba. La responsabilidad del banco por la afectación de las cajas (un robo, por ejemplo) es de tipo contractual, objetiva, y agravada por su profesionalidad (art. 902 del C.C.). Aun cuando el contrato sea de adhesión y después que nos enteramos que nos robaron nuestra caja leemos en el contrato que “<span style="font-style: italic;">El Banco sólo responderá por la pérdida de los efectos depositados en casos de culpa grave</span>”, dicha cláusula no tiene validez alguna. Primero, por que es un sinsentido que la obligación principal del banco —causa fin del contrato— sea desnaturalizada por una cláusula predispuesta de esa calaña que excluyen desproporcionadamente los riesgos asumidos (motivantes de la contratación) e implican una renuncia anticipada de derechos; y segundo por que el art. 37 inciso “a” de la ley de defensa del consumidor tiene “por no convenidas” esas clausulitas leoninas, sin perjuicio de la validez del resto del acuerdo.<br /><br />Dice la Sala C de la Cámara Nacional Civil:<br /><br /><blockquote>"Tratándose el alquiler de una caja de seguridad de un contrato con cláusulas predispuestas por el banco, a las que el contratante puede adherir o no, pero no puede discutir ni modificar, resulta inadmisible las cláusulas de exoneración de la obligación de reparar daños producidos por robos, puesto que se trata de eximir de las consecuencias de su obligación esencial, cual es, la custodia de valores" (en “García, Nora Edith S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires” del 14 de julio de 2008).</blockquote><br />Más aun, hemos leído alguna sentencia donde el banco pretende oponer este tipo de cláusulas so pretexto del bajo costo del servicio y los jueces le dan vuelta la idea a este criterio diciendo que:<br /><br /><blockquote>“Resulta inaceptable esa protesta [<span style="color: rgb(102, 51, 0);">se refiere al agravio de que el juez de primera instancia no dio validez a la cláusula</span>] cuando es quien la formula la única responsable de la determinación del canon mensual. Se sigue de ello que ese ensayo argumental no es otra cosa que la expresión de la propia torpeza empresario-profesional en la fijación del precio del servicio que presta —es bueno recordarlo— no como una liberalidad o carga pública sino con finalidad eminentemente lucrativa (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, en acuerdo del 18 de junio de 2009.)</blockquote><br /><br />El argumento es discutible desde un punto de vista económico, pero da una idea de cómo son receptadas estas cláusulas en los tribunales.<br /><br /><span style="color: rgb(51, 51, 153); font-weight: bold;">6) ¿Quién y qué se puede reclamar? </span><br /><br />Con total independencia de quién o quiénes eran los dueños de los bienes o efectos guardados en la caja, quien puede incoar el reclamo judicial al banco es el titular del contrato: quien fue al banco y firmó el contrato. Cualquier otro que se le ocurra demandar al Banco sin ser parte de ese contrato tiene asegurada una exitosa defensa de falta de legitimación activa que le va a costar seguramente unos cuantos pesos.<br /><br />De la misma manera, el banco no puede negarle acción al titular que demanda so pretexto de que los bienes cuyo valor se reclaman “no le pertenecen” a su cliente, puesto que el banco responde en virtud del contrato y en razón de la fallida custodia de los valores guardados, con total independencia del dueño de los mismos.<br /><br />Respecto de los daños que puede reclamar, se incluyen tanto los daños <span style="font-weight: bold;">patrimoniales</span> como los daños <span style="font-weight: bold;">morales</span>.<br /><br />En los primeros, si es moneda extranjera serán deudas de valor sin intereses compensatorios (lógico dado que son capitales improductivos) pero que sí devengarán moratorios a partir del día del robo, y si son moneda local, se le debe esa suma con más los moratorios. Tratandose de efectos distintos del dinero, deberá acreditarse no sólo su existencia sino su valor con el uso de los distintos medios de prueba <span style="color: rgb(102, 102, 102);">(todo lo relativo a la prueba del daño lo vemos en entrada aparte porque es el <span style="font-style: italic;">quid</span> del asunto</span>).<br /><br />En materia de daño moral, no siendo un supuesto de daño “in re ipsa” (de esos que <span style="font-style: italic;">no se necesita probarlos, dado que se los presume</span>) un pequeño esfuerzo del abogado será suficiente para probar la evidente angustia que te produce el hecho de que te llame el banco para decirte que te robaron todo lo que había en tu caja de seguridad. Tratándose del robo del Banco Provincia, no dudaría de adjuntar como prueba documental un DVD con las filmaciones periodísticas de la gente en la puerta del banco (a lo que le sumaría testigos, pericias, etcétera, si correspondiere). En cuanto a la suma a reclamar hay que tener en cuenta que en el ámbito contractual —art. 522 del Código Civil— los reclamos de daño moral son vistos por el juez con un ojo algo más restrictivo que en los supuestos de responsabilidad aquiliana.<br /><br /><br /><div style="text-align: center;">* * *<br /><br /><div style="text-align: left;">Hasta acá es todo más o menos previsible. En entrada aparte vamos a comentar los dos temas más picantes e interesantes, que son el tema de las cláusulas <span style="font-style: italic;">limitativas</span> (no exonerativas) de responsabilidad y aquello que tiene que ver con la prueba de los efectos o valores sustraídos.<br /><br /><span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span><br /></div></div></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com7tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-3418006205807597732010-12-08T09:35:00.000-08:002010-12-12T12:34:20.339-08:00Los fines de la pena y coherencia jurisdiccional<div style="color: rgb(255, 255, 255);"><span class="Apple-style-span">.</span></div><meta equiv="Content-Type" content="text/html;charset=UTF-8"><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgGntkaPWTCe5jsIKw4YI9LSvy_eoIi4UANpR3diGMM3-_c1J3PqinHd1dWGHNELE86jSmaD96ECbMcpehRc0SZMgvt7k0m2CMeFi2xfI1IN7EDbPPzs9cu8pSsKrCEaJ2MBIJbGm4PSSCa/s320/Imagen+7.jpg" style="float: right; margin: 0pt 0pt 10px 10px; cursor: pointer; width: 232px; height: 320px;" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5548372153563372242" border="0" /><div>Todo aquel que estudia derecho, o piensa hacerlo, sabe [o sabrá] que uno de los debates más espinosos que emerge del estudio de las normas es aquel que refiere a los fines de la pena. </div><div>
<br /></div><div>Para que todos podamos entender el problema: basta mirar la realidad normativa y social de un país (su Código Penal y una cárcel cualquiera, respectivamente) y hacerse por lo menos las siguientes preguntas:<i> ¿Para qué sirve castigar a una persona? ¿Cuál es el fin de la pena? ¿Sirve de algo mandar a alguien a la cárcel? y si las normas dicen que la pena tiene un fin determinado: ¿Se cumple efectivamente u ocurre otra cosa?</i>, entre otros interrogantes. Plantearse estas cuestiones ya ubicarán al lector rápidamente en tema.</div><div>
<br /></div><div>Sobre esto se han escrito bibliotecas enteras, esto está claro. Pero podemos jugar a ser reduccionistas y decir que, de los fines de la pena que se han propuesto, se desprenden:</div><div>
<br /></div><div>Por un lado, las llamadas “<span style="color: rgb(51, 0, 153);" class="Apple-style-span"><i>Teorías positivas absolutas</i></span>”, en donde ven a la pena como una función de defensa de la sociedad. La pena se aplica al individuo “porque delinquió”; tenía su libertad y la usó para deliquir, para violar la norma. Se podrían dividir las que ven a <b><i>la</i></b><b style="font-style: italic;"> pena para la reparación</b> donde el mal del delito no está en el resultado externo de la acción sino en la voluntad misma del delincuente. Vale decir, se reprime (<i>niega</i>, diría Hegel) la voluntad inmoral y homicida de un asesino y no en el hecho de que hay una persona que falleció. Se castiga esa voluntad moral. Desde otra óptica positivista, puede tomarse a<i><b> la pena como retribución</b></i>, donde el mal está en el resultado externo de la acción, como en el caso del homicido, donde lo importante ahora es que murió una persona; la pena no busca reparar nada, sino que es la justa retribución a quien hizo un mal. Algo semejante a la conocida ley de Talión.</div><div>
<br /></div><div>Otras teorías, denominadas, “<span style="color: rgb(51, 0, 153);" class="Apple-style-span"><i>relativas</i></span>”, le asignaron a la pena funciones de tipo más prácticas y [se supone] empíricamente verificables. Se habla de la pena en función de “<i><b>prevención general</b></i>” respecto de quienes aun no han delinquido (la sociedad toda), ya sea en forma <i><span class="Apple-style-span">negativa</span></i> disuadiendo a quien piensa delinquir, provocándole miedo a que sea castigado (por ejemplo, con penas muy duras para quien delinquió, así el que aun no se mandó el moco pueda pensarlo dos veces y evitar hacerlo), o bien <i><span class="Apple-style-span">positivas</span></i>, en donde las penas tienen un valor más simbólico/comunicativo que otra cosa; la pena, en este criterio, busca reforzar la confianza de la gente en el sistema. Frente a ellas, se oponen las teorías de la “<b><i>prevención especial</i></b>” que ahora sí nos refieren a quienes ya han delinquido. En su versión <i><span class="Apple-style-span">negativa</span></i>, la pena tiene como finalizada neutralizar a la persona que delinquió. Si hizo un mal, se lo encierra, en tanto eso tiene un costo social presuntamente positivo. Encerrado, anulado, no molesta más, por decirlo en simple. Ahora, en su versión <i><span class="Apple-style-span">positiva</span></i>, la pena serviría para “ayudar” o “mejorar” a quien ha delinquido: se lo mete en la cárcel para que se <b><i>re</i></b>socialice, se <i><b>re</b></i>personalice, se <b><i>re</i></b>incorpore luego a la sociedad, etcétera. Por eso se habla de las ideologías “<b><i>re</i></b>” donde la cárcel es un mundo de colores que le espera al condenado donde va a salir hecho una nueva persona listo para ser un buen ciudadano.</div><div>
<br /></div><div>En este pantallazo, por demás impreciso, no faltan autores que han dado forma a criterios híbridos (las llamadas <i>teorías mixtas</i>) donde hacen una sopa entre retribución y prevención general; o retribución más prevención especial; o ambas prevenciones juntas, etcétera.</div><div>
<br /></div><div>Algo que Zaffaroni aclara —no en su obra, sino en el último DVD que sacó— es que los juristas suelen confundir los fines de la pena que uno desea, los fines de la pena que el Estado <i>debería</i> pregonar, los fines de la pena que nos imponen las normas, los fines de la pena que las vícitimas le adjudican al sufrir en carne propia el hecho, etcétera. Y es una gran verdad.</div><div>
<br /></div><div>Por dar un ejemplo; prendemos la tele y vemos que Juan mató a Adrián. La familia de Adrián seguramente quiera que Juan vaya preso para que sufra un mal a causa del mal que causó (“<i>que la pague por hij..</i>”: teoría retribucionista) y además para que no esté libre y vuelva a matar (prevención especial negativa). Atrás de esta familia aparece Blumberg pidiendo penas más duras, como si así los delincuentes fuesen a pensar dos veces antes de matar (prevención general negativa) y que si matan se queden mucho tiempo encerrados (de nuevo, prevención especial negativa). De fondo, aparece un sociólogo diciendo que hoy día las cárceles son un depósito genocida de humanos, instrumento paradigmático de una sociedad disciplinaria, que antes que mejorar, reproduce sistemáticamente una delincuencia útil que generará aun mayores costos sociales (visión social de la pena en la realidad).</div><div>
<br /></div><div>Vaya matete.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div style="color: rgb(153, 0, 0);"><span class="Apple-style-span"><b>¿Cuál es el problema que tiene el juez penal?</b></span></div><div>
<br /></div><div>El problema que tiene el Derecho Penal (entendido tanto como el conjunto de normas que refieren a la asignación de una pena a quien comete ciertas conductas, como al estudio sistemático de esas normas y la instituciones que las aplican) es que al legislador, tanto nacional como internacional, se le ocurrió decir para qué sirve la pena. O sea, <b>prescribió su finalidad</b>:</div><div>
<br /></div><div>En una partecita del artículo 18 de nuestra <span style="color: rgb(102, 51, 102);">Constitución Nacional</span> se dice que: “<i>Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, <b>para seguridad y no para castigo</b> de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice</i>”.</div><div>
<br /></div><div>En la órbita de la <span style="color: rgb(102, 51, 102);">Provincia de Buenos aires</span>, el artículo 30 de la Constitución dice que “<i>las prisiones<b> son hechas para </b>seguridad y no para mortificación de los detenidos. Las penitenciarías serán reglamentadas de manera que constituyan centro de <b>trabajo y moralización</b>. Todo rigor innecesario hace responsable a las autoridades que lo ejerzan</i>”.</div><div>
<br /></div><div>El artículo 5.6 de la <span style="color: rgb(102, 51, 102);">Convención Interamericana de Derechos Humanos</span> nos viene a decir que “<i>Las penas privativas de la libertad <b>tendrán como finalidad</b> esencial la reforma y la readaptación social de los condenados</i>”.</div><div>
<br /></div><div>Más aun, el artículo 10.3 del <span style="color: rgb(102, 51, 102);">Pacto Internacional de derechos civiles y políticos</span> dice que “<i>El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento <b>cuya finalidad</b> esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.</i>”</div><div>
