Metodología y argumentación en la decisión judicial (I)

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Sir Neil MacCormick

Ni bien empecé la carrera me llamó la atención cómo es que los jueces y demás operadores resuelven [o deberían resolver] los casos prácticos; si acaso existen herramientas o métodos que permitan racionalizar esos procedimientos o si éstos están librados a la azar; o qué participación tienen en esa tarea disciplinas tales como la lógica, la tópica y la retórica. Todo esto es lo que algunos llaman la «metodología jurídica» y en un subjconjunto de estas problemáticas, se ubican las teorías de la argumentación jurídica que centran su interés en la figura del juez y su tarea de justificar las sentencias.

Sobre éste último aspecto metodológico vamos a comentar algunas cositas y en entrada aparte vamos a analizar una disidencia en un fallo de la Corte Suprema de Nación donde por primera vez veo una propuesta metodológica explícita y definida en torno a un modelo de decisión judicial.

Si pe entonces cu.

Bulygin, entre nosotros, fue uno de los primeros que hace muchos años, dijo:

“Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquélla es un caso de aplicación. Entre el fundamento (norma general) y la decisión hay una relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas).” (La cita original sería "Alchourrón C.E. y Bulygin E. "Análisis lógico y Derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 365; pero se consigue más fácil en: "Sentencia Judicial y creación de Derecho" La Ley, Páginas de Ayer - 2004-11, 35)

Esta idea —defendida no sólo por él— abrió muchos debates en torno a la estructura de la decisión judicial, la metodología que —se supone— siguen o debieran seguir los jueces al sentenciar e incluso al viejo debate sobre si los jueces crean o no derecho en sus fallos. Y respecto propuestas como las de Bulygin, que llevó a que se hable del ahora famoso “silogismo judicial”, se ha discutido mucho sobre su suficiencia, límites, beneficios y yerros.

Al igual que las teorías de la argumentación, a Bulygin poco le importa cómo los jueces llegaron a la decisión de fallar como finalmente lo hicieron, todo lo cual le corresponde estudiarlo a la psicología o sociología jurídica. No dice que el juez llega a la decisión mediante un proceso deductivo, sino que la sentencia (justificación) puede analizarse como la construcción de un silogismo deductivamente válido, que tiene ciertas características especiales (nota: acá y en adelante voy a hablar de silogismo como razonamiento deductivo en el que se infiere una conclusión de dos premisas y no el silogismo categórico típico de la lógica de segundo orden).

Lo mismo lo hace Perelman dividiendo entre móviles y motivos; Atienza y Alexy dividiendo entre un contexto de descubrimiento y contexto de justificación o Nino al hablar de razones explicatorias diferenciadas de las razones justificatorias. Todos apuntan a lo mismo: una cosa es el razonamiento [práctico, desde ya] que llevan al juez a decidir cómo va a decidir, todo lo cual queda en su fuero interno, sin exteriorizarse y seguramente fundado en razones no siempre jurídicamente válidas (Nino habla de «estados mentales antecedentes causales de ciertas acciones decisorias»), y otra cosa es el proceso justificatorio que realiza cuando se sienta a redactar el fallo. Allí las razones que está obligado a exponer tienen otras notas definitorias y le son dadas a la sociedad toda (en especial a las partes y los operadores del derecho) para su crítica y eventual corrección en instancias ulteriores. Este segundo aspecto es el que llama la atención a las teorías de la argumentación y es aquél otro primer aspecto el que los escépticos (y algunos extremos) utilizan para decir a viva voz que la justificación de un fallo es una fantochada que encubre con palabras bonitas lo que el juez decidió en forma apriorística y a puro arbitrio.

La tesis de Bulygin no deja por ello de ser atractiva y en cierta forma, útil (veremos luego cuán útil).

Si imaginamos un caso donde se condena a una persona por homicidio, basta pensar que la sentencia, a grandes rasgos tendrá una premisa normativa (PN) que dirá algo como “El que mata, debe ir preso de 8 a 25 años de prisión” (Si ocurre el hecho P, entonces debe ser la sanción Q), una premisa fáctica (PF) que dirá algo como que “fue probado que Pedro mató a Juan” (efectivamente ocurrió el hecho P), y la conclusión normativa del fallo (CN), que será algo como que “Pedro debe ir a prisión de 8 a 25 años” (debe ser la sanción Q).

La necesariedad es una idea clave en el silogismo a que refiere Bulygin y, en general, a toda la lógica deductiva. Si dijésemos que «si P entonces debe ser Q» y afirmamos seguidamente que «P», no parece válido negar Q (“¬Q”; lo que en el ejemplo del párrafo anterior sería concluir que «no debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión»). Por el contrario, la lógica deductiva tiene aquel beneficio (sino el único, dirán algunos) que nos dice que dada la verdad de las premisas que utilicemos en nuestro razonamiento, de seguir una de las fórmulas o inferencias válidas que la disciplina nos brinda (en nuestro caso, usamos el modus ponens), nos garantizamos una conclusión que necesariamente será verdadera. Dicho de otra forma, si las premisas son verdaderas y usamos bien nuestras fórmulas (que son siempre tautológicas), necesariamente llegaremos a una conclusión también verdadera.

