Quién lo dijo V

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Nuevo interrogante. A quién pertenece esta curiosa frase:

"...Suponer que el causante del daño moral ha proporcionado a la víctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnización por ello se constituye en un sujeto activo de la prostitución del dolor..."

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¡Fua!

Poderoso el chiquitín. Cuatro pequeños grandes textos.

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Los autores que estudian el fenómeno normativo (algunos reemplazarían ésto anterior por "la filosofía del derecho"), no suelen escribir las monumentales obras multitomo que sí les fascina a los dogmáticos. Por el contrario, miro mi biblioteca y lo que pueden ser obras "clásicas" del pensamiento jurídico contemporáneo, son relativamente breves.

Ello tiene su razón de ser, claro. La extensión de los libros de la dogmática jurídica a veces está justificada por abarcar entramados normativos muy amplios (v.gr. "los derechos reales", "los contratos", etc.) cuyos comentarios requieren también de amplio espacio. Aunque no debemos mentirnos, esa aparente extensión en muchos casos está reducida a un gran portentaje de citología extrema, otro tanto de ejércitos de jurisprudencia (a veces siquiera analizada), y un no tan amplio porcentaje de contenido novedoso. La extensión no siempre es directamente proporcional a la calidad y novedad de su contenido en lo que hace a la dogmática. Mucho negocio editorial por allí, supongo.

Pero volviendo, en este momento nos interesan no los que escriben sobre cómo resolver cuestiones del derecho vigente, mal [¿o bien?] llamados "dogmáticos", sino aquellos que reflexionan sobre "el derecho" como fenómeno normativo particular, a los cuales les podría llegar a caber el mote de "filósofos del derecho". Siempre los segundos son más interesantes que los primeros. Al menos para mí.

Como nuestro público incluye muchos estudiantes, que cursan en Universidades en las cuales la reflexión sobre el derecho está relegada a materias "fáciles" o "que no sirven", y en parte respondiendo sus consultas por mail, me propongo recomendar un puñado de libros muy originales, novedosos, relevantes, clásicos y —por sobre todo— muy breves. Breves de que se leen en media hora; realmente breves. El criterio no debe ser malentendido: no son recomendables porque son breves, sino que su brevedad es solo una nota de color que agrega aun más a su valor de contenido. Son, además, clásicos, de muy fácil lectura y hechos para reflexionar.

La idea me parece buena, porque el estudiante no siempre tiene tiempo de leer mucho, o a veces tiene fiaca, a veces está cansado. Incluso más: el estudiante puede encontrar en éstos textos, material que nunca le será dado en clase, puesto que precisamente pone en jaque aquello que se le está explicando y los materiales de lectura que se le brinda para estudiar. Es el caso de los textos de Ross, de Bulygin, y también de Carrió.

Muchos de ellos no nacieron —como se verá— con vocación de ser libros ni ser impresos en formato similar, sino más bien de artículo de revista o de librillo manual. Son baratos y fáciles de conseguir. En definitiva, son un golaso. Hago un breve sumario de cuáles son y de qué tratan.

Aclaraciones: (1) el orden en que son expuestos no hace a su importancia ni tiene significado alguno; (2) soy muy malo haciendo reseñas bibliográficas. Sepan disculpar, (3) si no se entendió el título, ver acá.

1) "El caso de los exploradores de cavernas" de Lon L. Fuller.

Nos situamos en el Condado de Stowfield en el año 4300. Cinco miembros de una Sociedad Espeleológica —que se dedicaban afanosamente a explorar cavernas— quedaron atrapados en una de ellas cuya única vía de salida quedó tapada como consecuencia de una abrupta avalancha. Las tareas de rescate se iniciaron de inmediato pero la tarea resultó más compleja de lo que parecía: recién treinta y dos días después habrían de salir.

Sin embargo algo ocurrió durante el tiempo que permanecieron encerrados. Los exploradores no tenían suficientes provisiones para sobrevivir a la tarea de rescate pero sí tenían un equipo inalámbrico para comunicarse con el exterior. Por ese medio y a consulta de los infortunados, un médico les explicó que con los víberes que tenían y los tiempos del rescate, pocas chances había de sobrevivir. El jefe de la comisión de exploradores —Roger Whetmore— hizo una segunda pregunta: ¿era acaso posible mantenerse con vida diez días más si uno de los exploradores era comido por el resto? Nadie del exterior quiso contestar, y nada más se supo de los exploradores hasta el día en que fueron rescatados.

Cuando llegó el día en que pudo abrirse paso una salida para los exploradores, el personal del equipo de rescate tuvo una fatal sorpresa: Roger Whetmore, aquél que había dado a consulta los efectos de que uno de los miembros sea devorado por los restantes, había sido asesinado y comido por sus compañeros.

¿Qué pasó? ¿Por qué fue asesinado? Ah, no sé. Habrá que leer el librito. En este evitamos el spoiler. Lo que hace Fuller en "El caso de los exploradores de cavernas" es la transcripción de la sentencia de la Suprema Corte de Newgarth que definiría el futuro de los cuatro exploradores acusados de dar muerte a Whetmore.

Se transcriben los votos del presidente Truepenny, los ministros Foster, Tatting, Keen y Handy, los que evidencian una maravillosa multiplicidad de miradas a un caso extremo, pero posible (y eso que no quiero tocar posibles escenarios con tragedias de países vecinos, para no ser mala leche).

Lo de Fuller es "ensayo jurídico, de naturaleza tan poco convencional" que "llegará a ser clásico. Es una pequeña obra maestra; cada nueva lectura descubre nuevas sutilezas", tal como decía Genaro Carrió en 1961 en su nota preliminar a la edición argentina. Y un poco que tuvo razón.