<br /></div><div>Cómo se ve, de todos los fines de la pena que sumariamos arriba, ha triunfado la prevención especial positiva, aquellas ideologías “<i>re</i>” que toman a la cárcel como un instrumento de reforma, readaptación, resocialización y re-otras cosas más para el condenado.</div><div>
<br /></div><div>Alguno preguntará ¿Qué tiene esto de loco? Es complejo lidiar con normas que prescriben finalidades; la técnica legislativa escapa a decir (y por lo tanto prescribir) para qué sirve un instituto determinado. Nos dirá <i>qué es</i> una hipoteca, pero probablemente no nos diga que “<i>las hipotecas buscarán ser un instrumento de fomento del mercado inmobiliario permitiéndole a la sociedad acceder a una vivienda digna</i>”. Nos dirá que quien por su culpa o negligencia causa un daño a otro, debe costearlo, pero no agrega que “<i>las condenas resarcitorias serán justas y adecuadas, para indemnización del sujeto dañado y no para castigo de quien con su culpa o negligencia, causa un daño a otro</i>". No hay una prescripción teleológica en la normativa. Se evita eso. A lo sumo se lo deja para el texto de elevación del proyecto legislativo, o para los fundamentos del proyecto, pero no para la norma jurídica que formará parte de los códigos.</div><div>
<br /></div><div>El derecho penal, en cambio, sí afronta este problema. La finalidad de un instituto, le viene dada por la Constitución y por los tratados internacionales en materia de derechos humanos (Art. 18 y 75.22 CN).</div><div>
<br /></div><div>No sería un problema si la cárcel, en los hechos, cumpliera las funciones que la Constitución y los Tratados le brindan: resocializar al condenado. Por el contrario, no es difícil imaginar que las cárceles nada ayudan al delincuente. Salvando los siempre aislados casos que parecen romper la regla, la cárcel es deteriorante, es un mal para la persona. Lo hace <i>menos</i>, y que al combinarse con una sociedad que nada quiere saber con ex convictos, generan incluso a veces más delincuencia que la que se supone intentan disminuir.</div><div>
<br /></div><div>Podría pensarse que los artículos citados no son prescripciones de finalidades, sino criterios de aplicación. O sea, se dice <i>para qué sirve la pena</i> no como para decir lo que en los hechos ha de ocurrir, sino determinar con qué vara el juez debe considerar una condena ante un delito a juzgar. Criterio ciertamente peligroso, dado que si la ley me dice que la cárcel resocializa, recompone y te ayuda a ser mejor samaritano, se asemejaría a un criterio donde la cárcel es un “bien”, donde una condena mayor, será mayor cantidad de “bien” que el condenado recibe. No parece prudente. </div><div>
<br /></div><div>Entonces el debate sobre los fines de la pena se extiende a un puñado de nuevos interrogantes: ¿Está bien que un juez mande a un delincuente a una cárcel diciendo que lo va a resocializar aun cuando sabe que ocurrirá todo lo contrario? ¿Puede el juez desoir lo que dice la Constitución y los Tratados Internacionales en materia de los fines de la pena privativa de la libertad? ¿Existen recursos teóricos y prácticos para eso? </div><div>
<br /></div><div>Y agrego una última pregunta que tiene que ver con el acápite que sigue ¿Puede un juez fallar conforme el art. 18 de la Constitución (y demás normas internacionales) pero a la vez reconocer que lo que allí se dice no se cumple? ¿Sería ello una sentencia coherente? ¿Se incurre en una contradicción?.</div><div>
<br /></div><div>Es discutible.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div style="color: rgb(153, 0, 0);"><span class="Apple-style-span"><b>Sentencia penal y coherencia.</b></span></div><div>
<br /></div><div>Hace un tiempo estaba leyendo <a href="https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=explorer&chrome=true&srcid=0B7gTOqUKiLQEMTQ0ODNjODMtMGFjMy00YzVkLThlMGEtNmEwMmZjYmMwODU5&hl=en">una sentencia</a> de la Cámara de Apelación de Garantías de Mar del Plata y me llamó la atención.</div><div>
<br /></div><div>El caso es simple: Patricia fue condenada a 6 años de prisión por un robo que cometió en 1996 (dejemos detalles técnicos de lado). La primer sentencia condenatoria llegaría en 1999; la confirmación de la alzada en el 2000; la Suprema Corte bonaerense rechaza un extraordinario en el 2005 (<i>¡wups!</i>); el cómputo de la pena se hace en el 2006 y en el 2007 se dicta el auto de detención para que esta chica vaya presa por un robo que cometió hace 11 años. Esa detención es la que se recurre. </div><div>
<br /></div><div>En lo que nos interesa, en sus agravios, la defensa de Patricia le pregunta a la Cámara cuáles son los fines de la pena (previstos por la normativa que recordamos más arriba) y les pregunta a los Camaristas de qué sirve mandar a su defendida a la cárcel si de las pruebas surge que ya pudo reintegrarse a la sociedad, habiendo en todo momento estado a derecho y respetando las pautas de su excarcelación. Más aun, alega, detenerla no sería de ninguna ayuda para reinsertarla en una sociedad en la que, por lo que parece, ya logró insertarse, sino que sería ir para atrás, sería desocializarla.</div><div>
<br /></div><div>En el voto del Dr. Madina (al que adhieren los restantes camaristas) el considerando VI está titulado "<b>Fines de la pena</b>". En la primera parte, hace un sumario prácticamente igual al que hicimos arriba: toda la perorata preventista que traen las normas constitucionales e internacionales. Pero luego agrega un acápite de "objeciones". Dice Madina:</div><div>
<br /></div><div><blockquote>“En teoría, los objetivos normativos son adecuados. Sin embargo, la realidad demuestra que difícilmente la cárcel resocializa o reeduca”</blockquote>
<br /></div><div>A continuación de esa frase, abre comillas y hace una cita desproporcionada y harto extensa de la obra de Zaffaroni - Alagia - Slokar donde el camarista hace suyas frases como:</div><div>
<br /></div><div><ul><li><i>"Pretender aislar las funciones reales del poder punitivo importa caer en una formalización jurídica artificial, pues <span style="color: rgb(51, 51, 153);">el mayor poder del sistema penal no finca en la pena sino en el poder de vigilar, espiar, controlar movimiento e ideas, imponer penas y privar de libertad sin control jurídico</span>.”</i></li><li><i>"se intentó legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social está demostrado que la criminalización secundaria <span style="color: rgb(51, 51, 153);">deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado</span>".</i></li><li><i>"<span style="color: rgb(51, 51, 153);">la prisión comparte las características de las instituciones totales o de secuestro y la literatura coincide en su efecto deteriorante, irreversible en plazos largos</span>. Se conoce su efecto regresivo, al condicionar a un adulto a controles propios de la etapa infantil o adolescente y eximirle de las responsabilidades propias de su edad cronológica (...)<span style="color: rgb(51, 0, 153);"> Se trata de una imposibilidad estructural que no resuelve el abanico de ideologías re</span>: resocialización, reducción, reinserción, repersonalización, rehabilitación, reincorporación. Estas ideologías se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de concentración”</i>.</li></ul></div><div>
<br /></div><div>Cuando terminó la enorme cita de Zaffaroni-Alagia-Slokar, cierra comillas y el considerando termina sin aclaraciones. Concluyen más luego, en relación al caso concreto, que cumplir la pena a once años del hecho, no va a tener ninguno de los fines previstos por el art. 18 de la CN (y los concordantes). Dice Madina: </div><div>
<br /></div><div><blockquote>"(...) el cumplimiento de la pena por parte de la mencionada ya no tiene sentido alguno; éste no puede ser meramente retributivo y de ninguna manera se puede decir que va a ser positivo para la condenada, resocializante o rehabilitante, cuando estamos frente a una persona que simplemente por el tiempo transcurrido (once años) es otra, totalmente distinta a la que era al cometer los delitos que se le reprochan (sólo basta con señalar que a esa fecha tenía 31 años y que hoy tiene 42).(...)”</blockquote></div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><i><b>¿Contradicciones?</b></i></div><div>
<br /></div><div>Si uno mira rápidamente la sentencia, parece que está bien. Como juez, tiene el deber de observar el derecho vigente (Art. 18 y 75.22 CN; Art. 30 C.Prov.B.A.; 5.6 de la CIDH y 10.3 del PIDCP) el cual se encarga de citar; pero también deja su conciencia tranquila con las bombásticas afirmaciones de Z/A/S en esa cita dondese deja en claro que esa normativa es acreedora de diversas críticas.</div><div>
<br /></div><div>Sin embargo a mí me vienen a la mente montones de preguntas.</div><div>
<br /></div><div>Me pregunto en primer lugar en qué medida es posible que una sentencia judicial pueda ser coherente si deja en pie ambas afirmaciones: las normativas, y las académicas (Madina en esta es Juez, no académico. No está de más recordarlo.).</div><div>
<br /></div><div>No sé hasta qué punto es racional refutar los fines normativos asignados a la pena en los artículos 5.6 de la CIDH y 10.3 del PIDCP con una cita (desprolijamente extensa, a mi entender) que está diciendo —palabras más, palabras menos— que lo que dice la norma es equívoco, errado, irracional y totalmente ajeno a lo que informan las ciencias sociales. </div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span></div><div>La Cámara en un párrafo explica el derecho vigente; al siguiente párrafo dice que su contenido son patrañas de imposible realización para luego decir que en el caso concreto no corresponde aplicar la pena, en tanto no se cumplen los fines previstos por la normativa vigente. </div><div>
<br /></div><div>Dicho de otra forma, Madina se vale de una cita de autoridad para hablar pestes de un derecho que se encarga de aplicar en forma categórica y cuya validez nunca puso en jaque. </div><div>
<br /></div><div>Uno podría pensar que el juez tiene que escribir su voto partiendo de la base de considerar válida alguna de las dos posturas, y asignarle al justiciable una solución conforme un marco teleológico de la pena determinado. Me genera cuanto menos curiosidad saber en qué medida un juez puede decir “<i style="color: rgb(153, 0, 0);">te juzgo con esto y esto, pero te aviso que es todo una mentira</i>”. El principio de no contradicción empieza a asomarse con ciertas exigencias mínimas de coherencia.</div><div>
<br /></div><div>Es que si la sentencia es un hecho argumentativo con un encadenamiento de premisas que deben llevarme a una conclusión de la mano de una atingencia cuanto menos aceptable, es discutible que pueda partir de premisas que considera verdaderas en un tramo de su discurso, y falsos en otras. </div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span></div><div>Dicho mejor, y dado que es algo inadecuado predicar verdad/falsedad de las normas, cabría decir que es discutible que pueda considerar legítimo un cuerpo normativo en una premisa (dado que lo aplica sin titubeos al caso en concreto) y lo juzgue a párrafo siguiente como un conjunto de enunciados que han sido brutalmente refutados por las ciencias sociales y que, en los hechos (es decir, respecto de la gente que la propia Cámara se encarga de mandar presa) ocurre totalmente lo contrario.</div><div>
<br /></div><div>Parafraseando la disyuntiva de hierro que usa Zaffaroni en el considerando 21 de “<i>Gramajo</i>”: o bien el juez me asigna una pena (o me la quita, como es el caso) partiendo de la base de que la pena tiene un fin resocializador (adoptando, así, una teoría positiva conforme la normativa hoy vigente); o bien me reconoce que todo eso es una mentira y encuentra el vericueto legal para esquivar la aplicación de esa normativa que expresamente me está reconociendo como irracional (lo cual seguramente al juez le cueste el cargo, o bien que su sentencia sea tachada de nula, dado que debería esquivar el 18 y el 75.22 CN). De no hacerlo, se está siendo cómplice de una de las las ficciones jurídicas artificiales a que refieren los autores citados, pero ya expandiéndolas a niveles insostenibles.</div><div>
<br /></div><div>Sigo con las retóricas: ¿Es posible que los jueces penales funden su decisión en los fines resocializadores de la pena que en la misma sentencia reconoce que son una “<i>formalización jurídica artificial</i>” y que la cárcel “<i>comparte las características de las instituciones totales o de secuestro y la literatura coincide en su efecto deteriorante, irreversible en plazos largos</i>”?</div><div>
<br /></div><div>Más aun, Zaffaroni firma el voto mayoritario de “<i>Verbisky</i>” y nada agrega de su teoría agnóstica de la pena y las críticas a la prisión. Sólo en una partecita del voto mayoritario se reconoce tímidamente que “<i>la privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situación</i>”. Pero nada más; el fallo, en lo demás deja bastante en pie y ajena de críticas a la “prisión” como institución, con independencia del sistema carcelario de la Provincia de Buenos Aires, que se encarga de golpear duramente.</div><div>
<br /></div><div>De hecho, el propio Zaffaroni dice en Verbisky: </div><div>
<br /></div><div><blockquote><i>“La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, <span style="color: rgb(51, 51, 153);" class="Apple-style-span"><b>cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema</b></span> y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario”.</i></blockquote></div><div>
<br /></div><div>A mi el voto de Madina no me cierra.</div><div>
<br /></div><div>Ser juez penal en estos casos es un pelotazo. Y ser coherente, todo un reto.</div><div>
<br /></div><div>* </div><div><b>Links</b>: </div><div>
<br /></div><div>(1) la sentencia de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata (<i>“S., Laura Patricia s/ robo calificado”</i>) la encuentran <a href="https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=explorer&chrome=true&srcid=0B7gTOqUKiLQEMTQ0ODNjODMtMGFjMy00YzVkLThlMGEtNmEwMmZjYmMwODU5&hl=en">acá</a>.</div><div><meta equiv="Content-Type" content="text/html;charset=UTF-8"><img src="http://www.blogger.com/img/blank.gif" alt="Negrita" border="0" class="gl_bold" /></div><div>