Esquemáticamente:

• Premisa Normativa: El que mata a otro debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión.
• Premisa fáctica: Pedro mató a Juan.
• Conclusión normativa: debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión.

• Decisión: Condeno a Pedro a 10 años de prisión (Guarinoni, por ejemplo, divide la conclusión normativa de la decisión, la cual no es parte del silogismo sino que se encuentra fundada en él)

Fácil es advertir dónde comienzan las limitaciones de esta concepción deductiva del razonamiento judicial.

La lógica deductiva (tanto de predicados como de proposiciones) nunca brinda criterios de corrección material (relativo a las buenas razones) sino sólo criterios de corrección formal. La validez deductiva de los argumentos no parece ser el horizonte necesario al que todo juez desea llegar si se tiene en cuenta que se puede argumentar válidamente a partir de premisas falsas, tanto como pueden realizarse inferencias inválidas nutrida de premisas verdaderas. Más aún, las relaciones aceptables entre proposiciones que nos da la lógica (prescindiendo de su contenido a tal punto de simbolizarlas) no son sistemas generadores de conocimiento; es decir, la necesaria verdad de la conclusión que nos asegura la lógica deviene en que ella nada agrega a la información que ya se encontraba en las premisas (dado que la conclusión nunca va más allá de ellas). Puede haber, en todo caso —y como dice Atienza— una “novedad psicológica” o una forma distinta de organizar el conocimiento, pero la lógica deductiva como tal es improductiva en tanto no es un método para acceder a nuevos conocimientos.

Es muy usual, de hecho, encontrar concepciones equivocadas de la lógica deductiva en fallos judiciales.

Tomemos como ejemplo un pasaje de la causa "Navarro, Walter M." del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero. Allí se dijo que:

"Los indicios valorados en la sentencia cuestionada, no sirven para probar aisladamente que el acusado sea el verdadero autor del ilícito. Se puede decir que se ha efectuado un razonamiento deductivo, que ha conducido al Juzgador arribar a una conclusión sobre un hecho particular —consumación del delito y autoría del imputado—, partiendo de hechos generales o universales —los diversos indicios analizados por el Tribunal—."

Por lo menos dos errores en este fragmento. Por un lado, definir a la lógica deductiva como “el paso de lo general a lo particular”, como refieren los magistrados. Esta es una concepción escolar y poco precisa dado que hay muchos argumentos deductivos en los que sus premisas son enunciados particulares y su conclusión es un enunciado general o que incluso van de lo general a lo general, o de lo particular a lo particular (sobre todo ejemplos de silogismos categóricos).

Pero además de una mala concepción de la deducción, yerran en creer que la deducción es el método que usan los jueces para valorar los hechos (encontrar la PF), lo que en tal caso significaría que dado cierto número de hechos singulares acreditados, necesariamente el juez —para razonar válidamente— tiene que concluir de una determinada manera (v.gr. que el imputado es autor del hecho objeto del proceso). Tal cosa es inaceptable.

Por el contrario, la valoración que hacen los jueces a la hora de determinar la premisa fáctica de una sentencia penal, es más bien un típico caso de abducción donde se realiza una hipótesis explicativa de una serie de premisas (o indicios) fácticos que se estiman probados (método también aplicable al pensamiento al estilo Sherlok Holmes, o de las novelas policiales en general).

Si tengo los hechos H1, H2, H3, y H4 (con más una serie de premisas tácitas que me brindan las llamadas máximas de la experiencia) puedo concluir que la mejor explicación de todo ese conjunto de fenómenos/indicios es C. Esa hipótesis o conclusión (C), en términos de inferencia, es una conclusión generadora de un nuevo conocimiento. Por eso Charles Pierce dice que la abducción es el proceso de formar una hipótesis explicativa y es la única operación lógica que introduce una idea nueva. Conocimiento que no es necesario, en el sentido de que no se desprende necesariamente de las premisas sino que es solo probable. Éste video muestra en forma muy gráfica de cómo una hipótesis explicativa (abductiva) puede ser tan intuitiva como errada, lo que evidencia el carácter meramente probable del resultad obtenido.