Fuller fue un jurista estadounidense, que terminó sus años como profesor de la Universidad de Harvard. Este trabajo fue originalmente publicada en la Harvard Law Review de 1949 y es una obrita —creo yo— imperdible, con mucho para aprender y discutir. Llame ya.

2) "Tû-Tû" de Alf Ross.

En una isla del Pacífico Sud, habita una tribu muy primitiva y que ha sido objeto de estudio de un antropólogo llamado Eidan. Según Eidan, hay una serie de casos (que Ross luego pensará en términos de meros hechos condicionantes, como ser si un hombre se encuentra con su suegra, o si se mata a un animal tótem, o si alguno ingiere comida preparada para el jefe) que si se dan, surge lo que es denominado "Tû-Tû", y se generan una serie de consecuencias.

Se trata de un término que no obstante la concepción mágica que le asigna la tribu, no tiene en verdad significado alguno. No existe algo que se llame Tû-Tû; no es una realidad, sino sólo una convención lingüística con una quizás justificable utilidad. Tû-Tû aparece tanto enunciados que describen una realidad, como aquellos que prescriben una consecuencia determinada. Así, la idea de que alguien está Tû-Tû implica una distinción entre un estado de cosas (aquellos hechos condicionantes mencionados arriba, como ser que alguien se comió la comida del jefe), y la consecuencia que la norma válida de la tribu obliga a realizar: en este caso, que debe someterse una ceremonia de purificación.

A medida que pasan las páginas, el autor insiste en su idea y se da a entender con claridad. "Tû-Tû" nada significa ni nada refiere, pero la idea de que "el autor de este blog está Tû-Tû" sí significa un estado de cosas —o hecho condicionante— de que me comí la comida del jefe, y una consecuencia normativa, que informa que debo someterme a un proceso de purificación; ambos elementos verificables empiricamente.

Y no pasan demasiadas páginas hasta que el autor invita al lector a llevar ésta alegoría al plano del derecho, y a expresiones modernas como "derecho subjetivo" o "propiedad" o "deber". ¿Existe acaso la propiedad? ¿Existe acaso el derecho subjetivo como tal? ¿Es el derecho subjetivo un poder místico e invisible para poder cobrarnos del otro nuestro objeto de interés o es acaso solamente el nomen juris curioso que se le da a la unión entre un hecho jurídico condicionante y una consecuencia jurídica condicionada? ¿Qué diferencias existen entre el término "Tû-Tû" y "Propiedad"? Pareciera ser que el lenguaje jurídico está, en su mayoría, repleto de términos al estilo Tû-Tû. Esa es la tesis de Ross. La defiende y se da a entender muy bien y con mucho ingenio.

Alf Ross fue un filósofo danés clave del siglo XX (en las facultades lo incluimos en lo que Nino titula el "realismo escandinavo moderado") y publicó originalmente este trabajo en una revista jurídica local, en 1951.

3) "La naturaleza jurídica de la letra de cambio" de Eugenio Bulygin.

¿WTF? No, tranquilo. No es un libro de derecho cambiario. O sí lo es ¿y tal vez el mejor?.

Eugenio Bulygin ataca con altura las míticas naturalezas jurídicas que tanto se buscan en la dogmática jurídica. Para hacerlo, se mete en una de las más curiosas: la fuente de la obligación cambiaria, o dicho de ota manera, la naturaleza jurídica de la letra de cambio.

El lector seguramente encuentre una evidente influencia tanto de forma como de contenido con "Tû-Tû", de Alf Ross, ya que se iniste al definir "obligación", "obligación cambiaria" y "fuente" en que los términos jurídicos no son más que convenciones lingüísticas que no designan nada nuevo que haya que descubrir o investigar, sino que simplemente enlazan de manera más o menos práctica un cúmulo de hechos condicionantes con sus correlativas consecuencias condicionadas, y que la norma se encarga de prescribir. Así entendida la "obligación", basta pensar a la "obligación cambiaria" como una de ellas, pero en cuyos hechos condicionantes no se incluyen elementos subjetivos o psicológicos (el hecho condicionante es que firmó y nada más; y no que firmó sin violencia, error u otro fenómeno que afecte su voluntad).

Bulygin cierra su ensayo analizando las teorías comercialistas más en boga en aquél entonces. Y si bien imagino que ahora esos autores son clásicos o prehistóricos, las críticas que se les opone pueden ser perfectamente asignadas a un Legón o un Gomez Leo en la actualidad. He cursado derecho cambiario; y más de una vez he tenido las ganas de esperar al final de la clase, y regalarle una copia de esta obrita al profesor. Nunca me animé.

Súper recomendado.

4) "Cómo fundar un recurso". De Genaro Carrió.

De esta obrita ya hablamos acá. La edita Abeledo Perrot; de seguro, a un precio injustificadamente alto.

El título completo es "Cómo fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes". Es un título entrador, primo hermano de otro, "Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes". Probablemente todo lo que se diga para éste librito, sea transferible al segundo.

En aquella otra entrada había explicado que este libro no es tanto [o sólo] un catálogo de do y dont´s para que los recibidos puedan recurrir bien. Es eso, y algo más. Tiene, de fondo —y si se lo mira bien—, una concepción del derecho, y de la praxis del derecho muy particular. Carrió toma lo justo y necesario de las ideas del realismo anglosajón y las utiliza para bajar al abogado de la teoría dura del derecho procesal llevándolo al plano de "aquello lo que los los libros no te dicen". Abandona las ficciones del juez-que-resuelve-todo o del juez-probo-que-sabe-el-derecho y aterriza en el terreno de la realidad humana inserta en la práctica jurisdiccional, con sus virtudes y sus crudos defectos.

Es un libro pensado para la praxis abogadil pero también muy bueno para el estudiante que sólo tuvo contacto con la dogmática procesal sin que ningún docente le acerque escritos de expresión de agravios o le permita hacer trabajos prácticos de corte argumentativo. Puede ir ya imaginándose cómo es ejercer la profesión y, en particular, intentar modificar lo dicho por un juez.