<br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com9tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-27659543501014362412010-12-03T13:49:00.001-08:002010-12-03T14:41:48.515-08:00Del post al libro.<div style="text-align: left;"><u><span class="Apple-style-span">
<br /></span></u></div><meta equiv="Content-Type" content="text/html;charset=UTF-8"><div><span style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span>
<br /><img src="http://img574.imageshack.us/img574/3819/academia2.jpg" style="margin: 0pt 0pt 10px 10px; float: right; cursor: pointer; width: 234px; height: 324px;" alt="" border="0" />Fin de año, parciales y todo eso que todo estudiante de derecho sabe. Hay poco tiempo para estar tranquilo y escribir algo interesante en el blog. </div><div>
<br /></div><div>Sin embargo, y mientras corro un segundito los libros de la facultad y acerco mi taza de infaltable café con leche (con un poco más de café que de leche; en proporción 70-30), rompo el silencio del blog para hacer un tímido autobombo. No es narcisismo; es un poquito de orgullo y agradecimiento. </div><div>
<br /></div><div>Hace ya un tiempito que se publicó el <a href="http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/pub_ra_n13.php">número 13 de <b>Academia</b></a>, la revista sobre enseñanza del derecho de la Universidad de Buenos Aires con una humilde participación de quien aquí les tipea. Fue sobre finales de 2009 si mal no recuerdo.</div><div>
<br /></div><div>Aquella entrada que titulamos jocosa, aunque enojadamente <i><a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/05/se-puede-estudiar-la-trompeta-sin.html">"¿Se puede estudiar a la trompeta sin escucharla o verla? Sí, claro. En la facultad de derecho.</a></i>" fue a parar a la página 239 de "Academia", acompañada de otras cosas, sumamente más interesantes que la nuestra, que van desde Alfredo Bullard y Ana Cecilia Mac Lean, Alberto Garay, Sanford Levinson, Alejandra Perícola y clásicos de Guibourg, Genaro Carrió, entre muchas otras cosas más.</div><div>
<br /></div><div>Lo curioso es que cuando Mary Beloff (directora de la revista) tuvo la enorme amabilidad de pedirme permiso de publicar el texto, lo miré y pensé tres cosas </div><div><b>
<br /></b></div><div><b>(1)</b> hay cuestiones de formato que debo eliminar (negritas, colores, imágenes, links, etc.),<b> </b></div><div><b>
<br /></b></div><div><b>(2)</b> la forma de escribir un blog es mucho más relajada, poco académica, a veces chistosa, otras grosera, otras catártica, etcétera y </div><div><b>
<br /></b></div><div><b>(3)</b> no tenía la más mínima intención de alterar nada de eso. </div><div>
<br /></div><meta charset="utf-8"><div>Y ahí fue. Suprimí links, borré los colores y lo mandé. De todo el índice, el título de mi entrada parece el más tonto, claro. Pero es la idea. Informal y sincero.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div>De ésto:</div><div>
<br /></div><div style="text-align: center;"><meta charset="utf-8"><a href="http://img230.imageshack.us/img230/5170/imagen50.jpg"><img src="http://img230.imageshack.us/img230/5170/imagen50.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 478px; height: 470px;" border="0" /></a></div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div>a esto:</div><div>
<br /></div><div><meta charset="utf-8"><a href="http://img828.imageshack.us/img828/5928/academia1.jpg"><img src="http://img828.imageshack.us/img828/5928/academia1.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 489px; height: 790px;" border="0" /></a></div><div style="text-align: center;">
<br /></div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div>En suma, una entrada de blog pasó a una revista cuya lectura recomiendo ampliamente.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><span class="Apple-style-span">Demás las gracias Mary Beloff, directora de la revista y a Alberto Bovino, que también hizo posible el cruce de mails y todo eso.</span></div><div><span class="Apple-style-span">
<br /></span></div><div style="text-align: center;"><span class="Apple-style-span">* </span></div><div><span class="Apple-style-span">
<br /></span></div><div><span class="Apple-style-span">Links:</span></div><div><span class="Apple-style-span">
<br /></span></div><div><span class="Apple-style-span">(1) nuestra entrada <i><a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/05/se-puede-estudiar-la-trompeta-sin.html">"¿Se puede estudiar a la trompeta sin escucharla o verla? Sí, claro. En la facultad de derecho.</a></i>"</span></div><div><span class="Apple-style-span">
<br /></span></div><div><span class="Apple-style-span">(2) Sitio de la revista Academia (UBA) <a href="http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/pub_ra_n14.php">acá</a>. Ya van por la número 14.</span></div><div>
<br /></div><meta charset="utf-8"><div>
<br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-71058397056383729392010-11-19T14:18:00.000-08:002010-11-19T14:25:26.327-08:00Quién lo dijo V<span class="Apple-style-span"><span class="Apple-style-span"><span class="Apple-style-span"><span class="Apple-style-span" >.</span></span></span></span><div>Nuevo interrogante. A quién pertenece esta curiosa frase:</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><div style="text-align: center;"><i><span class="Apple-style-span" style="font-size: large;"><span class="Apple-style-span">"...Suponer que el causante del daño moral ha proporcionado a la víctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnización por ello se constituye en un sujeto activo de la prostitución del dolor..."</span></span></i></div></div><div style="text-align: center;"><i>
<br /></i></div><div style="text-align: left;"><i>
<br /></i></div><div style="text-align: center;"><i><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-large;">*</span></i></div><div style="text-align: center;"><i><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-large;">
<br /></span></i></div><div style="text-align: left;"><i><span class="Apple-style-span"><meta charset="utf-8"><span class="Apple-style-span" style="font-style: normal; "><span class="Apple-style-span" style="font-size: small;">¡Fua!</span></span></span></i></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com6tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-9248981231570535332010-09-11T12:02:00.000-07:002010-09-14T19:37:30.108-07:00Poderoso el chiquitín. Cuatro pequeños grandes textos.<span class="Apple-style-span" style="font-size: small; color: rgb(255, 255, 255); ">.</span><br /><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhgU48J2sU9-0wyY4PC-CtxXyJQZ4mBjUhudtwGBsG3BC6PnkwsqCJgsKd_ePBAqRF-gpFQrO-5equ7FvVf7AF5UqX0iV0Ar_PKS5as7SLb9ByMtpK1DJo9sclXQjL3sUaHsOthbOX4fJCa/s320/eugenio.jpeg" style="float:right; margin:0 0 10px 10px;cursor:pointer; cursor:hand;width: 214px; height: 320px;" border="0" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5515737104541926610" /><div>Los autores que estudian el fenómeno normativo (algunos reemplazarían ésto anterior por "la filosofía del derecho"), no suelen escribir las monumentales obras multitomo que sí les fascina a los dogmáticos. Por el contrario, miro mi biblioteca y lo que pueden ser obras "clásicas" del pensamiento jurídico contemporáneo, son relativamente breves.</div><div><br /></div><div>Ello tiene su razón de ser, claro. La extensión de los libros de la dogmática jurídica a veces está justificada por abarcar entramados normativos muy amplios (v.gr. "los derechos reales", "los contratos", etc.) cuyos comentarios requieren también de amplio espacio. Aunque no debemos mentirnos, esa aparente extensión en muchos casos está reducida a un gran portentaje de citología extrema, otro tanto de ejércitos de jurisprudencia (a veces siquiera analizada), y un no tan amplio porcentaje de contenido novedoso. La extensión no siempre es directamente proporcional a la calidad y novedad de su contenido en lo que hace a la dogmática. Mucho negocio editorial por allí, supongo.</div><div><br /></div><div>Pero volviendo, en este momento nos interesan no los que escriben sobre cómo resolver cuestiones del derecho vigente, mal [¿o bien?] llamados "dogmáticos", sino aquellos que reflexionan sobre "el derecho" como fenómeno normativo particular, a los cuales les podría llegar a caber el mote de "filósofos del derecho". Siempre los segundos son más interesantes que los primeros. Al menos para mí.</div><div><br /></div><div>Como nuestro público incluye muchos estudiantes, que cursan en Universidades en las cuales la reflexión sobre el derecho está relegada a materias "fáciles" o "que no sirven", y en parte respondiendo sus consultas por mail, me propongo recomendar un puñado de libros muy originales, novedosos, relevantes, clásicos y —por sobre todo— <b>muy breves</b>. Breves de que se leen en media hora; realmente breves. El criterio no debe ser malentendido: no son recomendables <i>porque son breves</i>, sino que su brevedad es solo una nota de color que agrega aun más a su valor de contenido. Son, además, clásicos, de muy fácil lectura y hechos para reflexionar.</div><div><br /></div><div>La idea me parece buena, porque el estudiante no siempre tiene tiempo de leer mucho, o a veces tiene fiaca, a veces está cansado. Incluso más: el estudiante puede encontrar en éstos textos, material que nunca le será dado en clase, puesto que precisamente pone en jaque aquello que se le está explicando y los materiales de lectura que se le brinda para estudiar. Es el caso de los textos de Ross, de Bulygin, y también de Carrió.</div><div><br /></div><div>Muchos de ellos no nacieron —como se verá— con vocación de ser libros ni ser impresos en formato similar, sino más bien de artículo de revista o de librillo manual. Son baratos y fáciles de conseguir. En definitiva, son un golaso. Hago un breve sumario de cuáles son y de qué tratan.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span"><i><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">Aclaraciones: (1) el orden en que son expuestos no hace a su importancia ni tiene significado alguno; (2) soy muy malo haciendo reseñas bibliográficas. Sepan disculpar, (3) si no se entendió el título, ver <a href="http://www.youtube.com/watch?v=dAmNAiYsEVg">acá</a>.</span></i></span></div><div><br /></div><div><br /></div><div><b>1) "<i>El caso de los exploradores de cavernas</i>" </b>de <span class="Apple-style-span">Lon L. Fuller</span>.</div><div><br /></div><div><br /></div><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgECFj1J89HIC8efJePDh33kTSfpPq-JYSNR1jHcDicoZZiwKLqshpXuFawgj7pTTF4n9UvB_G1J_Kbcbhw8rZXW5kpip3Xzdo5Av5bnzj8uwhM2tYMBMYf5bo0CF1661SQXsx_KU7VFJeC/s320/AP0269.jpeg" style="float:right; margin:0 0 10px 10px;cursor:pointer; cursor:hand;width: 108px; height: 154px;" border="0" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5515736405151240370" /><div>Nos situamos en el Condado de Stowfield en el año 4300. Cinco miembros de una Sociedad Espeleológica —que se dedicaban afanosamente a explorar cavernas— quedaron atrapados en una de ellas cuya única vía de salida quedó tapada como consecuencia de una abrupta avalancha. Las tareas de rescate se iniciaron de inmediato pero la tarea resultó más compleja de lo que parecía: recién treinta y dos días después habrían de salir.</div><div><br /></div><div>Sin embargo algo ocurrió durante el tiempo que permanecieron encerrados. Los exploradores no tenían suficientes provisiones para sobrevivir a la tarea de rescate pero sí tenían un equipo inalámbrico para comunicarse con el exterior. Por ese medio y a consulta de los infortunados, un médico les explicó que con los víberes que tenían y los tiempos del rescate, pocas chances había de sobrevivir. El jefe de la comisión de exploradores —Roger Whetmore— hizo una segunda pregunta: ¿era acaso posible mantenerse con vida diez días más si uno de los exploradores era comido por el resto? Nadie del exterior quiso contestar, y nada más se supo de los exploradores hasta el día en que fueron rescatados.</div><div><br /></div><div>Cuando llegó el día en que pudo abrirse paso una salida para los exploradores, el personal del equipo de rescate tuvo una fatal sorpresa: Roger Whetmore, aquél que había dado a consulta los efectos de que uno de los miembros sea devorado por los restantes, había sido asesinado y comido por sus compañeros.</div><div><br /></div><div>¿Qué pasó? ¿Por qué fue asesinado? Ah, no sé. Habrá que leer el librito. En este evitamos el spoiler. Lo que hace Fuller en "<i>El caso de los exploradores de cavernas</i>" es la transcripción de la sentencia de la Suprema Corte de Newgarth que definiría el futuro de los cuatro exploradores acusados de dar muerte a Whetmore.</div><div><br /></div><div>Se transcriben los votos del presidente Truepenny, los ministros Foster, Tatting, Keen y Handy, los que evidencian una maravillosa multiplicidad de miradas a un caso extremo, pero posible (y eso que no quiero tocar posibles escenarios con tragedias de países vecinos, para no ser mala leche).</div><div><br /></div><div>Lo de Fuller es "ensayo jurídico, de naturaleza tan poco convencional" que "llegará a ser clásico. Es una pequeña obra maestra; cada nueva lectura descubre nuevas sutilezas", tal como decía Genaro Carrió en 1961 en su nota preliminar a la edición argentina. Y un poco que tuvo razón.</div><div><br /></div><div>Fuller fue un jurista estadounidense, que terminó sus años como profesor de la Universidad de Harvard. Este trabajo fue originalmente publicada en la Harvard Law Review de 1949 y es una obrita —creo yo— imperdible, con mucho para aprender y discutir. Llame ya.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><b>2) "<i>Tû-Tû</i>"</b> de <span class="Apple-style-span">Alf Ross</span>.