Ahora bien, muchos niegan la utilidad de la lógica fundados en que su labor escapa a la forma natural u ordinaria en que las personas razonan, sea en forma teórica o en forma práctica. Desde las teorías modernas de la argumentación jurídica —aunque con diferentes intensidades— rechazan a la lógica deductiva como herramienta útil de análisis argumentativo y plantean un dilema. Si la lógica quiere dar cuenta de cómo razonamos cotidianamente (aun en las sentencias) debe relajar los límites estrictamente formales que la separan de disciplinas como la psicología o la lingüística; pero si quiere mantener sus señas características, hay que reconocer que es una herramienta sumamente limitada para analizar el razonamiento como se da en la realidad (con independencia de su éxito en modelos o reducciones creadas a los fines de su estudio).

Tampoco parece que exista la posibilidad, salvo casos remotamente aislados, de que se traspapele una sentencia con un defecto en la inferencia entre la premisa normativa, la fáctica y la conclusión de forma tal de generar un silogismo formalmente inválido. Eso podría generar que alguien diga que la concepción silogística no aporta nada ni se configura como una herramienta útil para el juez. Si el juez consideró probado la PF, y juzgó aplicable la PN, raro sería que no concluya que deba ser la consecuencia normativa de la norma aplicable al caso. De tan poco probable que sea ese yerro, poca utilidad podría predicarse de una estructura teórica que tiene como tarea advertirlo.

Más aun, Bulygin no sólo propone un análisis de la sentencia en términos formales, sino que redefine la noción de “sentencia fundada”. Él dice que «una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas)». Esto implica reducir la noción de fundamentación a elementos estríctamente inferenciales o de formas de interrelación de premisas, dejando de lado cualquier aspecto material-sustancial relativo a las razones que subyacen a cada una de los enunciados que conforman ese razonamiento deductivo judicial (los cuales seguramente merecieron por parte del juez una labor argumentativa intensa). Una tesis cuanto menos discutible.

A ello se le suma que la estructura silogística —si ha de tener alguna utilidad (aceptemos por momento que la tiene)— parece no aplicarse en forma satisfactoria o suficiente en los llamados “casos difíciles” que son los más frecuentes en instancias extraordinarias y aquellos en los cuales los jueces más ayuda necesitan de la metodología jurídica. No es que no sirva o no se encuentre presente; es que se necesita algo más.


Justificación interna y justificación externa.

Jerzy Wróblewski fue de los primeros en distinguir entre una justificación interna de las decisiones y una justificación externa. Y en esto lo han seguido muchísimos autores.

La justificación interna de la sentencia refiere precisamente al esqueleto silogístico que describe Bulygin. Todas las sentencias —en más o en menos— implicarán un hecho, observado y aprehendido por una norma y finalmente un acto decisorio judicial que hará eco o no de aquello que la norma reglamenta respecto de la plataforma fáctica del caso (aunque tengo mis reservas en torno a fallos plenarios de Cámara y, en menor medida, en sentencias meramente declarativas de certeza; pero dejamos este debate de lado). El esquema silogístico, se dice, es suficiente en los «casos fáciles» donde las premisas (sean fácticas o normativas) no necesitan de esfuerzos argumentativos mayúsculos: su verdad o corrección no está mayormente discutida, de lo que se sigue que el silogismo pareciera mostrarse autosuficiente.

Pero no parece que los llamados «casos difíciles» sean susceptibles de ser analizados con este esquema, por lo que surge la idea de una justificación externa donde ahora lo que importa será cómo es que entendemos probado el hecho P (cómo se probó el caso sometido a debate, conforme qué pruebas, conforme qué medios y procedimientos probatorios, etc.) o cómo consideramos aplicable la norma (por caso, cómo es que ella supera el test constitucional, por qué no se aplica tal o cual otra norma que aprehende mejor al supuesto fáctico, cómo debe interpretarse tal o cual término o concepto que la norma usa, cómo es que no hay causales que la hacen inaplicable, o situaciones análogas que anularían los efectos jurídicos que propone, etc.). La justificación externa se centra en analizar las razones por las cuales se considera válida y aplicable la premisa normativa (PN) y cómo es que fue probado, interpretado y reconstruido el hecho P que forma la premisa fáctica. Es decir: cómo es que se justifican las premisas que conforman el silogismo.

No es que ambos aspectos se anulen mutuamente. La justificación interna, en tanto concibe a la sentencia como un silogismo deductivo válido, nos ofrece un esqueleto amplio, cada una de cuyas premisas necesita una justificación que la sostenga. El desafío del juez es justificar que consideró probado el hecho P, justificar que entiende aplicable la norma PN y que es por ello que habrá de concluir que Q. Pero esa tarea la realiza —dirán muchos— gracias a que estructura su razonamiento en torno a una premisa normativa y a una premisa fáctica.