Carrió deja de lado las pesadas y repetidas catequesis teóricas sobre recursos (que sí repiten otros autores vivos y que intentaron sacar similes libritos con nombres muy parecidos); abandona las citas legales, e ideas de manual de derecho procesal, y pasa al derecho vivo, con citas de Holmes bien hechas y criterios de práctica real judicial bien argumentada. El humor del juez, su carácter, sus tiempos, cómo percibirlos, como aprovechar sus virtudes y minimizar los costos de sus defectos. Todo eso con una redacción tan cómoda y canchera como adelantada para su época y categoría (hablamos de una de las mentes más brillantes de la filosofía del derecho y ex ministro de Corte). Adelanto, es un autor entrador. De la misma manera que explica a Dworkin con la ley de la ventaja del fútbol en "Notas...", acá explica la práctica recursiva sin acudir a la teoría, sino a consejos prácticos y realizables.

Además de esa mirada realista del derecho, Carrió tiene una muy copada concepción argumentativa de la defensa de derechos en el litigio (defensa que se acentúa en instancias recursivas como las que trata en ésta obra, donde se ataca o defiende lo dicho por un juez para que él mismo, u otro de jerarquía superior, modifique o confirme el contenido de la resolución). Eso lo aleja de los lógicos y lo acerca seguramente más a las teorías de la argumentación, sobre todo en su mirada dialéctica y retórica, como la de Perelman.

Y va más allá. Como dije, plantea estrategias de argumentación, consejos prácticos, reales, y muy efectivos (v.gr. insistiéndole al abogado que sea breve, "puesto que la brevedad es el manjar de los jueces", frase muy cierta y que ha de mercer la aprobación de cualquier despachante o auxiliar letrado que asista a un juez).

En fin, una obrita muy práctica que ayuda mucho a quienes ya deben litigar, pero que pone en tierra a quienes estudian la práctica judicial sólo desde el plano teórico de la dogmática procesal que se reproduce en las aulas. Se lee muy fácil y es muy corto. Como dice un amigo, va como piña.

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¿Y dónde consigo estos libros?

El de Alf Ross, acá (aunque en google está dando vueltas); el de Carrió acá; el de Fuller acá(también, en google está) y el de Bulygin probablemente haya que buscar un poco más en los usados o fotocopiarlo de alguna biblioteca. Por lo que veo, ya no se edita.

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La semana en que ir a trabajar es opcional

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Hoy tuve mi anteúltimo "primer día" de facultad luego de un receso. Voy arribando lentamente al final de mis estudios de grado.

Como siempre, llegué semidormido y un poco malhumorado por no haber podido almorzar. Subí los tres escalones que me insertan en el hall central de la facultad y me dirigí a la cartelera donde se publican los horarios y aulas de las cursadas, además de ser el lugar donde se ponen las comunicaciones relativas a cada una de las materias.

El primer bajón fue que cursaba en el quinto piso. Dado que no uso ascensores (ver razones acá) eso significaba tener que subirlos a pie.

El segundo bajón fue que vi una vez más, como siempre vi desde que comencé la facultad, no menos de cinco carteles de este tipo:

"Derecho del Mondongo: comisión del Dr. Montoto comienzan el martes 31/8 en aula 23".

Siempre me llamó la atención este tipo de carteles.

Al principio fue curiosidad, pero después derivó en indignación. ¿Por qué los docentes, casi mágicamente, así por que sí, deciden comenzar una semana, o semana y media después que aquel día que fue sindicado como de "comienzo de clases?.

Me pregunto: ¿Desde cuándo es optativo elegir cuándo se empieza a trabajar? ¿Puedo yo decir en mi trabajo que empiezo la semana siguiente al final de la feria? ¿Cobran por esos días que se supone están dando clases?.

No sé.

Tampoco entiendo por qué lo hacen, y por qué no hay siquiera un mínimo esfuerzo argumentativo a los fines de justificar tan excepcional e ilegítima ausencia. No dicen por qué no dan clase y resulta obvio que no sienten la necesidad de hacerlo. Eso lo transforma automáticamente en una decisión arbitraria. Y para el alumno, en algo injusto. No es opcional para el docente dar clase. Puede faltar, claro, pero en las condiciones y con las consecuencias que la normativa administrativa le dispone.

No imagino una norma en el reglamento que rige la actividad docente que diga "la primer semana, si los docentes quieren, pueden no darle clase a los alumnos". Y si existe, al menos corresponde citar esa norma en el cartel.

Lo cierto es que algo cae de maduro: la praxis irregular, se la regulariza de tal forma que se torna aceptable. Algo es así y siempre fue así; aunque esté mal, siempre se hizo de esa manera ¿para qué justificarlo?.

Es una anomia ni siquiera boba, sino más bien vivaracha e impune. Leo esos carteles y se me viene a la imagen el chiste gráfico de CQC cuando a una persona que dice una frase canchera se le impregna en el pecho un "100% argento" con una cadencia tanguera de fondo.

Caray.

A eso sumémosle cinco consecuencias no menores:

1) Hay menos cantidad de clases dadas, por lo que al alumno se le achica el total sobre el cual se le van a computar las ausencias. Eso le perjudica porque son los docentes quienes al momento del primer parcial deben calcular que el alumno haya ido al 75% de las clases dadas. Menos clases, menos posibilidades de disponer de ausencias para el alumno.

2) Se le hace ir al alumno al pedo el primer o segundo día de facultad.

3) El alumno seguramente sea quien sufra el apuro de los docentes en cumplir con los temas del programa, que siempre —según ellos— son demasiados para el poco tiempo que hay.

4) El cartel simboliza a un conjunto de no menos de cinco o diez profesionales que le dicen a sus alumnos "esta semana no trabajamos y no creemos siquiera necesario decirles por qué".