</div><div><br /></div><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiIzfoC6492wiZ9uSR6Gvq9sLnqRfjDFWVJ5p6Npr15pwmI75O1O5eFNTZWCNO9kwjvwAIdL9iHq4p0Mz0K84nD6H2mL-N1FRXuS8DgiveBZYwmHoM4GWLe-R71zuBst8nYTTcfd8H5qk4R/s1600/AP0534.jpeg"><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiIzfoC6492wiZ9uSR6Gvq9sLnqRfjDFWVJ5p6Npr15pwmI75O1O5eFNTZWCNO9kwjvwAIdL9iHq4p0Mz0K84nD6H2mL-N1FRXuS8DgiveBZYwmHoM4GWLe-R71zuBst8nYTTcfd8H5qk4R/s320/AP0534.jpeg" border="0" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5515736539536779026" style="float: right; margin-top: 0px; margin-right: 0px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; cursor: pointer; width: 107px; height: 154px; " /></a><div>En una isla del Pacífico Sud, habita una tribu muy primitiva y que ha sido objeto de estudio de un antropólogo llamado Eidan. Según Eidan, hay una serie de casos (que Ross luego pensará en términos de meros <i>hechos condicionantes</i>, como ser si un hombre se encuentra con su suegra, o si se mata a un animal tótem, o si alguno ingiere comida preparada para el jefe) que si se dan, surge lo que es denominado "Tû-Tû", y se generan una serie de consecuencias.</div><div><br /></div><div>Se trata de un término que no obstante la concepción mágica que le asigna la tribu, no tiene en verdad significado alguno. No existe algo que se llame Tû-Tû; no es una realidad, sino sólo una convención lingüística con una quizás justificable utilidad. Tû-Tû aparece tanto enunciados que describen una realidad, como aquellos que prescriben una consecuencia determinada. Así, la idea de que <i>alguien está Tû-Tû</i> implica una distinción entre un estado de cosas (aquellos hechos condicionantes mencionados arriba, como ser que alguien se <i>comió</i> la comida del jefe), y la consecuencia que la norma válida de la tribu obliga a realizar: en este caso, que <i>debe</i> someterse una ceremonia de purificación.</div><div><br /></div><div>A medida que pasan las páginas, el autor insiste en su idea y se da a entender con claridad. "Tû-Tû" nada significa ni nada refiere, pero la idea de que "e<i>l autor de este blog está Tû-Tû</i>" sí significa un estado de cosas —o hecho condicionante— de que me comí la comida del jefe, y una consecuencia normativa, que informa que debo someterme a un proceso de purificación; ambos elementos verificables empiricamente.</div><div><br /></div><div>Y no pasan demasiadas páginas hasta que el autor invita al lector a llevar ésta alegoría al plano del derecho, y a expresiones modernas como "derecho subjetivo" o "propiedad" o "deber". ¿Existe acaso la propiedad? ¿Existe acaso el derecho subjetivo como tal? ¿Es el derecho subjetivo un poder místico e invisible para poder cobrarnos del otro nuestro objeto de interés o es acaso solamente el nomen juris curioso que se le da a la unión entre un hecho jurídico condicionante y una consecuencia jurídica condicionada? ¿Qué diferencias existen entre el término "Tû-Tû" y "Propiedad"? Pareciera ser que el lenguaje jurídico está, en su mayoría, repleto de términos al estilo Tû-Tû. Esa es la tesis de Ross. La defiende y se da a entender muy bien y con mucho ingenio.</div><div><br /></div><div>Alf Ross fue un filósofo danés clave del siglo XX (en las facultades lo incluimos en lo que Nino titula el "<i>realismo escandinavo moderado</i>") y publicó originalmente este trabajo en una revista jurídica local, en 1951.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><b>3) "<i>La naturaleza jurídica de la letra de cambio</i>" </b>de <span class="Apple-style-span">Eugenio Bulygin</span>.</div><div><br /></div><div>¿WTF? No, tranquilo. No es un libro de derecho cambiario. O sí lo es ¿y tal vez el mejor?.</div><div><br /></div><div>Eugenio Bulygin ataca con altura las míticas naturalezas jurídicas que tanto se buscan en la dogmática jurídica. Para hacerlo, se mete en una de las más curiosas: la fuente de la obligación cambiaria, o dicho de ota manera, la naturaleza jurídica de la letra de cambio. </div><div><br /></div><div>El lector seguramente encuentre una evidente influencia tanto de <i>forma</i> como de <i>contenido</i> con "Tû-Tû", de Alf Ross, ya que se iniste al definir "obligación", "obligación cambiaria" y "fuente" en que los términos jurídicos no son más que convenciones lingüísticas que no designan nada nuevo que haya que descubrir o investigar, sino que simplemente enlazan de manera más o menos práctica un cúmulo de hechos condicionantes con sus correlativas consecuencias condicionadas, y que la norma se encarga de prescribir. Así entendida la "obligación", basta pensar a la "obligación cambiaria" como una de ellas, pero en cuyos hechos condicionantes no se incluyen elementos subjetivos o psicológicos (el hecho condicionante es que <i>firmó</i> y nada más; y no que firmó sin violencia, error u otro fenómeno que afecte su voluntad).</div><div><br /></div><div>Bulygin cierra su ensayo analizando las teorías comercialistas más en boga en aquél entonces. Y si bien imagino que ahora esos autores son clásicos o prehistóricos, las críticas que se les opone pueden ser perfectamente asignadas a un Legón o un Gomez Leo en la actualidad. He cursado derecho cambiario; y más de una vez he tenido las ganas de esperar al final de la clase, y regalarle una copia de esta obrita al profesor. Nunca me animé.</div><div><br /></div><div>Súper recomendado.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><b>4) "<i>Cómo fundar un recurso</i>"</b>. De <span class="Apple-style-span">Genaro Carrió</span>.</div><div><br /></div><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhCOTBuSb3Syx5iHzW4j5PMPqt2Bgk-1jQWXrTUDOA6_1DWq68Fm866kKa-oJiSYQlMdN0fggL0I11CmKjG4bI9NZ01EE8EyyU11b_3jvxPPeWRR_iC8h83yv_PkovDecXsPs4pqTyYCX2b/s320/AP0706.jpeg" border="0" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5515736614405451058" style="float: right; margin-top: 0px; margin-right: 0px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; cursor: pointer; width: 113px; height: 154px; " /><div>De esta obrita ya hablamos <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/03/la-mente-del-juez.html">acá</a>. La edita Abeledo Perrot; de seguro, a un precio injustificadamente alto.</div><div><br /></div><div>El título completo es "<i>Cómo fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes</i>". Es un título entrador, primo hermano de otro, "<i>Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes</i>". Probablemente todo lo que se diga para éste librito, sea transferible al segundo.</div><div><br /></div><div>En aquella otra entrada había explicado que este libro no es tanto [o sólo] un catálogo de<i> do y dont´s</i> para que los recibidos puedan recurrir bien. Es eso, y algo más. Tiene, de fondo —y si se lo mira bien—, una concepción del derecho, y de la praxis del derecho muy particular. Carrió toma lo justo y necesario de las ideas del realismo anglosajón y las utiliza para bajar al abogado de la teoría dura del derecho procesal llevándolo al plano de "<i>aquello lo que los los libros no te dicen"</i>. Abandona las ficciones del juez-que-resuelve-todo o del juez-probo-que-sabe-el-derecho y aterriza en el terreno de la realidad humana inserta en la práctica jurisdiccional, con sus virtudes y sus crudos defectos.</div><div><br /></div><div>Es un libro pensado para la praxis abogadil pero también muy bueno para el estudiante que sólo tuvo contacto con la dogmática procesal sin que ningún docente le acerque escritos de expresión de agravios o le permita hacer trabajos prácticos de corte argumentativo. Puede ir ya imaginándose cómo es ejercer la profesión y, en particular, intentar modificar lo dicho por un juez.</div><div><br /></div><div>Carrió deja de lado las pesadas y repetidas catequesis teóricas sobre recursos (que sí repiten otros autores vivos y que intentaron sacar similes libritos con nombres muy parecidos); abandona las citas legales, e ideas de manual de derecho procesal, y pasa al derecho vivo, con citas de Holmes bien hechas y criterios de práctica real judicial bien argumentada. El humor del juez, su carácter, sus tiempos, cómo percibirlos, como aprovechar sus virtudes y minimizar los costos de sus defectos. Todo eso con una redacción tan cómoda y canchera como adelantada para su época y categoría (hablamos de una de las mentes más brillantes de la filosofía del derecho y ex ministro de Corte). Adelanto, es un autor entrador. De la misma manera que explica a Dworkin con la ley de la ventaja del fútbol en "<i>Notas</i>...", acá explica la práctica recursiva sin acudir a la teoría, sino a consejos prácticos y realizables.</div><div><br /></div><div>Además de esa mirada realista del derecho, Carrió tiene una muy copada concepción argumentativa de la defensa de derechos en el litigio (defensa que se acentúa en instancias recursivas como las que trata en ésta obra, donde se ataca o defiende lo dicho por un juez para que él mismo, u otro de jerarquía superior, modifique o confirme el contenido de la resolución). Eso lo aleja de los lógicos y lo acerca seguramente más a las teorías de la argumentación, sobre todo en su mirada dialéctica y retórica, como la de Perelman.</div><div><br /></div><div>Y va más allá. Como dije, plantea estrategias de argumentación, consejos prácticos, reales, y muy efectivos (v.gr. insistiéndole al abogado que sea breve, "<i>puesto que la brevedad es el manjar de los jueces"</i>, frase muy cierta y que ha de mercer la aprobación de cualquier despachante o auxiliar letrado que asista a un juez).</div><div><br /></div><div>En fin, una obrita muy práctica que ayuda mucho a quienes ya deben litigar, pero que pone en tierra a quienes estudian la práctica judicial sólo desde el plano teórico de la dogmática procesal que se reproduce en las aulas. Se lee muy fácil y es muy corto. Como dice un amigo, <i>va como piña</i>.</div><div><br /></div><div>*</div><div><br /></div><div><div><i><b><span class="Apple-style-span">¿Y dónde consigo estos libros?</span></b></i></div><div><span class="Apple-style-span"><i><br /></i></span></div><div>El de Alf Ross, <a href="http://www.astrea.com.ar/book/AP0534/">acá</a> (aunque en google está dando vueltas); el de Carrió <a href="http://www.astrea.com.ar/book/AP0706/">acá</a>; el de Fuller <a href="http://www.astrea.com.ar/book/AP0269/">acá</a>(también, en google está) y el de Bulygin probablemente haya que buscar un poco más en los usados o fotocopiarlo de alguna biblioteca. Por lo que veo, ya no se edita.</div></div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span">.</span></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com6tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-56749028071498041602010-08-23T15:32:00.000-07:002010-08-28T09:08:16.190-07:00La semana en que ir a trabajar es opcional<div><span class="Apple-style-span" style="color:#FFFFFF;"><blockquote></blockquote>.</span></div>Hoy tuve mi anteúltimo "primer día" de facultad luego de un receso. Voy arribando lentamente al final de mis estudios de grado.<br /><br />Como siempre, llegué semidormido y un poco malhumorado por no haber podido almorzar. Subí los tres escalones que me insertan en el <i>hall</i> central de la facultad y me dirigí a la cartelera donde se publican los horarios y aulas de las cursadas, además de ser el lugar donde se ponen las comunicaciones relativas a cada una de las materias.<br /><br />El primer bajón fue que cursaba en el quinto piso. Dado que no uso ascensores (<a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2010/03/es-la-anomia-bobos.html">ver razones acá</a>) eso significaba tener que subirlos a pie.<div><br /></div><div>El segundo bajón fue que vi una vez más, como siempre vi desde que comencé la facultad, no menos de cinco carteles de este tipo:<br /><br /></div><div><br /><blockquote style="text-align: center;"><span class="Apple-style-span" style="font-size:x-large;">"</span><span class="Apple-style-span" style="font-family:'trebuchet ms';"><span class="Apple-style-span"><i><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;"><span class="Apple-style-span" style="font-size:x-large;">Derecho del Mondongo</span></span><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><span class="Apple-style-span" style="font-size:x-large;">: comisión del Dr. Montoto comienzan el martes 31/8 en aula 23"</span></span></i></span></span><span class="Apple-style-span" style="font-size:x-large;">. </span></blockquote><div></div><div style="text-align: center;"><br /></div><br />Siempre me llamó la atención este tipo de carteles. </div><div><br /></div><div>Al principio fue curiosidad, pero después derivó en indignación. ¿Por qué los docentes, casi mágicamente, así por que sí, deciden comenzar una semana, o semana y media después que aquel día que fue sindicado como de "comienzo de clases?.<div><br /></div><div>Me pregunto: ¿Desde cuándo es optativo elegir cuándo se empieza a trabajar? ¿Puedo yo decir en mi trabajo que empiezo la semana siguiente al final de la feria? ¿Cobran por esos días que se supone están dando clases?.<br /><br />No sé.<br /><br />Tampoco entiendo por qué lo hacen, <b>y por qué no hay siquiera un mínimo esfuerzo argumentativo a los fines de justificar tan excepcional e ilegítima ausencia</b>. No dicen por qué no dan clase y resulta obvio que no sienten la necesidad de hacerlo. Eso lo transforma automáticamente en una decisión arbitraria. Y para el alumno, en algo injusto. No es opcional para el docente dar clase. Puede faltar, claro, pero en las condiciones y con las consecuencias que la normativa administrativa le dispone.</div><div><br /></div><div>No imagino una norma en el reglamento que rige la actividad docente que diga "<i>la primer semana, si los docentes quieren, pueden no darle clase a los alumnos</i>". Y si existe, al menos corresponde citar esa norma en el cartel.</div><div><br /></div><div>Lo cierto es que algo cae de maduro: la praxis irregular, se la regulariza de tal forma que se torna aceptable. Algo <i>es así</i> y <i>siempre fue así;</i> aunque esté mal, siempre se hizo <i>de esa manera</i> ¿para qué justificarlo?.