Una defensa inteligente del silogismo

Neil MacCormick es de los primeros que defendió —matizadamente dice él— una postura si se quiere “ecléctica”. En un paper publicado hace ya unos años en Doxa, MacCormick defiende el papel del silogismo como “estructura” del razonamiento jurídico pero no niega la relevancia del razonamiento informal, probabilístico o retórico (aplicable a lo que Wróblewsky llama justificación externa). Compatibiliza ambas miradas. Él dice, con mucho acierto:

(...) No es que sea el silogismo jurídico por sí solo lo que determina el resultado del caso. Algunos o todos los términos de la ley tendrán que ser interpretados, y los hechos del caso han de interpretarse y evaluarse para determinar si verdaderamente cuentan, si realmente encajan en la ley. Pueden y deben darse razones a favor de las interpretaciones preferidas que son decisivas en un caso. Dejo para otro lugar el examen de la gran cuestión: «¿Qué tipos de razones son apropiadas para esta tarea?». Baste concluir aquí que las razones a favor de una determinada lectura del silogismo son, cabe decir, las verdaderas razones del caso. Esas razones corresponden a una lógica de probabilidades, no de certezas, así que esa es al final la verdadera lógica del asunto. ¿Por qué insistir entonces en el silogismo? La respuesta debería ser obvia: el silogismo es lo que proporciona el marco dentro del cual los otros argumentos cobran sentido como argumentos jurídicos” (...)" Neil MacCormick, "La argumentación silogística: una defensa matizada" (cita y pdf del artículo, acá, vía Doxa)

Nos quedamos con la última idea: el silogismo es lo que brinda un marco dentro del cual los argumentos que realiza el juez cobran un sentido en tanto argumentos jurídicos. Alexy en su Tratado de la Argumentación Jurídica dice lo mismo: la exigencia de justificación interna (cuyo esqueleto, insisto, no deja de ser el silogismo que propone Bulygin) no carece de sentido dado que con ella debe quedar claro qué premisas hay que justificar externamente. Son presupuestos —dice— que de otra manera quedarían escondidos y que deben ser formulados explícitamente.


Hasta acá

Comentamos que uno de los muchos problemas de la metodología jurídica es la estructura formal y corrección material del razonamiento judicial. Para muchos es aceptable la visión silogística en aquellos casos fáciles donde las premisas que lo conforman no merecen mayores razones justificatorias. Sin embargo, se dice, en los casos difíciles (dificultad que puede tener múltiples causas normativas, axiológicas, fácticas, etc.) la justificación meramente interna y formal de la decisión merece un análisis externo y material más profundo respecto a qué razones [buenas o malas] son usadas para dar sustento a las premisas que conforman el silogismo.

Es tentador decir que la justificación interna es una cuestión de continente y la externa de contenido; pero no es así: el silogismo presupone ciertos tipos de premisas, y por tanto propone un mínimo de contenido argumentativo. Si bien es una mirada esencialmente formal, tiene su cuota material implícita.

De hecho Bulygin refiere a los tipos de enunciados que componen ese silogismo y que son (1) enunciados normativos generales que constituyen el fundamento normativo de la resolución, (2) definiciones en sentido lato (que incluyen también enunciados que determinan la extensión de un concepto y los postulados de significación, y (3) enunciados empíricos usados para la descripción de hechos. La resolución —dice— es una norma individual, no obstante concibe a la sentencia como una norma general. Como se ve, estos aspectos son de contenido y no necesariamente de forma.

Sea como fuere, no parece prudente aceptar la validez universal de la mirada interna fundado en ejemplos de casos sencillos (Juan mata a Pepe y esto fue probado en el expediente), como tampoco parece acertado decir que la comprensión de la sentencia judicial como silogismo es completamente inútil fundándonos en que los casos son siempre complejos y ese esquema no le brinda al juez ayuda alguna. Por eso Alexy y MacCormick llevan la voz cantante en torno a una concepción inclusiva de ambos aspectos.

La diferenciación entre casos fáciles y difíciles, si bien muy útil, no tiene que ser exagerada. Entre ambos existen elementos en común, lo que conformaría un piso básico material y formal de justificación del caso, que se redimensiona y complejiza en los casos llamados difíciles. Como dice MacCormick, los casos complejos también tienen una justificación o estructura interna de tipo deductiva, aun cuando los argumentos que deben justificar o sustentar la elección de las premisas normativa y fáctica debe ser seguramente más difíciles de crear y organizar en términos discursivos. Es que los casos difíciles son tales no por los hechos (que bien pudieran ser fáciles de comprender y de resumir) sino por la dificultad de arribar a su solución. O lo que es lo mismo, los casos son difíciles por el número, tipo y calidad de argumentos que deben ser esgrimidos por el juez para fundar su solución.