5) El "4" otra vez.

Y aun imaginando que los docentes no van a dar clase, pero hacen algo en pos de la materia (imaginando a su favor, posibles reuniones de cátedra, organizativas del cuatrimestre, etc.) lo cierto es que todo eso —y cualquier otra cosa que fuese necesario hacer— lo podrían haber hecho antes del día que se llama "comienzo de clases". De lo contrario, no se habría llamado "el día de comienzo de clases" sino "el día donde les avisamos que no vamos a comenzar a dar clases sino que les avisamos cuándo es que se nos canta el culo que vamos a comenzar a darlas".

¿Los jueces dirán que empiezan a firmar sentencias una semana después de la feria? ¿Y los despachantes? ¿Que pasa si en un juzgado ponen un cartel que diga que no se tramitan medidas cautelares hasta una semana y media de finalizada la feria?

Sí, parece una locura. Pero entonces, ¿por qué los docentes eligen dar una semana menos de clase?.

No sé. Simplemente lo hacen. Y no creen necesario decir por qué.

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Mauro Camoranesi, el fútbol y la responsabilidad civil

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Para entender esta entrada tienen que primero ver éste video, que no es ilustrativo, sino que es efectivamente la filmación del hecho ilícito generador del daño que la sentencia que comentamos mandó a resarcir y que nos remonta a un clásico marplatense entre Alvarado y Aldosivi en 1994.

Ojo que el video es fuerte; avisados están si son de impresionarse fácil (en serio)

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Los hechos son simples: 14 de agosto de 1994, exactamente hace 16 años, se jugaba Aldosivi vs. Alvarado en Mar del Plata, y en una jugada que parecía normal, Roberto Pizzo (actor) es embestido por Mauro Camoranesi (codemandado), provocándole una tremebunda lesión en su rodilla (horrible, con cirugías, rehabilitación, etcétera) que lo obligó finalmente a dejar a un lado su carrera en el fútbol.

El video es bastante autoexplicativo de la plataforma fáctica.

En tribunales: Pizzo inició una demanda de daños contra Camoranesi y contra el Club Aldosivi , equipo para el cual el codemandado jugaba en aquel entonces. La Cámara, con algunas modificaciones en la cuantía reconocida en los rubros, confirmó la semana pasada lo resuelto en primera instancia, asignándole al demandado el deber de resarcir a Pizzo con la suma de 199.200 pesos con más los intereses a tasa pasiva (por aplicación del fallo Ponce de la suprema bonaerense). Del total, 169.200 pesos corresponden al rubro de lucro cesante - pérdida de chance, y 30.000 al daño moral (en Cámara le dan 10.000 pesos más que en primera instancia).

Si bien los titulares quisieron llamar la atención diciendo que la suma de condena era de 200.000 pesos, bien podrían haber sido aun más sensacionalistas, dado que calculando la tasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires en depósitos a 30 días, y aun con ciertas imprecisiones que sólo una liquidación detallada puede superar, a groso modo se puede decir que la suma total que Camoranesi (y el club Aldosivi) le deben a Pizzo es cercana al medio millón de pesos. Seguramente vaya a la Corte.

Dejamos de lado la legitimación pasiva del club, y el tema de los rubros, para analizar qué dijeron los jueces sobre la responsabilidad civil de Camoranesi.

El fallo.

El fallo, recién salido del horno, se resolvió por mayoría en la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata.

Méndez votó en primer término y quedó en minoría (proponiendo en el acuerdo que sea rechazada íntegramente la demanda) y se impusieron por mayoría Rosales Cuello y Loustaunau (presidente de la cámara, con función de desempatar), confirmando la sentencia y retocando algunos valores de los rubros y recontraafirmando —y no de buena gana—la doctrina de "Ponce", en lo que refiere a la tasa pasiva en acciones indemnizatorias por daños.

Veamos.

1) Méndez (minoría). Rechaza la demanda. Implied assumption of risk y el criterio de "estas cosas pasan".

El voto minoritario pone de resalto que el fútbol es un deporte, y como tal, una actividad "buena" (moral, física y espiritualmente) que el estado reputa no sólo como lícita sino que la fomenta, la promueve. Eso conlleva una modificación del sistema de responsabilidad civil, puesto que mientras que en la generalidad de los casos todo daño causado a otro se presume ilícito y generador de responsabilidad, en el deporte —y más en el fútbol— se producen excepciones de lícitud, o causales de justificación (depende del autor el nombre técnico), que borran la antijuridicidad de acciones que pueden llegar a generar algún daño pero que son parte misma de la disciplina.

Aún así, reconoce el juez, las lesiones deportivas sí pueden generan responsabilidad en dos casos: (1) cuando existe una acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento y (2) cuando existe dolo. Él entendió que ninguna de estas situaciones se dio en el caso.

Dijo:

"(...)A mi modo de ver, no se comprobó que la lesión sufrida por el actor durante el partido obedeciera a un accionar del demandado que pueda calificárselo de excesivo, brutal o imprudente, sino más bien de "común" por la velocidad o el ímpetu propios del fútbol, encontrándose enmarcada dentro de los riesgos que asumen quienes practican tan arrasador deporte, según se observa a diario en los medios periodísticos y televisivos(...)"

Mendez entendió que Pizzo asumió los riesgos propios de un deporte de fuertes y frecuentes contactos físicos, en el cual se incluyen jugadas como la que le causó el daño. Y esa jugada que le generó la lesión no se configura como un supuesto "de excepción" al sistema de responsabilidad civil especial que la actividad deportiva prevé, ya que (1) no hubo intención de dañar y (2) la actitud de Camoranesi no fue desaprensiva, o inusual o excepcional o groseramente negligente, como para hacer nacer en él el deber de resarcir a su colega lesionado.