</div><div><br /></div><div>Es una anomia ni siquiera boba, sino más bien vivaracha e impune. Leo esos carteles y se me viene a la imagen el chiste gráfico de CQC cuando a una persona que dice una frase canchera se le impregna en el pecho un "<i>100% argento</i>" con una cadencia tanguera de fondo.</div><div><br />Caray. </div><div><br /></div><div>A eso sumémosle cinco consecuencias no menores:</div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;">1) Hay menos cantidad de clases dadas, por lo que al alumno se le achica el total sobre el cual se le van a computar las ausencias. Eso le perjudica porque son los docentes quienes al momento del primer parcial deben calcular que el alumno haya ido al 75% de las clases dadas. Menos clases, menos posibilidades de disponer de ausencias para el alumno.</span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;"><br /></span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;">2) Se le hace ir al alumno al pedo el primer o segundo día de facultad.</span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;"><br /></span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;">3) El alumno seguramente sea quien sufra el apuro de los docentes en cumplir con los temas del programa, que siempre —según ellos— son demasiados para el poco tiempo que hay.</span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;"><br /></span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;">4) El cartel simboliza a un conjunto de no menos de cinco o diez profesionales que le dicen a sus alumnos "<i>esta semana no trabajamos y no creemos siquiera necesario decirles por qué</i>". </span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;"><br /></span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#000066;">5) El "4" otra vez.</span></div><div><br /></div><div>Y aun imaginando que los docentes no van a dar clase, pero hacen algo en pos de la materia (imaginando a su favor, posibles reuniones de cátedra, organizativas del cuatrimestre, etc.) lo cierto es que todo eso —y cualquier otra cosa que fuese necesario hacer—<b> lo podrían haber hecho antes</b> del día que se llama "comienzo de clases". De lo contrario, no se habría llamado "<i>el día de comienzo de clases</i>" sino "<i>el día donde les avisamos que no vamos a comenzar a dar clases sino que les avisamos cuándo es que se nos canta el culo que vamos a comenzar a darlas</i>".</div><div><br /></div><div><div>¿Los jueces dirán que empiezan a firmar sentencias una semana después de la feria? ¿Y los despachantes? ¿Que pasa si en un juzgado ponen un cartel que diga que no se tramitan medidas cautelares hasta una semana y media de finalizada la feria? </div></div><div><br /></div><div>Sí, parece una locura. Pero entonces, ¿por qué los docentes eligen dar una semana menos de clase?. </div><div><br />No sé. Simplemente lo hacen. Y no creen necesario decir por qué.</div></div><div><br /></div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#FFFFFF;">.</span></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-57961021633810628762010-08-13T21:26:00.001-07:002010-08-14T10:35:56.181-07:00Mauro Camoranesi, el fútbol y la responsabilidad civil<a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhwiDQbyQS1m_ZCSemw4xPLToGSC2K9Hovvif7P4WWL5omUOFmailqET_xRYmMDrhglFEPl9TNxhPahYGl1HhmJZ8zODXsny96T_wk0-LZ6rF1nht3xelNMZySY_Mo95wfQkU5vy-kbB3Is/s1600/Imagen+3.jpg"></a><div><span class="Apple-style-span" style="color:#FFFFFF;">.</span></div><div>Para entender esta entrada tienen que primero ver éste video, que no es ilustrativo, sino que es efectivamente la filmación del hecho ilícito generador del daño que la sentencia que comentamos mandó a resarcir y que nos remonta a un clásico marplatense entre Alvarado y Aldosivi en 1994. </div><div>
<br /></div><div style="text-align: center;"><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;"><i>Ojo que el video es fuerte; avisados están si son de impresionarse fácil (en serio)</i></span></div><div>
<br /></div><div style="text-align: center;"><object width="480" height="385"><param name="movie" value="http://www.youtube.com/v/JrxgrsD1YiY?fs=1&hl=es_ES"><param name="allowFullScreen" value="true"><param name="allowscriptaccess" value="always"><embed src="http://www.youtube.com/v/JrxgrsD1YiY?fs=1&hl=es_ES" type="application/x-shockwave-flash" allowscriptaccess="always" allowfullscreen="true" width="480" height="385"></embed></object></div><div>
<br /></div><div></div><div style="text-align: center;">*</div><div>
<br /></div><div><b>Los hechos son simples</b>: 14 de agosto de 1994, exactamente hace 16 años, se jugaba Aldosivi vs. Alvarado en Mar del Plata, y en una jugada que parecía normal, Roberto Pizzo (actor) es embestido por <a href="http://es.wikipedia.org/wiki/Mauro_Camoranesi">Mauro Camoranesi</a> (codemandado), provocándole una tremebunda lesión en su rodilla (horrible, con cirugías, rehabilitación, etcétera) que lo obligó finalmente a dejar a un lado su carrera en el fútbol. </div><div>
<br /></div><div>El video es bastante autoexplicativo de la plataforma fáctica.</div><div>
<br /></div><meta charset="utf-8"><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 238); -webkit-text-decorations-in-effect: underline; "><img src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhwiDQbyQS1m_ZCSemw4xPLToGSC2K9Hovvif7P4WWL5omUOFmailqET_xRYmMDrhglFEPl9TNxhPahYGl1HhmJZ8zODXsny96T_wk0-LZ6rF1nht3xelNMZySY_Mo95wfQkU5vy-kbB3Is/s320/Imagen+3.jpg" border="0" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5505130115619160098" style="float: right; margin-top: 0px; margin-right: 0px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; cursor: pointer; width: 220px; height: 320px; " /></span><div><b>En tribunales</b>: Pizzo inició una demanda de daños contra Camoranesi y contra el Club Aldosivi , equipo para el cual el codemandado jugaba en aquel entonces. La Cámara, con algunas modificaciones en la cuantía reconocida en los rubros, confirmó la semana pasada lo resuelto en primera instancia, asignándole al demandado el deber de resarcir a Pizzo con la suma de 199.200 pesos con más los intereses a tasa pasiva (por aplicación del fallo Ponce de la suprema bonaerense). Del total, 169.200 pesos corresponden al rubro de <i>lucro cesante</i> - <i>pérdida de chance</i>, y 30.000 al <i>daño moral</i> (en Cámara le dan 10.000 pesos más que en primera instancia).</div><div>
<br /></div><div>Si bien los titulares quisieron llamar la atención diciendo que la suma de condena era de 200.000 pesos, bien podrían haber sido aun más sensacionalistas, dado que calculando la tasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires en depósitos a 30 días, y aun con ciertas imprecisiones que sólo una liquidación detallada puede superar, a groso modo se puede decir que la suma total que Camoranesi (y el club Aldosivi) le deben a Pizzo es cercana al medio millón de pesos. Seguramente vaya a la Corte.</div><div>
<br /></div><div>Dejamos de lado la legitimación pasiva del club, y el tema de los rubros, para analizar qué dijeron los jueces sobre la responsabilidad civil de Camoranesi.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><b><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><i>El fallo</i></span></b>.</div><div>
<br /></div><div>El fallo, recién salido del horno, se resolvió por mayoría en la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata. </div><div><b>
<br /></b></div><div><b>Méndez</b> votó en primer término y quedó en minoría (proponiendo en el acuerdo que sea rechazada íntegramente la demanda) y se impusieron por mayoría <b>Rosales Cuello y Loustaunau <i><span class="Apple-style-span" style="color:#663300;"><span class="Apple-style-span" style="font-weight: normal;">(presidente de la cámara, con función de desempatar)</span></span></i></b>, confirmando la sentencia y retocando algunos valores de los rubros y recontraafirmando —y no de buena gana—la doctrina de "Ponce", en lo que refiere a la tasa pasiva en acciones indemnizatorias por daños.</div><meta charset="utf-8"><div>
<br /></div><div>Veamos.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><b>1) Méndez (minoría)</b>. <span class="Apple-style-span" style="color:#990000;">Rechaza la demanda</span>. <i>Implied assumption of risk y </i>el criterio de<i> "estas cosas pasan".</i></div><div>
<br /></div><div>El voto minoritario pone de resalto que el fútbol es un deporte, y como tal, una actividad "buena" (moral, física y espiritualmente) que el estado reputa no sólo como lícita sino que la fomenta, la promueve. Eso conlleva una modificación del sistema de responsabilidad civil, puesto que mientras que en la generalidad de los casos todo daño causado a otro se presume ilícito y generador de responsabilidad, en el deporte —y más en el fútbol— se producen excepciones de lícitud, o causales de justificación (depende del autor el nombre técnico), que borran la antijuridicidad de acciones que pueden llegar a generar algún daño pero que son parte misma de la disciplina.</div><div>
<br /></div><div>Aún así, reconoce el juez, las lesiones deportivas sí pueden generan responsabilidad en dos casos: (1) cuando existe una <span class="Apple-style-span" style="color:#990000;">acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento</span> y (2) cuando existe <span class="Apple-style-span" style="color:#990000;">dolo</span>. Él entendió que ninguna de estas situaciones se dio en el caso.</div><div>
<br /></div><div>Dijo: </div><div><blockquote></blockquote><blockquote><span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';">"(...)A mi modo de ver, no se comprobó que la lesión sufrida por el actor durante el partido obedeciera a un accionar del demandado que pueda calificárselo de excesivo, brutal o imprudente, sino más bien de "común" por la velocidad o el ímpetu propios del fútbol, encontrándose enmarcada dentro de los riesgos que asumen quienes practican tan arrasador deporte, según se observa a diario en los medios periodísticos y televisivos(...)"</span></blockquote></div><div>
<br /></div><div> </div><div>Mendez entendió que Pizzo asumió los riesgos propios de un deporte de fuertes y frecuentes contactos físicos, en el cual se incluyen jugadas como la que le causó el daño. Y esa jugada que le generó la lesión no se configura como un supuesto "<i>de excepción"</i> al sistema de responsabilidad civil especial que la actividad deportiva prevé, ya que (1) no hubo intención de dañar y (2) la actitud de Camoranesi no fue desaprensiva, o inusual o excepcional o groseramente negligente, como para hacer nacer en él el deber de resarcir a su colega lesionado. </div><div>
<br /></div><div>Dice: </div><div>
<br /></div><div><blockquote>"<span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';">Inspeccionada la prueba recogida, observo en el video acompañado, cuyas fotos láser obran a fs. 105/107, que en la jugada que determinó la lesiòn del actor, no hubo una acción por parte de Camoranesi que pueda ser calificada de extraordinaria o poco habitual. Es evidente, por la mecánica de la misma, que se trata de una típica acción de pelota dividida, en la que ambos contendientes obran con ímpetu en la disputa del balón</span>".</blockquote></div><div>
<br /></div><div>Dicho de otra manera, lo que pasó y se ve en el video, "suele pasar en el fútbol" o "es normal que suceda", y por eso mismo está contenido dentro del plexo de riesgos que asumió Pizzo al momento de entrar a la cancha. Con cita de recortes periodísticos, entiende que el fútbol actual es más violento, duro, y competitivo. Lo que antes era anormal, ahora está legitimado. La idea de fondo es que <i>estas cosas pasan y el jugador lo sabía</i>:</div><div>
<br /></div><div><blockquote><span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';">"Quien practica el fútbol —máxime cuando lo hace en forma profesional— sabe que en todo partido se producen inevitablemente numerosas infracciones y se pueden lesionar los jugadores.</span></blockquote><blockquote><span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';">(...)</span></blockquote><blockquote><span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';">lo cierto es que el deporte se vive hoy día con un fervor exagerado, con una apasionamiento que a veces desborda. Lo que antaño era normal, ha pasado a estar legitimado. Se observan casi a diario en los partidos infracciones de contacto que, más de una vez, terminan en lesiones; mas ese, entiendo, es un riesgo conocido por cualquier jugado profesional".</span></blockquote></div><div>
<br /></div><div><b>Recapitulando</b>. El voto minoritario entiende que la actitud de Camoranesi queda contenida en el margen de tolerancia que el deporte conlleva; las infracciones de contacto son frecuentes y eso lo sabía Pizzo. Al saberlo e ingresar a la cancha, asumió un riesgo que lo hace carecer de toda acción indemnizatoria una vez que los daños se producen.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div>
<br /><b>2) Rosales Cuello</b>. <span class="Apple-style-span" style="color:#990000;"><i>La patada fue too much</i></span>.</div><div>
<br /></div><div>Rosales Cuello adhiere de pleno a lo dicho por el juez de primera instancia. Hace un análisis bastante completo —doctrinario más que jurisprudencial— del derecho de daños en el deporte. Separa la idea de violación al reglamento (cuyas consecuencias son sólo en lo que respecta al deporte) de la ilicitud jurídica como presupuesto de la responsabilidad, donde la culpa es el eje central de su determinación.</div><div>
<br /></div><div>Remarca la culpa del 512 del Código Civil, como un concepto maleable, conforme las diligencias que son aconsejables en cada caso y conforme las especiales circunstancias que se presenten. En el caso del deporte, entiende con varios autores que <b>una elevación del umbral de tolerancia</b>, abarcando accidentes propios de la disputa sin violación de reglamento y algunos incluso provocados en violación al reglamento, siempre que no haya apartamiento grosero o excesivo de las mismas, o dolo de dañar.</div><div>