El caso difícil es materialmente más exigente en términos de carga argumentativa para el juez; lo que no significa que la poca exigencia que pudieran tener los magistrados en los casos sencillos quite toda relevancia al análisis sustancial de las razones, o que la fundamentación se reduzca a nada más que un silogismo, como parece proponer Bulygin. Decir eso sería casi como hablar del sabor de la Coca Cola refiriéndonos exclusivamente a las propiedades de su envase.

Sí es cierto es que en los casos realmente complejos, diagramar la solución en términos deductivos, aun al nivel de premisas de derecho y premisas de hecho, resulta demasiado difícil como para que el análisis pudiera tener algun sentido útil. Tal como el razonamiento humano en general, las sentencias en los casos difíciles tienden a ser esencialmente entimemáticas (plagado de premisas tácitas) y su estructuración en forma silogística resulta algo forzada.

En una próxima entrada vamos a mostrar cómo Zaffaroni y Lorenzetti en una disidencia en un fallo de la CSJN se alejan de las ideas de MacCormick y Alexy y se enrolan en esa famosa separación metodológica entre casos fáciles y difíciles que acabamos de criticar. Ideas que, no es ocioso decirlo, Lorenzetti publicó en su “Teoría de la Decisión Judicial” hace poco y que parece que decidió volcar en uno de sus votos.

Ya veremos.

El modelo de decisión judicial de Lorenzetti

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En “Teoría de la decisión judicial - Fundamentos de derecho” [clic], Ricardo Lorenzetti expone, entre otras cosas, un modelo de razonamiento (y por ello, de decisión) judicial. Algo del libro dijimos acá.

Voy a tratar de resumir lo más fielmente las ideas de RL y después hacer algunas observaciones.

Qué dice Lorenzetti.

El razonamiento judicial ha sido discutido intensamente en los últimos diez años y los métodos expuestos —a criterio de RL— no deben ser excluidos, sino complementados; la complejidad es tal que se debe recurrir a todos ellos.

Para ello entiende que debe existir un orden en el razonamiento que se plantea de la siguiente manera: (i) ampliar la deducción de reglas válidas, (ii) controlar ese resultado conforme a los precedentes, al resto del sistema legal y a las consecuencias (iii) si hay problemas, se tratará de un caso difícil y se aplicará la solución basada en principios y (iv), si hubiere [lo que RL llama] paradigmas que definen la solución, deben ser explicados y armonizados.


Sobre el primer paso: la decisión deducida de reglas válidas.

Lorenzetti explica que el “razonamiento deductivo” ha sido el modo característico del razonamiento legal, aunque no es exclusivo ni excluyente. Al método deductivo lo llama “el modelo del juez del estilo Sherlock Holmes” (sic). Si no es posible resolver un caso mediante la deducción, hay que recurrir a la argumentación.

Tiene tres subpasos:

1. Primero, hay que identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular u enunciado normativo general (elemento normativo-premisa mayor). Para esto identifica una norma válida conforme al criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad. A ello se le suma su interpretación: esto es, establecer su sentido.
2. En segundo lugar, hay que delimitar un supuesto de hechos relevante por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor). No cualquier hecho, sino aquél que ha sido probado conforme a las fuentes y medios probatorios admitidos procesalmente.
3. Deducir la solución del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor. Lo llama a esto “juicio de calificación”: “el juez analiza los elementos fácticos y su correspondencia con la norma aplicable”.

El método deductivo, explica Lorenzetti, tiene presupuestos ideales, que son la claridad en el lenguaje normativo (ventaja lingüística y económica, que reduce costos de transacción y aumenta la previsibilidad) y la neturalidad moral. Ambos, se sabe, presentan fuertes grietas.

La primera crisis de la deducción surge cuando el lenguaje normativo pasa a ser ambiguo y muestra zonas de penumbra en la interpretación, lo que hace que el intérprete no sólo deba deducir sino optar entre diversas alternativas de interpretación2. La segunda risis surge con los conceptos abiertos (constituciones, tratados, etc.) que no se refieren a un supuesto de hecho especial, con lo cual la deducción tampoco es posible.

A lo anterior, Lorenzetti agrega el problema de la ley injusta (ley que si bien formalmente válida, es materialmente injusta). Para esta injusticia material, que Lorenzetti le da carácter sólo excepcional, utiliza una suerte de regla de reconocimiento hartiana, complementable a su vez con otros criterios diversos.


Sobre el segundo paso: el control de la solución deductiva

En este punto se plantea una triple mirada. Hacia atrás (lo que llama elemento de consistencia) que obliga a mirar hacia el pasado a los precedentes judiciales que establecieron reglas jurídicas para casos con elementos de hecho similares. Las partes, dice, obraron con base en la creencia de que sea regla iba a ser mantenida porque la ley se aplica en base a la previsibilidad e igualdad. Por esta razón, quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de argumentar el cambio.

Luego, debe mirarse hacia arriba, como “elemento de coherencia” para que la solución deducida de las reglas sea coherente con el resto del sistema jurídico, armonizando las reglas.