Dice:

"Inspeccionada la prueba recogida, observo en el video acompañado, cuyas fotos láser obran a fs. 105/107, que en la jugada que determinó la lesiòn del actor, no hubo una acción por parte de Camoranesi que pueda ser calificada de extraordinaria o poco habitual. Es evidente, por la mecánica de la misma, que se trata de una típica acción de pelota dividida, en la que ambos contendientes obran con ímpetu en la disputa del balón".

Dicho de otra manera, lo que pasó y se ve en el video, "suele pasar en el fútbol" o "es normal que suceda", y por eso mismo está contenido dentro del plexo de riesgos que asumió Pizzo al momento de entrar a la cancha. Con cita de recortes periodísticos, entiende que el fútbol actual es más violento, duro, y competitivo. Lo que antes era anormal, ahora está legitimado. La idea de fondo es que estas cosas pasan y el jugador lo sabía:

"Quien practica el fútbol —máxime cuando lo hace en forma profesional— sabe que en todo partido se producen inevitablemente numerosas infracciones y se pueden lesionar los jugadores.

(...)

lo cierto es que el deporte se vive hoy día con un fervor exagerado, con una apasionamiento que a veces desborda. Lo que antaño era normal, ha pasado a estar legitimado. Se observan casi a diario en los partidos infracciones de contacto que, más de una vez, terminan en lesiones; mas ese, entiendo, es un riesgo conocido por cualquier jugado profesional".

Recapitulando. El voto minoritario entiende que la actitud de Camoranesi queda contenida en el margen de tolerancia que el deporte conlleva; las infracciones de contacto son frecuentes y eso lo sabía Pizzo. Al saberlo e ingresar a la cancha, asumió un riesgo que lo hace carecer de toda acción indemnizatoria una vez que los daños se producen.

2) Rosales Cuello. La patada fue too much.

Rosales Cuello adhiere de pleno a lo dicho por el juez de primera instancia. Hace un análisis bastante completo —doctrinario más que jurisprudencial— del derecho de daños en el deporte. Separa la idea de violación al reglamento (cuyas consecuencias son sólo en lo que respecta al deporte) de la ilicitud jurídica como presupuesto de la responsabilidad, donde la culpa es el eje central de su determinación.

Remarca la culpa del 512 del Código Civil, como un concepto maleable, conforme las diligencias que son aconsejables en cada caso y conforme las especiales circunstancias que se presenten. En el caso del deporte, entiende con varios autores que una elevación del umbral de tolerancia, abarcando accidentes propios de la disputa sin violación de reglamento y algunos incluso provocados en violación al reglamento, siempre que no haya apartamiento grosero o excesivo de las mismas, o dolo de dañar.

En definitiva, el marco teórico que usa el voto de Rosales Cuello no difiere en mucho con el que plantea Mendez; más aun, citan a los mismos autores en más de una oportunidad.

Pero su análisis se bifurca en un punto.

Para Rosales Cuello, hay que encontrar el "riesgo normal" de los partidos, pero sin que ello implique separarse de las circunstancias particulares del caso. La normalidad —dice, en parte refutando al argumento de "estas cosas pasan" de Mendez— no está en la habitualidad o frecuencia con que estas lesiones se generan, sino con la previsibilidad de la maniobra que las produce (en esta estamos con Rosales Cuello).

Para que se entienda, Mendez se pregunta: ¿es normal que ocurran patadas duras y fuertes en el fútbol?. Se responde que sí. Ergo, si es normal, fue un riesgo previsible y asumido. Camoranesi no responde.

Rosales Cuello, en cambio, aplica esa pregunta en el caso concreto, cosa que Mendez por momentos parece obviar. Se pregunta entonces: ¿es normal que un jugador embista a otro en la forma y con las consecuencias en que Camoranesi plancheó a Pizzo?

"(...) No se trata de otra cosa que la probabilidad de que en un encuentro regido por las reglas del juego, y con las infracciones comunes al mismo, algún participante protagonice una acción como la descripta (...)"

Para Rosales Cuello, la patada de Camoranesi no supera el test de la prudencia, cualquiera sea la severidad con que se lo mire. Mirando una y otra vez el video (dice, en una lectura de la prueba que también se muestra más prudente que el voto minoritario, dado que remite al video por sobre cualquier otra prueba testimonial o documental), concluye que hay una "innecesaria y brutal agresión" del demandado para con el actor.

El voto hace una [muy] detallada explicación de lo que se ve en el video y la física de la lesión y cómo de ello se descarta de plano toda intención de Camoranesi en disputar la pelota. El análisis se centra en el caso, en el hecho, en el video.

Así, Rosales Cuello, le endilga a Camoranesi una:

• inoportunidad temporal: puesto que va notoriamente a destiempo.
• inoportunidad anatómica: dado que el punto de contacto estuvo muy lejos del pie o tobillo, sino que se ubicó cerca de la rótula, en la rodilla. No parece señal de "ir a la pelota" un zapato que apunta a una rodilla.
• inoportunidad estratégica: ya que el equipo de Camoranesi iba ganando 2 a 0; e
• inoportunidad posesional: la pelota ya había pasado por sobre Pizzo.

E incluso un dato de color: el juez debe haber youtubeado a Camoranesi o vio Sports Center (tananá tananá) porque lo cierto es que consideró "hecho notorio" la circunstancia de que el demandado es diestro y decidió partir a su colega con su pierna torpe, la izquierda.

Se anima incluso a esbozar lo que se Camoranesi debió hacer, esto es, las diligencias que hubieran sido necesarias, conforme el caso concreto:

"(...) Direccionar su accionar hacia la disputa de la pelota, efectuar alguna maniobra evasiva, disminuir su velocidad, omitir levantar el pie a esa altura o simplemente flexionar la rodilla al sentir la presencia del otro jugador bajo su botín, se inscriben entre las medidas omitidas y que hubieren posibilitado evitar o disminuir los riesgos y descartar toda indiferencia hacia su producción (...)".