<br /></div><div>En definitiva, el marco teórico que usa el voto de Rosales Cuello no difiere en mucho con el que plantea Mendez; más aun, citan a los mismos autores en más de una oportunidad.</div><div>
<br /></div><div>Pero su análisis se bifurca en un punto. </div><div>
<br /></div><div>Para Rosales Cuello, hay que encontrar el "<i>riesgo normal</i>" de los partidos, pero sin que ello implique separarse de las circunstancias particulares del caso. La normalidad —dice, en parte refutando al argumento de "<i>estas cosas pasan</i>" de Mendez— no está en la habitualidad o frecuencia con que estas lesiones se generan, sino con la previsibilidad de la maniobra que las produce (en esta estamos con Rosales Cuello). </div><div>
<br /></div><div>Para que se entienda, Mendez se pregunta: <i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">¿es normal que ocurran patadas duras y fuertes en el fútbol?</span></i>. Se responde que sí. Ergo, si es normal, fue un riesgo previsible y asumido. Camoranesi no responde.</div><div>
<br /></div><div>Rosales Cuello, en cambio, aplica esa pregunta <b>en el caso concreto</b>, cosa que Mendez por momentos parece obviar. Se pregunta entonces: <i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">¿es normal que un jugador embista a otro en la forma y con las consecuencias en que Camoranesi plancheó a Pizzo?</span></i></div><div><i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">
<br /></span></i></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><i><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 0); font-style: normal; "><blockquote><span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';"><i>"(...) No se trata de otra cosa que la probabilidad de que en un encuentro regido por las reglas del juego, y con las infracciones comunes al mismo, algún participante protagonice una acción como la descripta (...)"</i></span></blockquote></span></i></span></div><div>
<br /></div><div>Para Rosales Cuello, la patada de Camoranesi no supera el test de la prudencia, cualquiera sea la severidad con que se lo mire. Mirando una y otra vez el video (dice, en una lectura de la prueba que también se muestra más prudente que el voto minoritario, dado que remite al video por sobre cualquier otra prueba testimonial o documental), concluye que hay una "<i><b>innecesaria y brutal agresión</b></i>" del demandado para con el actor.</div><div>
<br /></div><div>El voto hace una [muy] detallada explicación de lo que se ve en el video y la física de la lesión y cómo de ello se descarta de plano toda intención de Camoranesi en disputar la pelota. El análisis se centra en el caso, en el hecho, en el video. </div><div>
<br /></div><div>Así, Rosales Cuello, le endilga a Camoranesi una: </div><div>
<br /></div><div><ul><li><b>inoportunidad temporal:</b> puesto que va notoriamente a destiempo.</li><li><b>inoportunidad anatómica: </b>dado que<b> </b> el punto de contacto estuvo muy lejos del pie o tobillo, sino que se ubicó cerca de la rótula, en la rodilla. No parece señal de "<i>ir a la pelota</i>" un zapato que apunta a una rodilla.</li><li><b>inoportunidad estratégica: </b>ya que el equipo de Camoranesi iba ganando 2 a 0; e</li><li><b>inoportunidad posesional:</b> la pelota ya había pasado por sobre Pizzo.</li></ul></div><div>
<br /></div><div>E incluso un dato de color: el juez debe haber youtubeado a Camoranesi o vio Sports Center (tananá tananá) porque lo cierto es que consideró "<i>hecho notorio</i>" la circunstancia de que el demandado es diestro y decidió partir a su colega con su pierna torpe, la izquierda.</div><div>
<br /></div><div>Se anima incluso a esbozar lo que se Camoranesi debió hacer, esto es, las diligencias que hubieran sido necesarias, conforme el caso concreto: </div><div>
<br /></div><div><blockquote><span class="Apple-style-span" style="font-family:'courier new';">"(...) Direccionar su accionar hacia la disputa de la pelota, efectuar alguna maniobra evasiva, disminuir su velocidad, omitir levantar el pie a esa altura o simplemente flexionar la rodilla al sentir la presencia del otro jugador bajo su botín, se inscriben entre las medidas omitidas y que hubieren posibilitado evitar o disminuir los riesgos y descartar toda indiferencia hacia su producción (...)".</span></blockquote></div><div>
<br /></div><div>En suma, Rosales Cuello considera los mismos límites de la responsabilidad civil que el voto minoritario, pero hace un análisis más detallado de la patada en sí, concluyendo que el accionar de Camoranesi supera el umbral de cobertura o de "licitud" que el deporte presenta y tolera. Camoranesi <i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">fue más allá, fue demasiado negligente y desaprensivo</span></i>. Ergo, debe responder.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><b>3) Loustaunau</b>. <span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><i>¿No hubo dolo? Mmmm.</i></span></div><div>
<br /></div><div>Loustaunau desempata siguendo a Rosales Cuello, tanto en el marco fáctico como en la estructura teórica con la cual el caso es analizado. Sin embargo agrega una reflexión personal en relación a la "impresión" que le causa ver el video.</div><div>
<br /></div><div>No duda en encuadrar el caso en —como mínimo— un supuesto de "<i>violación grosera y abierta del reglamento de juego</i>" generador de responsabilidad, pero confiesa que luego de ver el video varias veces, <b>duda si Camoranesi fue a la pelota o buscó lastimar a su rival.</b> En la duda, lógicamente, se queda con la negligencia que describió Rosales Cuello, a cuyo análisis remite.</div><div>
<br /></div><div>Chan.</div><div>
<br /></div><div>
<br /></div><div><b><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;"><i>Alguna reflexión</i></span></b></div><div>
<br /></div><div>El marco teórico con que se analizan los supuestos de responsabilidad civil en el contexto de actividades deportivas es adecuado. Está bien que los estándares de tolerancia suban, como consecuencia lógica de que el derecho no puede promover una actividad por un lado, y por otro, aplicar a rajatabla pautas indemnizatorias que son un contraincentivo directo para su práctica. </div><div>
<br /></div><div>Además, el art. 512 sigue siendo un artículo muy prudente; para saber si alguien responde por su negligencia, hay que pensar cuáles fueron las diligencias que le exigían la naturaleza de su actividad, conforme las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La "<i>culpa deportiva</i>" es el nombre coqueto que se le pone a la aplicación del prisma del art. 512 a un supuesto determinado, en este caso, deportivo. En realidad, la "<i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">elevación del umbral de tolerancia</span></i>" a que refiere la doctrina no es tal, puesto que el art. 512 prevé precisamente que ese umbral nunca sea estanco o fijo, sino que varíe, conforme varían las circunstancias.</div><div>
<br /></div><div>También es cierto —como remarca Mendez— que se asumen riesgos al practicar un deporte. Riesgo que en este caso no sólo es la lesión en sí, sino todo daño que de ella derive, los cuales son costos que pesarán exclusivamente en cabeza del dañado, sin posibilidad de reclamo indemnizatorio.</div><div>
<br /></div><div>La pregunta que surge es: <b>¿Está bien delimitada la línea que separa el accionar tolerado de aquél que no es tolerado, y por tanto generador de responsabilidad civil?</b> Los jueces coinciden en los dos casos mencionados: violación grosera y desaprensiva del reglamento o el caso del dolo. Pero de nuevo:<b> ¿cómo sabemos cuándo hubo una violación grosera del reglamento? </b>Difícil saberlo.</div><div>
<br /></div><div>Es curioso, porque por lo general, bien podría ubicarme en una postura restrictiva y reticente en admitir la procedencia de este tipo de demandas (criterio que me acercaría más al voto de Mendez), pero también es cierto que, en este caso particular, el voto de Rosales Cuello es más persuasivo. </div><div>
<br /></div><div>El voto de Mendez entrecruza sus argumentos entre lo genérico y el caso del expediente. Entre "<i>el fútbol es un deporte violento, estas cosas pasan y Pizzo lo sabía y las tomó como riesgo</i>" y el análisis concreto de si la conducta de Camoranesi fue o no superadora de ese umbral de tolerancia que propone la culpa deportiva. Sin embargo, el esfuerzo que puso en lo primero, no lo compensó con análogo desarrollo en lo segundo. Me quedo con ganas de saber por qué Mendez considera que lo que surge del video no es una conducta generadora de responsabilidad. El video era una oportunidad tanto excepcional como ideal para hacer un detalle de la mecánica y la física del accionar a los fines de justipreciar su calificación, pero que fue omitido en el voto minoritario. Que el voto insista en que <i>las infracciones ocurren</i> y que <i>las lesiones son frecuentes</i>, no me es suficiente. No me convence.</div><div>
<br /></div><div>Dicho en otras palabras, Rosales Cuello fue más preciso en convencerme de que Camoranesi fue notoria y desproporcionadamente negligente al buscar esa pelota (si es que eso es lo que quería hacer) que Mendez en convencerme de que lo que hizo Camoranesi está dentro de la categoría de infracciones que, a su criterio, son "usuales" o "frecuentes".</div><div>
<br /></div><div>En lo general, le doy la derecha a Mendez como criterio rector de estos casos: criterio restrictivo y basado en la asunción de riesgos; sin embargo, en la resolución de éste en caso en particular, voy con Rosales Cuello.</div><div>
<br /></div><div><i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">
<br /></span></i></div><div><i><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">Lo que no hubo</span></i></div><div>
<br /></div><div>Hubiese estado bueno que los jueces analicen las consecuencias de la aplicación del régimen de responsabilidad civil en estos casos (que no son tan frecuentes, pero que los hay). No digo un AED estricto, pero sí un mínimo análisis de tipo <i>law&consequences</i> de manera de estarse a la forma en que las pautas resarcitorias que establecen los tribunales puedan influir en los deportistas. </div><div>
<br /></div><div>El mito de que el análisis económico del derecho es regido por economicistas que imponen la eficiencia por sobre la justicia, o la idea de que no hay que analizar más que el caso concreto, bien pueden comenzar a ser dejados de lado. Está bastante claro en el último libro de Lorenzetti, dentro de lo que él llama el "<i>paradigma consecuencialista</i>". </div><div>
<br /></div><div>Si el estándar de tolerancia, con el pasar del tiempo y el afan ajusticiador de los jueces (la famosa <i>generosidad con guita ajena</i> a que refiere Mosset Iturraspe), comenzara a bajar, puede aparecer un pequeño caminito con destino a la litigiosidad no deseada y a las demandas temerarias. No sea cosa que lleguemos al punto donde la AFA termine imponiendo un seguro obligatorio de responsabilidad civil para los jugadores profesionales.</div><meta charset="utf-8"><div>
<br /></div><meta charset="utf-8"><div>
<br /></div><div>En definitiva, consejo al lego, eviten las planchas al estilo Camoranesi. Al menos, del talón para abajo. Para que parezca que fueron a la pelota, che.</div><div>
<br /></div><div style="text-align: center;">*</div><div>
<br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com9tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-84327185574310398592010-08-06T12:58:00.000-07:002010-08-13T15:27:43.842-07:00Pregunta de examen: aborto vs. homicidio<div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#FFFFFF;">.</span></div><div>La plataforma fáctica del tristemente célebre caso del bebé fallecido a causa del disparo que recibió su madre en una salidera bancaria es una pregunta de manual de un examen de Derecho Penal parte especial. Con un caso así, bien puede evaluarse si el alumno conoce los elementos del tipo objetivo de cada uno de los tipos penales (en este caso, aborto y homicidio), algunos elementos básicos del tipo subjetivo doloso, entre otros detalles teóricos, que no escapan a algún que otro posible debate.</div><div><br /></div><div>No pude no preguntarme: ¿Qué hubiese respondido si me tomaban un caso así?</div><div><br /></div><div><b><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;">¿Qué debe contestar el alumno? ¿Aborto u homicidio?</span></b></div><div><br /></div><div>Aclaremos: no me dedico al derecho penal (e imploro que esta entrada reciba ácidas críticas), pero en mi opinión la aparente complejidad del caso no es tal y una respuesta se impone rápidamente por sobre la otra.</div><div><br /></div><div>El alumno, a diferencia de lo que dijo el Juez de Garantías al <a href="http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-150876-2010-08-06.html">recaratular la causa</a>, debe contestar que el caso es un supuesto de aborto <strike>doloso en los términos del art. 85.1 del Código Penal</strike> y que —según resulte de las pruebas y del proceso en sí— podrá discutirse si corresponde el tipo penal previsto en el art. 85.1 (aceptando una aplicación del dolo eventual) o el supuesto preterintencional del art. 87 del Código Penal. <span class="Apple-style-span" style="color: rgb(204, 0, 0); ">[*]</span></div><div><br /></div><div>El razonamiento del alumno es sencillo y parte de hacerse algunas preguntas. Por caso: </div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><i>1) ¿Que es ser sujeto pasivo de una conducta típica? </i></span></div><div><br /></div><div><i><span class="Apple-style-span" style="color:#003333;">2) ¿Qué es el homicidio y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del homicidio?