Finalmente debe mirarse hacia adelante, en un análisis consecuencialista, analizando las consecuencias generales jurídicas, o económico-sociales que puede producir la decisión en el futuro (acá se incluiría algo de law&economics).

Sobre el tercer paso paso: la solución en casos difíciles. Conflictos de reglas y principios

Para RLL el margen delimitativo entre un caso difícil y uno fácil está en la dificultad que impide la aplicación del método deductivo; ello se da en dos casos: no se puede deducir la solución de modo simple de la ley, porque hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o su interpretación, o bien porque la ley debe ser dejada de lado por ser inconstitucional (en esto recuerda el criterio de Hart de discrecionalidad e indeterminación normativa, en oposición al criterio de Dworkin de que el juez no decide como quiere, sino que se guía por una ponderación de principios, justificando su decisión en términos de corrección).

Tanto en este paso como –aunque el RL no lo dice— en el anterior, se plantea lo que hay “por fuera” del método deductivo, que recae en lo que es el campo argumentativo.

El autor hace una brevísima referencia a lo que Atienza llama las teorías clásicas de la argumentación (la retórica de Perelman, la tópica de Viehweg) con más alguna cita cita de Alexy y de Neil Mac Cormick (que serían la teoría estándar o actual de la argumentación).

El pobre Toulmin con su lógica informal, que alguna referencia merecía, no es mencionado en este punto.


Sobre el cuarto paso: la solución basada en paradigmas: explicación y armonización

Ex ante a la utilización de las reglas y los principios —guías para razonar correcta y explícitamente— hay lo que Lorenzetti llama “paradigmas” que actúan con anterioridad a la decisión, al punto que las mismas reglas y principios pueden ser aplicados de distinto modo por personas que adhieran a modelos disímiles.

El paradigma, en esa visión, precondiciona la decisión y se comporta como un objetivo a alcanzar por quien toma la decisión. Por ejemplo.: proteger a los débiles (paradigma protectorio), a los excluidos (paradigma del acceso), a los bienes colectivos (paradigma colectivo); organizar a la sociedad (consecuencialista), hacer respetar los procedimientos antes que obtener los fine de cualquier modo (paradigma del estado de derecho).

Los paradigmas no deben ocultarse, dice Lorenzetti, sino que deben exponerse y definir cuáles son los objetivos alcanzar, mostrando cuáles son las tensiones que un paradigma puede tener con otro que le compite. Y luego, deben armonizarse, resolviendo tales tensiones tomando como eje al modelo de la democracia deliberativa. (p.191)

O sea: Lorenzetti propone en este paso reconocer que estas “posiciones previas” que tienen los jueces; aceptar que existen esos precondicionamientos, pero sumándole una cuota de sinceridad: esas convicciones deben hacerse explícitas, y justificárselas. Así, se reconoce que un juez proteccionista va a fallar distinto a un consecuencialista; quien pugna por un acceso universal a los bienes, será permeable a fallar de modo que choque a quien pugna por otro tipo de paradigma.

Los problemas, lógicamente, se dan cuando los paradigmas se aplican de manera ciega. Tal sería el caso en el que un juez tutele, en exceso digamos, un determinado derecho sin medir el costo económico y social de su decisión (exteralidades, so to speak), etc.

Frente a estas problemáticas, Lorenzetti propone que un juez imparcial no debe sustituir las decisiones de las mayorías por sus propias convicciones, sino que debe reforzar los procedimientos para que éstas se expresen. Tiene que tener una suerte de “radar social” (esto es interpretación mía, no lo dice el texto) para captar una suma de “consensos básicos” de la sociedad para quela vida común sea posible y no los sustituye por sus propias apreciaciones.

Debe, además, armonizar los diferentes paradigmas y tomar lo mejor de cada uno, examinando los costos y los beneficios de cada uno. Por sobre los principios y valores en tensión, hay un “meta valor” que es el pluralismo (ergo, la existencia misma de muchos principios y valores, y el hecho de que ello en sí sea valioso).

Finalmente, en un pasaje ciertamente rawlsiano, agrega que el juez debe utilizar como argumentos básicos las razones que se darían recíprocamente dos personas que dialogan para ponerse de acuerdo y buscan elementos de consenso, siempre que exista una situación igualitaria, libre de coacciones, igual capacidad. Una suerte de posición original justificativa rawlsiana, como criterio de elección argumentativa (idea que, lástima, no desarrolla en mayor profundidad).

En más o en menos, así expone su modelo. Muy interesante por cierto y mucho más detallado de lo que yo lo puedo parafrasear. Todo dejo de incoherencia en la paráfrasis de lo que propone el autor, se me debe imputar directamente a mi, demás decirlo. Traté de ser lo más fiel posible al texto.