En suma, Rosales Cuello considera los mismos límites de la responsabilidad civil que el voto minoritario, pero hace un análisis más detallado de la patada en sí, concluyendo que el accionar de Camoranesi supera el umbral de cobertura o de "licitud" que el deporte presenta y tolera. Camoranesi fue más allá, fue demasiado negligente y desaprensivo. Ergo, debe responder.

3) Loustaunau. ¿No hubo dolo? Mmmm.

Loustaunau desempata siguendo a Rosales Cuello, tanto en el marco fáctico como en la estructura teórica con la cual el caso es analizado. Sin embargo agrega una reflexión personal en relación a la "impresión" que le causa ver el video.

No duda en encuadrar el caso en —como mínimo— un supuesto de "violación grosera y abierta del reglamento de juego" generador de responsabilidad, pero confiesa que luego de ver el video varias veces, duda si Camoranesi fue a la pelota o buscó lastimar a su rival. En la duda, lógicamente, se queda con la negligencia que describió Rosales Cuello, a cuyo análisis remite.

Chan.

Alguna reflexión

El marco teórico con que se analizan los supuestos de responsabilidad civil en el contexto de actividades deportivas es adecuado. Está bien que los estándares de tolerancia suban, como consecuencia lógica de que el derecho no puede promover una actividad por un lado, y por otro, aplicar a rajatabla pautas indemnizatorias que son un contraincentivo directo para su práctica.

Además, el art. 512 sigue siendo un artículo muy prudente; para saber si alguien responde por su negligencia, hay que pensar cuáles fueron las diligencias que le exigían la naturaleza de su actividad, conforme las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La "culpa deportiva" es el nombre coqueto que se le pone a la aplicación del prisma del art. 512 a un supuesto determinado, en este caso, deportivo. En realidad, la "elevación del umbral de tolerancia" a que refiere la doctrina no es tal, puesto que el art. 512 prevé precisamente que ese umbral nunca sea estanco o fijo, sino que varíe, conforme varían las circunstancias.

También es cierto —como remarca Mendez— que se asumen riesgos al practicar un deporte. Riesgo que en este caso no sólo es la lesión en sí, sino todo daño que de ella derive, los cuales son costos que pesarán exclusivamente en cabeza del dañado, sin posibilidad de reclamo indemnizatorio.

La pregunta que surge es: ¿Está bien delimitada la línea que separa el accionar tolerado de aquél que no es tolerado, y por tanto generador de responsabilidad civil? Los jueces coinciden en los dos casos mencionados: violación grosera y desaprensiva del reglamento o el caso del dolo. Pero de nuevo: ¿cómo sabemos cuándo hubo una violación grosera del reglamento? Difícil saberlo.

Es curioso, porque por lo general, bien podría ubicarme en una postura restrictiva y reticente en admitir la procedencia de este tipo de demandas (criterio que me acercaría más al voto de Mendez), pero también es cierto que, en este caso particular, el voto de Rosales Cuello es más persuasivo.

El voto de Mendez entrecruza sus argumentos entre lo genérico y el caso del expediente. Entre "el fútbol es un deporte violento, estas cosas pasan y Pizzo lo sabía y las tomó como riesgo" y el análisis concreto de si la conducta de Camoranesi fue o no superadora de ese umbral de tolerancia que propone la culpa deportiva. Sin embargo, el esfuerzo que puso en lo primero, no lo compensó con análogo desarrollo en lo segundo. Me quedo con ganas de saber por qué Mendez considera que lo que surge del video no es una conducta generadora de responsabilidad. El video era una oportunidad tanto excepcional como ideal para hacer un detalle de la mecánica y la física del accionar a los fines de justipreciar su calificación, pero que fue omitido en el voto minoritario. Que el voto insista en que las infracciones ocurren y que las lesiones son frecuentes, no me es suficiente. No me convence.

Dicho en otras palabras, Rosales Cuello fue más preciso en convencerme de que Camoranesi fue notoria y desproporcionadamente negligente al buscar esa pelota (si es que eso es lo que quería hacer) que Mendez en convencerme de que lo que hizo Camoranesi está dentro de la categoría de infracciones que, a su criterio, son "usuales" o "frecuentes".

En lo general, le doy la derecha a Mendez como criterio rector de estos casos: criterio restrictivo y basado en la asunción de riesgos; sin embargo, en la resolución de éste en caso en particular, voy con Rosales Cuello.

Lo que no hubo

Hubiese estado bueno que los jueces analicen las consecuencias de la aplicación del régimen de responsabilidad civil en estos casos (que no son tan frecuentes, pero que los hay). No digo un AED estricto, pero sí un mínimo análisis de tipo law&consequences de manera de estarse a la forma en que las pautas resarcitorias que establecen los tribunales puedan influir en los deportistas.

El mito de que el análisis económico del derecho es regido por economicistas que imponen la eficiencia por sobre la justicia, o la idea de que no hay que analizar más que el caso concreto, bien pueden comenzar a ser dejados de lado. Está bastante claro en el último libro de Lorenzetti, dentro de lo que él llama el "paradigma consecuencialista".

Si el estándar de tolerancia, con el pasar del tiempo y el afan ajusticiador de los jueces (la famosa generosidad con guita ajena a que refiere Mosset Iturraspe), comenzara a bajar, puede aparecer un pequeño caminito con destino a la litigiosidad no deseada y a las demandas temerarias. No sea cosa que lleguemos al punto donde la AFA termine imponiendo un seguro obligatorio de responsabilidad civil para los jugadores profesionales.

En definitiva, consejo al lego, eviten las planchas al estilo Camoranesi. Al menos, del talón para abajo. Para que parezca que fueron a la pelota, che.