</span></i></div><div><br /></div><div><i><span class="Apple-style-span" style="color:#330099;">3) ¿Qué es el aborto y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del aborto?. </span></i></div><div><br /></div><div>El alumno, en mi opinión, va a comenzar su examen explicando la teoría básica (imaginemos una cursada de orientación finalista): la acción es el ejercicio de una actividad <i>final</i>, un movimiento corporal voluntario que se realiza con un fin, con una determinada finalidad. En el caso de examen, el delincuente en el contexto de un robo, <b>disparó intencionalmente a una persona</b> cuyo embarazo era notorio y evidente.</div><div><br /></div><div>En ese contexto, el <i>sujeto pasivo</i> es la persona física que soporta materialmente esa acción (y que tanto en el aborto, como en el homicidio, es también el <i>titular del bien jurídico</i> protegido —vida— y <i>objeto material</i> del delito<span class="Apple-style-span" style="color:#CC0000;"><span class="Apple-style-span" style="font-size:x-small;"> [**]</span></span>). En nuestro caso, quitando la atención de la madre, nos focalizamos en quien finalmente falleció: el hijo de la madre fue quien sufrió el actuar del caco.</div><div><br /></div><div>En el delito de <b>homicidio</b>, el <i>sujeto pasivo</i> es una persona <b>ya nacida</b>. "<i>El que matare a otro</i>", dice el 79 del Código Penal, donde <i>otro</i>, es una persona de existencia visible que ha salido viva del seno materno. </div><div><br /></div><div><blockquote>Puede que el alumno desee explicar el famoso debate producido a partir de la derogación del infanticidio y el complejo entramado de teorías que explican el momento preciso donde dejamos de hablar de aborto para hablar de homicidio (tema áspero si los hay). Recordemos igualmente que el caso dado por el profesor es más sencillo ya que el bebé, <b>como consecuencia de la acción cuya tipicidad el alumno analiza</b>, nació y estuvo unos días luchando por su vida, para <b>luego</b> fallecer.</blockquote></div><div><br /></div><div><br /></div><div>Ahora bien. A diferencia del homicidio, el sujeto pasivo del <b>aborto</b> nunca puede ser una persona nacida, sino una persona <b>por nacer</b>. Insitirá el alumno enfáticamente: el aborto se define como la muerte provocada de un feto, y no de una persona ya nacida.</div><div><br /></div><div>Hay que recordar que para gusto de algunos y disgusto de otros, la vida comienza a partir de la concepción y es protegida de manera distinta —tanto civilmente como penalmente— en la etapa que va desde esa concepción hasta el nacimiento, y desde éste hasta su muerte. </div><div><br /></div><div>En la primera etapa hablamos de una <i>persona por nacer</i> cuya personalidad es imperfecta y sometida a una condición resolutoria consistente en ser separado de la madre y vivir al menos un instante (caso contrario, para la ley esa entidad <i>es como si nunca hubiera existido</i>; art. 63, 70 del Código Civil), y en la segunda hablamos de una <i>persona de existencia visible</i> (art. 51, 70 del Código Civil). </div><div><br /></div><div>Esta distinción se evidencia también en el derecho penal, dado que la muerte de una persona por nacer (aborto) y la muerte de una persona nacida (homicidio), son resultados típicos distintos y el reproche que se prevé para quien causó esas muertes también tiene distinta intensidad (Arts. 79 y 85 del Código Penal; <b>3 a 10</b> años en el aborto doloso; <b>8 a 25</b> para el homicidio simple).</div><div><br /></div><div>En este primer acercamiento la respuesta que se muestra más acertada es la del aborto. El alumno dirá que el caso es un caso de aborto. Su razonamiento es sencillo: ante la pregunta de quién sufrió la acción del sujeto activo, no cabe más que decir que la sufrió una persona que a ese momento no había nacido, siendo así imposible hablar de un homicidio.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><b>La aparente confusión.</b></span></div><div><br /></div><div>Pero el profesor le puede preguntar jocosamente al alumno: "<i>Bueno Marino, pero en este caso el bebé nació y falleció después. El caso me dice que falleció una persona nacida a consecuencia del actuar de otra persona: eso es homicidio</i>".</div><div><br /></div><div>La pregunta del profesor, si bien tramposa, es el nudo de la cuestión y puede clarificarse. El alumno no debe abandonar su respuesta inicial.</div><div><br /></div><div>Es que tanto el delito de aborto como el de homicidio prevén expresamente un resultado; son "<i>delitos de resultado</i>" dado que el tipo objetivo requiere que exista una muerte (sea del feto en el aborto, sea de la persona en el caso del homicidio). El delito se consuma con la muerte. Ergo, sin muerte de un nacido no hay homicidio (a lo sumo su tentativa), y sin feto muerto, no hay aborto (a lo sumo su tentativa). Siempre claro, que el resultado guarde el nexo causal correspondiente con la acción cuya tipicidad se está analizando.</div><div><br /></div><div>Pero ojo al piojo, si bien son ambos delitos de resultado, no es en éste donde se tipifica la conducta de la persona, sino que —a mi entender— en el caso concreto, el alumno debe explicarle al profesor que lo que el juez analizará es <span class="Apple-style-span" style="color:#660000;"><i>sobre quién recayó la acción de la persona y no qué cualidad tenía al momento de que el resultado se consumara</i></span>. Dicho de otra forma, <b>hay que preguntarse qué tipo de persona sufrió el accionar del ladrón, y no qué cualidad tenía al momento de fallecer definitivamente</b>.</div><div><br /></div><div>No parece ser relevante, a los fines de tipificar la conducta, si la muerte del feto se produjo dentro del seno materno, o se produjo fuera. Es verdad que parece curioso hablar de <i>la muerte de una persona por nacer que nació</i>, pero esa confusión es sólo aparente: el aborto sigue siendo tal cuando el feto —como consecuencia del accionar del sujeto activo— fue privado del carril natural de su gestación, nació prematuramente, vivió un tiempo y luego falleció, siempre y cuando —lógicamente— exista entre la muerte y el accionar típico, el debido nexo de causalidad.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><b>El profesor preguntará: ¿Importa el tipo subjetivo?</b></div><div><br /></div><div>Claro que importa, y ayuda a entender el problema. El dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, que se guiada o dirigida por el conocimiento efectivo de los distintos elementos del tipo objetivo. Esto te lo enseñan en la facultad: "<i>chicos, el dolo es conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los elementos objetivos del tipo penal</i>", repiten los penalistas.</div><div><br /></div><div>Estos elementos —en el caso propuesto— no incluyen a un "otro" en los términos del art. 79 del CP (un "otro", ya nacido) <b>sino a un feto</b>, a una persona por nacer, puesto que es <i><b>ese</b></i> el conocimiento real que tuvo el sujeto activo al momento de dispararle a quien tenía una panza enorme y —según dicen— gritaba que estaba embarazada (de lo que se colige que el autor sabía de la existencia del embarazo y de la persona por nacer allí gestada).</div><div><br /></div><div>En términos sencillos, el tipo es un flor de hijo de p*ta (eso el alumno no lo va a decir) y <u>se necesitan más datos y pruebas para saber qué tipo de dolo presenta el caso</u> (si directo de primer grado, de segundo grado, dolo eventual, etc.), pero parece innegable que o bien actuó para matar a un feto o sabiendo que con su accionar seguramente lo iba a matar y no le importó (si pensamos en un discutible dolo eventual). Pero por sobre todo, la idea es que <u>no hay manera que se le puede decir que cometió homicidio en los términos del art. 79 del Código Penal</u> o de alguna de sus formas agravadas, en tanto no fue una persona nacida el sujeto pasivo de su accionar (siendo éste un elemento básico definitorio del tipo objetivo del delito de homicidio), ni puede decirse que el ladrón sabía y tenía voluntad de matar a una persona nacida.</div><div><br /></div><div>Yo hubiese contestado algo así. Es un caso de <b>aborto</b> <strike>doloso.</strike></div><div><br /></div><div>Escucho otras ofertas.</div><div><br /></div><div>//////////</div><div><b><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;"><br /></span></b></div><div><b><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;">Addenda </span></b></div><div><br /></div><div><div><br /></div><div>Un conocido me hizo una observación muy cierta, referida a ideas que surgieron en los comentarios.</div><div><br /></div><div>La entrada habla de un ejercicio de examen porque el hilado fino del caso sólo puede saberse con el expediente completo en mano. Dicho de otra manera: nada puede decirse sobre el caso real porque sus detalles surgirán en el proceso correspondiente. </div><div><br /></div><div>Pero aun cuando propuse pensar el supuesto de laboratorio, tal vez no se entendió mi ejemplo. El caso que propongo es el de un sujeto que disparó intencionalmente a una persona(es decir no "se le disparó" ni hubo un supuesto de acto reflejo ni fuerza mayor ni nada), y estaba consciente de que ésta estaba embarazada y de que su disparo podía afectar esa gestación.</div><div><br /></div><div>El debate no sólo pasa por discutir si es homicidio o aborto, sino que —en éste último caso (insisto enfáticamente en descartar el primero)— hay que analizar <b>qué tipo de aborto es</b>: si <span class="Apple-style-span" style="color:#990000;"><i>doloso</i></span> (<span class="Apple-style-span" style="color:#666666;">con dolo de primer grado: la persona quería matar al feto y disparó con ese fin, hipótesis poco probable</span>), o <i><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;">dolo eventual</span></i> (<span class="Apple-style-span" style="color:#666666;">sabía que disparándole a la madre podía generar la muerte del feto pero aun así no cambió su rumbo de acción</span>) o si es un aborto del llamado <b><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;">preterintencional</span></b>.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style=" line-height: 13px; font-family:Arial;font-size:small;"><b><u></u></b><blockquote><b><u>Art. 87.-</u></b> Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.</blockquote></span></div><div><br /></div><div>En el aborto preterintencional (está en el art. 87 del CP y prevé una pena muy menor) el tipo penal es en cierta manera dual porque hay una intención o dolo de lastimar a la mujer (una violencia de cualquier tipo) pero el aborto es un resultado concomitante no deseado. A primer ojo, también puede aceptarse en este tipo penal el dolo eventual o la culpa. Siempre hablamos de que el atacante sabe y conoce perfectamente del embarazo de la mujer, claro.</div><div><br /></div><div>El dolo eventual, en cambio, nos ubica otra vez en el art. 85.1 del CP (con una pena mayor que la del 87) e implica que el autor prevé que su accionar (disparar) <b>puede</b> generar un resultado típico (si <i>necesariamente</i> fuese a ocurrir, sería ya un dolo directo de segundo grado). En criollo, sería algo como "<i>si hago X, seguro que genero el resultado típico Y, pero aun así hago X</i>". Esa es, me parece, una de las posibles respuestas del caso. En verdad todo esto del dolo eventual es muy discutido; no sólo porque no todos los tipos penales lo admiten, sino porque sus límites pueden ser incluso difusos, y los tipos en los que sí se aplican también pueden ser debatibles.</div><div><br /></div><div>Pero de cualquier manera concluyo tres cosas: </div><div><b><br /></b></div><div><ul><li>No me cierra la idea del homicidio bajo ningún aspecto; </li><li>Podría pensarse el aborto del 85.1 del CP pensando en un <i>dolo eventual, </i>imaginando que el actor sólo tenía intenciones de lastimar a la mujer pero el actualizó y consideró posible el resultado del aborto y aun así disparó</li><li>Podría pensarse en el aborto del art. 87, en donde el hecho de no desear el resultado "<i>muerte del feto</i>" —y descartando por las razones que sea la aplicación del dolo eventual— nos lleva a aceptar que el aborto doloso del art. 85 no es aplicable al caso y el aborto preterintencional es una mejor opción.</li></ul></div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style=" ;font-size:78%;">[*] Pequeña marcha atrás motivada por el intercambio de ideas con Agustín, en la sección de los comentarios.</span></div></div><div><span class="Apple-style-span" style="font-size:78%;">[**] En realidad habría que discutir si la bala le pegó al feto o a la madre, o si aun afectando el cuerpo de la madre, puede considerarse que ello implica también afectar el cuerpo del propio feto, en tanto difícil parece separar uno del otro.</span></div></div><div><br /></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com20tag:blogger.com,1999:blog-5146040216862318275.post-34776184323695659782010-07-21T18:58:00.000-07:002010-07-22T08:47:51.154-07:00El diseño importa<div style="text-align: left;"><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(255, 255, 255);">.</span></div><div><a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="http://img6.imageshack.us/img6/9901/wordlogo.jpg"><img style="margin: 0pt 0pt 10px 10px; float: right; cursor: pointer; width: 188px; height: 184px;" src="http://img6.imageshack.us/img6/9901/wordlogo.jpg" alt="" border="0" /></a>En la época en la que imperaban las máquinas de escribir, ya sean de las más viejas y rústicas hasta las más modernas y automáticas, el diseño de los escritos judiciales estaba muy limitado por una nula oferta tipográfica, poca disponibilidad de los elementos más básicos del diseño y del paratexto, entre otras barreras.</div><div><br /></div><div>Con la llegada de la PC las cosas obviamente cambiaron, y los primeros “editores de texto” empezaron a dar ofertas tipográficas más amplias (al menos un puñado de tipografías con serif y otras tantas sin serifs) y disponibilidad (y facilidad) en la determinación de márgenes, sangrías, formas de impresión, la posibilidad de borrar, corregir y reescribir sin problemas, entre otras cosas.