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Pregunta de examen: aborto vs. homicidio

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La plataforma fáctica del tristemente célebre caso del bebé fallecido a causa del disparo que recibió su madre en una salidera bancaria es una pregunta de manual de un examen de Derecho Penal parte especial. Con un caso así, bien puede evaluarse si el alumno conoce los elementos del tipo objetivo de cada uno de los tipos penales (en este caso, aborto y homicidio), algunos elementos básicos del tipo subjetivo doloso, entre otros detalles teóricos, que no escapan a algún que otro posible debate.

No pude no preguntarme: ¿Qué hubiese respondido si me tomaban un caso así?

¿Qué debe contestar el alumno? ¿Aborto u homicidio?

Aclaremos: no me dedico al derecho penal (e imploro que esta entrada reciba ácidas críticas), pero en mi opinión la aparente complejidad del caso no es tal y una respuesta se impone rápidamente por sobre la otra.

El alumno, a diferencia de lo que dijo el Juez de Garantías al recaratular la causa, debe contestar que el caso es un supuesto de aborto doloso en los términos del art. 85.1 del Código Penal y que —según resulte de las pruebas y del proceso en sí— podrá discutirse si corresponde el tipo penal previsto en el art. 85.1 (aceptando una aplicación del dolo eventual) o el supuesto preterintencional del art. 87 del Código Penal. [*]

El razonamiento del alumno es sencillo y parte de hacerse algunas preguntas. Por caso:

1) ¿Que es ser sujeto pasivo de una conducta típica?

2) ¿Qué es el homicidio y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del homicidio?

3) ¿Qué es el aborto y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del aborto?.

El alumno, en mi opinión, va a comenzar su examen explicando la teoría básica (imaginemos una cursada de orientación finalista): la acción es el ejercicio de una actividad final, un movimiento corporal voluntario que se realiza con un fin, con una determinada finalidad. En el caso de examen, el delincuente en el contexto de un robo, disparó intencionalmente a una persona cuyo embarazo era notorio y evidente.

En ese contexto, el sujeto pasivo es la persona física que soporta materialmente esa acción (y que tanto en el aborto, como en el homicidio, es también el titular del bien jurídico protegido —vida— y objeto material del delito [**]). En nuestro caso, quitando la atención de la madre, nos focalizamos en quien finalmente falleció: el hijo de la madre fue quien sufrió el actuar del caco.

En el delito de homicidio, el sujeto pasivo es una persona ya nacida. "El que matare a otro", dice el 79 del Código Penal, donde otro, es una persona de existencia visible que ha salido viva del seno materno.

Puede que el alumno desee explicar el famoso debate producido a partir de la derogación del infanticidio y el complejo entramado de teorías que explican el momento preciso donde dejamos de hablar de aborto para hablar de homicidio (tema áspero si los hay). Recordemos igualmente que el caso dado por el profesor es más sencillo ya que el bebé, como consecuencia de la acción cuya tipicidad el alumno analiza, nació y estuvo unos días luchando por su vida, para luego fallecer.

Ahora bien. A diferencia del homicidio, el sujeto pasivo del aborto nunca puede ser una persona nacida, sino una persona por nacer. Insitirá el alumno enfáticamente: el aborto se define como la muerte provocada de un feto, y no de una persona ya nacida.

Hay que recordar que para gusto de algunos y disgusto de otros, la vida comienza a partir de la concepción y es protegida de manera distinta —tanto civilmente como penalmente— en la etapa que va desde esa concepción hasta el nacimiento, y desde éste hasta su muerte.

En la primera etapa hablamos de una persona por nacer cuya personalidad es imperfecta y sometida a una condición resolutoria consistente en ser separado de la madre y vivir al menos un instante (caso contrario, para la ley esa entidad es como si nunca hubiera existido; art. 63, 70 del Código Civil), y en la segunda hablamos de una persona de existencia visible (art. 51, 70 del Código Civil).

Esta distinción se evidencia también en el derecho penal, dado que la muerte de una persona por nacer (aborto) y la muerte de una persona nacida (homicidio), son resultados típicos distintos y el reproche que se prevé para quien causó esas muertes también tiene distinta intensidad (Arts. 79 y 85 del Código Penal; 3 a 10 años en el aborto doloso; 8 a 25 para el homicidio simple).

En este primer acercamiento la respuesta que se muestra más acertada es la del aborto. El alumno dirá que el caso es un caso de aborto. Su razonamiento es sencillo: ante la pregunta de quién sufrió la acción del sujeto activo, no cabe más que decir que la sufrió una persona que a ese momento no había nacido, siendo así imposible hablar de un homicidio.

La aparente confusión.

Pero el profesor le puede preguntar jocosamente al alumno: "Bueno Marino, pero en este caso el bebé nació y falleció después. El caso me dice que falleció una persona nacida a consecuencia del actuar de otra persona: eso es homicidio".

La pregunta del profesor, si bien tramposa, es el nudo de la cuestión y puede clarificarse. El alumno no debe abandonar su respuesta inicial.

Es que tanto el delito de aborto como el de homicidio prevén expresamente un resultado; son "delitos de resultado" dado que el tipo objetivo requiere que exista una muerte (sea del feto en el aborto, sea de la persona en el caso del homicidio). El delito se consuma con la muerte. Ergo, sin muerte de un nacido no hay homicidio (a lo sumo su tentativa), y sin feto muerto, no hay aborto (a lo sumo su tentativa). Siempre claro, que el resultado guarde el nexo causal correspondiente con la acción cuya tipicidad se está analizando.

Pero ojo al piojo, si bien son ambos delitos de resultado, no es en éste donde se tipifica la conducta de la persona, sino que —a mi entender— en el caso concreto, el alumno debe explicarle al profesor que lo que el juez analizará es sobre quién recayó la acción de la persona y no qué cualidad tenía al momento de que el resultado se consumara. Dicho de otra forma, hay que preguntarse qué tipo de persona sufrió el accionar del ladrón, y no qué cualidad tenía al momento de fallecer definitivamente.

No parece ser relevante, a los fines de tipificar la conducta, si la muerte del feto se produjo dentro del seno materno, o se produjo fuera. Es verdad que parece curioso hablar de la muerte de una persona por nacer que nació, pero esa confusión es sólo aparente: el aborto sigue siendo tal cuando el feto —como consecuencia del accionar del sujeto activo— fue privado del carril natural de su gestación, nació prematuramente, vivió un tiempo y luego falleció, siempre y cuando —lógicamente— exista entre la muerte y el accionar típico, el debido nexo de causalidad.

El profesor preguntará: ¿Importa el tipo subjetivo?

Claro que importa, y ayuda a entender el problema. El dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, que se guiada o dirigida por el conocimiento efectivo de los distintos elementos del tipo objetivo. Esto te lo enseñan en la facultad: "chicos, el dolo es conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los elementos objetivos del tipo penal", repiten los penalistas.

Estos elementos —en el caso propuesto— no incluyen a un "otro" en los términos del art. 79 del CP (un "otro", ya nacido) sino a un feto, a una persona por nacer, puesto que es ese el conocimiento real que tuvo el sujeto activo al momento de dispararle a quien tenía una panza enorme y —según dicen— gritaba que estaba embarazada (de lo que se colige que el autor sabía de la existencia del embarazo y de la persona por nacer allí gestada).

En términos sencillos, el tipo es un flor de hijo de p*ta (eso el alumno no lo va a decir) y se necesitan más datos y pruebas para saber qué tipo de dolo presenta el caso (si directo de primer grado, de segundo grado, dolo eventual, etc.), pero parece innegable que o bien actuó para matar a un feto o sabiendo que con su accionar seguramente lo iba a matar y no le importó (si pensamos en un discutible dolo eventual). Pero por sobre todo, la idea es que no hay manera que se le puede decir que cometió homicidio en los términos del art. 79 del Código Penal o de alguna de sus formas agravadas, en tanto no fue una persona nacida el sujeto pasivo de su accionar (siendo éste un elemento básico definitorio del tipo objetivo del delito de homicidio), ni puede decirse que el ladrón sabía y tenía voluntad de matar a una persona nacida.

Yo hubiese contestado algo así. Es un caso de aborto doloso.

Escucho otras ofertas.

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Addenda

Un conocido me hizo una observación muy cierta, referida a ideas que surgieron en los comentarios.

La entrada habla de un ejercicio de examen porque el hilado fino del caso sólo puede saberse con el expediente completo en mano. Dicho de otra manera: nada puede decirse sobre el caso real porque sus detalles surgirán en el proceso correspondiente.

Pero aun cuando propuse pensar el supuesto de laboratorio, tal vez no se entendió mi ejemplo. El caso que propongo es el de un sujeto que disparó intencionalmente a una persona(es decir no "se le disparó" ni hubo un supuesto de acto reflejo ni fuerza mayor ni nada), y estaba consciente de que ésta estaba embarazada y de que su disparo podía afectar esa gestación.

El debate no sólo pasa por discutir si es homicidio o aborto, sino que —en éste último caso (insisto enfáticamente en descartar el primero)— hay que analizar qué tipo de aborto es: si doloso (con dolo de primer grado: la persona quería matar al feto y disparó con ese fin, hipótesis poco probable), o dolo eventual (sabía que disparándole a la madre podía generar la muerte del feto pero aun así no cambió su rumbo de acción) o si es un aborto del llamado preterintencional.

Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

En el aborto preterintencional (está en el art. 87 del CP y prevé una pena muy menor) el tipo penal es en cierta manera dual porque hay una intención o dolo de lastimar a la mujer (una violencia de cualquier tipo) pero el aborto es un resultado concomitante no deseado. A primer ojo, también puede aceptarse en este tipo penal el dolo eventual o la culpa. Siempre hablamos de que el atacante sabe y conoce perfectamente del embarazo de la mujer, claro.

El dolo eventual, en cambio, nos ubica otra vez en el art. 85.1 del CP (con una pena mayor que la del 87) e implica que el autor prevé que su accionar (disparar) puede generar un resultado típico (si necesariamente fuese a ocurrir, sería ya un dolo directo de segundo grado). En criollo, sería algo como "si hago X, seguro que genero el resultado típico Y, pero aun así hago X". Esa es, me parece, una de las posibles respuestas del caso. En verdad todo esto del dolo eventual es muy discutido; no sólo porque no todos los tipos penales lo admiten, sino porque sus límites pueden ser incluso difusos, y los tipos en los que sí se aplican también pueden ser debatibles.

Pero de cualquier manera concluyo tres cosas:

• No me cierra la idea del homicidio bajo ningún aspecto;
• Podría pensarse el aborto del 85.1 del CP pensando en un dolo eventual, imaginando que el actor sólo tenía intenciones de lastimar a la mujer pero el actualizó y consideró posible el resultado del aborto y aun así disparó
• Podría pensarse en el aborto del art. 87, en donde el hecho de no desear el resultado "muerte del feto" —y descartando por las razones que sea la aplicación del dolo eventual— nos lleva a aceptar que el aborto doloso del art. 85 no es aplicable al caso y el aborto preterintencional es una mejor opción.

[*] Pequeña marcha atrás motivada por el intercambio de ideas con Agustín, en la sección de los comentarios.

[**] En realidad habría que discutir si la bala le pegó al feto o a la madre, o si aun afectando el cuerpo de la madre, puede considerarse que ello implica también afectar el cuerpo del propio feto, en tanto difícil parece separar uno del otro.