</div><div><br /></div><div>En la actualidad, los editores de texto, todos ellos del tipo <a href="http://es.wikipedia.org/wiki/WYSIWYG">w</a><i><a href="http://es.wikipedia.org/wiki/WYSIWYG">hat you see is what you</a> get</i> (salvo edición en LaTeX, del cual ya hablamos <a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/10/latex-lyx-y-tipografas-profesionales.html">acá</a>) permiten literalmente hacer lo que uno quiera con la presentación de los textos previo a su impresión definitiva, pudiéndose hacer tanto en forma manual como a través de los siempre presentes templates. Sin embargo esas posibilidades no se aprovechan y mucho menos en el ejercicio de la abogacía. La mayoría de los escritos abogadiles adolecen de vicios de diseño tan graves que llegan a afectar el modo en que el lector consume el texto y algunos otros, directamente, son un atentado a los sentidos.</div><div><br /></div><div>Las causas son varias. En primer lugar, muchos no se representan en forma completa los elementos de la comunicación, centrándose exclusivamente en el <i>texto</i> (mensaje; el <i><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(102, 0, 0);">qué digo</span></i>) dejando de lado el modo en que ese contenido es presentado a la otra parte para que lo lea e interprete (el diseño, el <i><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(102, 0, 0);">cómo lo digo</span></i>). En segundo lugar, sacarle jugo a un editor de texto lleva su tiempo y no siempre se tiene la paciencia para ello.</div><div><br /></div><div>La idea básica es que<b> el diseño importa</b>: <span class="Apple-style-span" style="color: rgb(153, 0, 0);">el diseño complementa y hace al contenido</span>. </div><div><br /></div><div>Presentar un escrito de forma correcta ayuda a quien lo lee, y transmite mucho más que el mensaje literal. Transmite el humor de quien lo escribió (emisor, letrado), transmite la seriedad y responsabilidad con que fue escrito; transmite el empeño que tuvo en el letrado en ayudar con la administración de justicia, haciendo más inteligible aquellos planteos que merecen una actividad de comprensión diferenciada (por ejemplo, cuadros bien hechos en una liquidación de rubros de daños peticionados, con tasas peticionadas, totales, etcétera), transmite la intención efectiva de que se comprenda lo que se expone; puede hacer llevadera su lectura o bien puede endurecerla motivando revisar párrafos para intentar comprender dónde comienza un planteo, y termina otro; el diseño puede ayudar a encontrar rápidamente una porción del texto en especial, o bien complicar tal búsqueda, entre otras muchas consecuencias.</div><div><div><br /></div></div><div>Ojaldre con lo siguiente: lo que planteamos no son cosas que lleven tiempo ni que atenten con la celeridad que tienen que tener algunos profesionales en la redacción de los escritos (muchas veces imputable a causas que le son ajenas). Son cosas de dos o tres clics y algo de buen gusto. </div><div><br /></div><div><br /></div><div><b><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(153, 0, 0);">Corrigiendo algunos vicios. Tres ejemplos.</span></b></div><div><br /></div><div><b>I. - El abogado gritón.</b></div><div><br /></div><div><div>El abogado gritón es el que utiliza el énfasis como eje central de su esquema discursivo. Utilliza abusiva y erradamente recursos tipográficos modificando no tanto el contenido de lo que dice, sino la forma en que —a criterio del lector— ese mensaje es expresado.</div><div><br /></div><div>El abogado gritón lo que dice, lo dice mayoritariamente en mayúsculas, las cuales —salvo que se trate del nombre de una empresa, o siglas de alguna institución o casos análogos— no corresponde utilizar más que en los casos que las reglas ortográficas más básicas nos enseñan: al comenzar la oración, la primera letra de un nombre propio, el título de alguna sección o del escrito, etcétera.</div></div><div><br /></div><div>Lo mismo con la negrita y el subrayado. Su uso como énfasis en alguna sección especial del texto (o palabra individual) debe ser prudente para no generar que todo lo que se dice sea enfatizado. En tal caso el lector pensará internamente “bueno sí, a este tipo evidentemente le interesa resaltar todo”. Más aun, la función de la negrita y el subrayado sirve a los fines de que una vez leído el texto, se pueda pasar las hojas rápidamente y encontrar un tema particular, buscando aquellas palabras que se diferencian del resto por su especial resalto. Esta función se pierde si toda la hoja es un mar de letras negras y subrayadas.</div><div><br /></div><div>Mejor en ejemplos gráficos utilizando un fragmento imaginario.</div><div><br /></div><div>El abogado gritón gusta de estas cosas:</div><div><br /></div><div><a href="http://img687.imageshack.us/img687/8388/imagen3jn.jpg"><img src="http://img687.imageshack.us/img687/8388/imagen3jn.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 419px; height: 150px;" border="0" /></a></div><div><br /></div><div>Cuando parece suficiente esto: </div><div><br /></div><div><a href="http://img840.imageshack.us/img840/9216/imagen2w.jpg"><img src="http://img840.imageshack.us/img840/9216/imagen2w.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 437px; height: 109px;" border="0" /></a></div><div><br /></div><div>En el último caso, nuestro planteo imaginario se expone sin mayores sobresaltos. La idea es manifestada y se comprende perfectamente qué se pretende y cuáles son las razones. En el primer ejemplo, el abogado utiliza excesivamente las mayúsculas (que actualmente equivalen no sólo en el ámbito web sino también en la propia literatura, a un grito o voz alta que exclama), y cuando quiere acentuar aún más una palabra, agrega negritas, y cuando aun no contento con insistir tanto (a esta altura el abogado grita y enfatiza algunas palabras) pone el subrayado en algunas otras. O sea, no sólo quien lee recibe el mensaje (confuso de leer, y más difícil de comprender) sino que da la sensación de que viene de alguien que en esa parte del relato perdió sus cabales y está alocado pidiendo fuera de control que la agregación de documental sea rechazada.</div><div><br /></div><div>Estas cosas, en mi opinión, no suman. Restan bocha.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><b>II. - Copypasteo compulsivo criterio-less.</b></div><div><br /></div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>La informática y las bases de datos, tanto oficiales como privadas, hicieron de la búsqueda de jurisprudencia algo relativamente sencillo. Los jueces y los “judiciales” (como los llama insistente y casi peyorativamente el amigo Bovino) saben que los abogados tienen acceso rápido y sencillo a los fallos que se supone sustentan aquello que están planteando.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Eso ha generado, en muchos casos, la aparición de los citólogos compulsivos, que son aquellos que abusan del duo <i>control+c</i> <i>control+v</i> y copian y pegan pilones de fallos para dar suporte a una idea que en el fondo puede ser sencilla. Más aun, estan aquellos que no sólo pegan textos de fallos en exceso, sino también aquellos que ni siquiera se toman el atrevimiento de “limpiar” el formato del texto a los fines de hacerlo compatible con el escrito que están armando.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Veamos un ejemplo con el mismo planteo imaginario:</div><div><br /></div><div><a href="http://img199.imageshack.us/img199/4453/imagen4me.jpg"><img src="http://img199.imageshack.us/img199/4453/imagen4me.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 426px; height: 481px;" border="0" /></a></div><div>En este caso la jurisprudencia es copiada y pegada con el formato que le brinda la página de la cual fue extraída; con su tipografía, interlineado, y códigos propios. En el caso, usé la base de datos de la Suprema bonaerense, donde tiene los códigos de los tribunales de origen, los votos más actuales donde el fragmento fue utilizado, entre otros datos de interés. Nuestro abogado ficticio nada cambió: copió y pegó. Rompió el esquema del escrito en cuanto a su diseño y nada hizo para dar siquiera cierta relevancia a la cita en la que se supone el máximo tribunal provincial le da la razón.</div><div><br /></div><div>Si se pone un poco de empeño, se puede mejorar:</div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 238);"><img src="http://img638.imageshack.us/img638/7910/imagen5d.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 425px; height: 453px;" border="0" /></span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 238);"><br /></span></div><div><br /></div><div>Acá se hicieron varias cosas. Primero se dio formato al fragmento, con la misma tipografía, interlineado, espaciado, y demás variables, tal como el resto del escrito (truco: copiar el texto de la web, pegarlo en un "bloc de notas", y de allí copiarlo nuevamente y pegarlo en el editor de texto, en el cual ya tendrá un formato limpio). Además, se utilizaron márgenes para que el cuerpo central del texto se diferencie de la cita y —como consecuencia de ello— quede resaltada. Se cambió la nomenclatura de la base de datos por una cita más prolija. Se cambió la forma en que los votos son citados por la fórmula “véase en igual sentido” para mostrar votos más antiguos donde la misma idea fue utilizada. Además el abogado utilizó un párrafo introductorio de la cita, para que quien lea sepa que la misma no es ociosa ni caprichosa, sino que la utiliza y la aprehende como parte de su argumentación (la jurisprudencia en nuestro sistema, en la mayoría de los casos, es argumento de autoridad); también le dio al nombre del tribunal un formato de Small Caps, para distinguirlo a la vista y que quede más coqueto. </div><div><br /></div><div>En fin, el resultado, me da la sensación, es mucho más prolijo.</div><div><br /></div><div>III.- <b>Uso de tablas</b>.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>La utilización de tablas y esquemas no está prohibida, no obstante muchos profesionales son aversos a su utilización.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>Un típico modelo de demanda de daños y perjuicios sacado de internet nos ofrece esto:</div><div><br /></div><div><a href="http://img17.imageshack.us/img17/3493/imagen7e.jpg"><img src="http://img17.imageshack.us/img17/3493/imagen7e.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 421px; height: 643px;" border="0" /></a></div><div style="text-align: center;"><i><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(102, 102, 102);"><span class="Apple-style-span" style="font-size:x-small;">(Dejemos de lado los errores teóricos imputables a los rubros que allí se mencionan)</span></span></i></div><div><br /></div><div><span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>No parece mal, pero esos puntos y referencias se pueden mejorar muy fácilmente agregando una tabla.</div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 238);"><img src="http://img830.imageshack.us/img830/5895/imagen8g.jpg" alt="" style="margin: 0px auto 10px; display: block; text-align: center; cursor: pointer; width: 424px; height: 681px;" border="0" /></span></div><div><span class="Apple-style-span" style="color: rgb(0, 0, 238);"><br /></span></div><div><br /></div><div>La misma data, pero presentada de una manera algo más clara y prudente. No lleva más que segundos hacerlo. Y esto es más que útil en liquidaciones en la etapa de ejecución de la sentencia, o reclamos que involucran cuestiones contables algo más complejas (rendiciones de cuentas, reclamos de expensas, reclamos de cuotas diferenciadas de una única causa, etcétera).</div><div><br /></div><div style="text-align: center;">* </div><div>En definitiva, son pequeñas cosas que ayudan a un mensaje más claro. La prolijidad y la atención en el diseño también son aspectos que hacen al buen profesional. La idea un poco es esa.</div><div><br /></div><div><br /></div><div><br /></div><div><span class="Apple-style-span" style="color:#990000;"><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">Links</span></span></span><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">:</span></span></div><div><ul><li><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">En </span></span><a href="http://quieroserabogado.blogspot.com/2009/07/como-presentar-escritos-en-la-justicia.html"><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">ésta</span></span></a><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> entrada hablamos de cómo presentar escritos en la justicia, analizando los acuerdos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.</span></span></li><li><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">En </span></span><a href="http://todosobrelacorte.wordpress.com/2010/06/04/serif-o-sans-serif-%C2%BFesa-es-la-cuestion/"><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">ésta entrada</span></span></a><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">, los colegas de "</span></span><i><span class="Apple-style-span" style="color:#333333;"><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">Todo sobre la Corte</span></span></span></i><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">", analizan la acordada 4/2007 de la CSJN y algunos detalles sobre el tema.</span></span></li><li><a href="http://ilovetypography.com/"><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">Ésta</span></span></a><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;"> es una gran página de tipografías. </span></span></li><li><a href="http://www.typographyforlawyers.com/"><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">Ésta es otra</span></span></a><span class="Apple-style-span" style="font-family:georgia;"><span class="Apple-style-span" style="font-size: x-small;">, pero tipografías pensadas para abogados.</span></span></li></ul></div>Tomás Marinohttp://www.blogger.com/profile/11724742844829957376noreply@blogger.com9