En una entrada siguiente, voy a exponer algunas reflexiones que se me vinieron a la cabeza cuando leía esta parte de su obra. Serán la suma coherente y ordenada de mis anotaciones en lapicito que hago a los márgenes del libro; infaltables.

La sigo en la próxima.


© La imagen pertenece a la tira "Batu", del dibujante Tute.

Los fantasmas y los vicios redhibitorios

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La última vez que había oído una historia de fantasmas había sido cuando estaba en tercer o cuarto grado, en un campamento de la escuela. El relato estuvo en manos del profesor de gimnasia, en plena noche, obscuridad y linterna que le iluminaba desde la pera hasta la frente. El maldito imbécil no sólo me (nos) asustó hasta las patas, sino que también tenía como cómplice a otro profesor que comenzó a hacer ruidos horribles por entre los árboles en plena noche. Creo que ese día no dormí.

Anyway, desde aquel entonces no tenía noticias de la existencia de fantasmas.

Sin embargo, hace poquito me contaron un puñado de anécdotas relacionadas con el lugar donde trabajo, un viejo caserón muy pintón.

La primera que me contaron fue gracioso, la segunda fue anecdótica y ya las subsiguientes fueron llamativas: policías que prefirieron dormir afuera antes que hacer la guardia en soledad, personas que se caen, libros que se caen de los estantes sin nadie presente, pasos que se escuchan, voces que suenan, pisos que crujen como si alguien caminara y un largo etcétera forman parte de las historias relatadas. Ojo, hablo de por lo menos diez personas, las cuales me contaron (y a su vez lo recuerdan entre ellos) que han vivido alguna experiencia de ese tipo. Y no lo cuentan entre risas sino absolutamente seguros de que algo hay: algo oyeron o algo les pasó que les hizo pensar que hay un nosequéquequéseyo en la casa.

Dado que hacía poquito que había trabajado con el tema de los vicios redhibitorios, comencé a preguntarme qué características podían tener los fantasmas. O mejor dicho: hasta qué punto la presencia de aquella entidad que nos, los terrestres, denominamos “fantasma”, podía revestir una calidad suficiente como para configurarse como un vicio redhibitorio.

Después me di cuenta que alguien ya había meditado sobre esto.

¿Qué son los vicios redhibitorios?

Los vicios redhibitorios, dijo Vélez en el art.2164 del Código Civil, son ciertos defectos ocultos de la cosa (al momento de adquirirlos no se podían ver obrando con una diligencia media), cuyo dominio, uso o goce, se transmitió por título oneroso (esto es, una relación contractual donde las ventajas que se le procura a una de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle), existentes al tiempo de la adquisición (adquiero algo que ya viene viciado, salvo locación), que la hagan impropia para su destino (la compré para algo que ahora, por culpa del vicio, no puedo hacer), si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado menos por ella (esto es lo que uno piensa que debería haber hecho: no adquirir o pagar menos).

En criollo: es una garantía legal. Algunos, como Alterini, la consideran como uno de los elementos de la obligación de saneamiento propio de los contratos onerosos. Si yo le vendo a Pepe, una pelota que tiene una pequeña lesión en la cámara interna que hace que se desinfle constantemente, o si le vendo una casa repleta de bicho taladro, o si le vendo un auto con un defecto en el motor que genera que no funcione al corto tiempo, tengo la obligación de responder por esos defectos, siendo distinta la responsabilidad en caso donde de que yo-enajenante haya actuado de buena fe (no sabía que el vicio existía) o de mala fe (vendí sabiendo o debiendo saber que existía el vicio, en razón de ser experto en pelotas, o en motores o en techos, respectivamente) (2174 y 2176 del CC)

Ojo. No cualquier defecto es un vicio redhibitorio. Tiene que ser:

1. Oculto, que —aunque difícil de delimitar— debe entenderse como un defecto que no es ostensible prestando una mediana atención o diligencia. No sería el caso si entrego mi pelota desinflada, mi casa con agujeros enormes en las maderas del techo o un motor que siquiera arranca, toda vez que son cosas que se presume, la persona vio y comprendió que formaban parte del objeto del contrato; esto es, pagó por un motor roto, una pelota pinchada, etc.
2. Debe ser “importante o grave” en el sentido de que haga impropia a la cosa para su uso de tal forma que si la persona descubre el vicio, tiene que pensar en su cabeza “pucha, o no tendría que haber comprado esta porquería, o debería haber pagado mucho menos”. Debe tratarse de una cualidad “natural” de la cosa y no especial (lo cual derivaría más en el error sobre la cualidad de la cosa, que se explica más abajo). No es vicio redhibitorio el hecho de que el perro no salta alto, si yo cuando compré el perro lo hice específicamente porque lo necesitaba saltador y así lo expresé al contratar. Si la pelota no pica, el motor no hace girar las ruedas y el techo se viene abajo, es claro que las cosas adquiridas pasan a ser impropias para su uso porque tienen un defecto en una cualidad “natural” (tener techo útil, mantenerse inflada, generar energía, respectivamente).
3. Debe existir al tiempo de la adquisición. Lo cual es lógico. El garante-enajenante sólo responde por los vicios que existían al tiempo de la adquisición, y no los sobrevinientes. Soy de los que creen que esto es parte del rest perit et crescit domino en tanto el enajenante responde por vicios que dañaron a la cosa cuando éste era aun su dueño y por tanto es él quien debe responder en su aparición. Claro que esta es la parte complicada para el adquirente, en lo que a la carga de la prueba refiere (¿como pruebo que esa cámara de la pelota estaba jodida al momento de comprarla y que no se jodió en el picadito que hice para estrenarla?). Este requisito no corre en casos de locación de cosas, donde el art. 1525 del Código Civil expresamente incluye en la garantía a los vicios sobrevinientes.
   

¿Qué pasa si encuentro el vicio?

La ley, cuando aparece un vicio redhibitorio (esto es, que cumple con los requisitos mencionados más arriba) le da dos posibilidades al adquirente: la acción “redhibitoria” o la “quanti minoris”. La primera busca dejar sin efecto el contrato, de manera que las partes se devuelvan precio y cosa (Tomá, quedate esta pelota y devolveme la plata). La segunda, busca una disminución del precio equivalente a la desvalorización de la cosa a consecuencia del vicio, pero manteniendo el contrato en pie (averiguaremos —pericial mediante— cuánto sale una pelota con la goma podrida y me devolvés la diferencia en plata, o bien —según muchos autores— te pido que me costees los gastos de reparación). Los daños y los perjuicios sólo los cubre el enajenante cuando hubiere actuado de mala fe (me vende la pelota sabiendo que esa goma está gastada y a punto de explotar). (1)

Lo anterior para las enajenaciones, pero en caso de locaciones es similar. Se puede continuar en la locación, exigiendo una disminución del precio; o rescindir el contrato, salvo que hubiere conocido los vicios de la cosa. Siempre el locatario tiene la carga de notificar al locador exigiéndole el cumplimiento, para evitar consentimientos tácitos.

El caso que imaginé.

Todo el preámbulo anterior —cuyo fin es poner en tema al lector y en nada suplanta a un libro de derecho civil, al cual en todo momento debe recurrir— viene a cuento de un supuesto que pensé aquél día en que me contaron todas las anécdotas.

Pepe le alquila a Tito una casa muy bonita, para poder vivir con su familia. Hacen el contrato, no hay cláusulas especiales sino todas ya de forma y ordinarias. Todo en regla.

Sin embargo, ya instalado Tito, comienza a vivir experiencias desagradables: escucha ruidos extraños. Ciertas cosas se mueven, se caen, se tambalean. Ventanas que se abren solas, “presencias” que están pero no están, etc. Tito lo resiste unas semanas pero ya no puede aguantar más y debe dejar ese inmueble para no afectar la psiquis de sus hijos, esposa y la suya propia (imaginemos que todos los escuchan, sienten y sufren).

La pregunta sería: ¿Constituyen los fantasmas un supuesto de vicio redhibitorio?

Bien podría pensarse que es un supuesto de defecto oculto (cuando ví el inmueble, no los sentí), grave (me afecta de manera rotunda) y que hacen a la cosa impropia para su uso (hace que no pueda residir allí sin volverme loco).

En realidad el silogismo debería incluir en primer término una definición de lo que es un fantasma y luego comprender si esa entidad es —valga el pleonasmo— algo a la luz del derecho.

Según la RAE, estamos fritos desde el vamos dado que fantasma es algo que —conforme su nombre— radica en la fantasía, es plenamente quimérico. Es propio de la imaginación, de los sueños. Algo que no existe (aunque que los hay, los hay).

Ahora bien, siendo que la definición tradicional de fantasma no nos conduce a buen puerto (insisto, los vicios redhibitorios son defectos de hecho) cabe objetivizar las consecuencias de la entidad: fantasma sería el nombre popular con el que se conoce a ciertos fenómenos a los cuales —más allá de su dubitada existencia física o metafìsica— se le adjudica la generación de determinadas experiencias sensibles y suprasensibles, para las cuales la ciencia no ha sabido dar explicaciones; experiencias en algunos casos deseadas y en otros casos indeseadas.

Este tema, para mi sorpresa, no es un abismo en la doctrina sino que gracias a una pequeñísima y escondida nota al pie de Lorenzetti en el Tomo II de su gran obra “Tratado de los Contratos”, al momento de hablar de los vicios o defectos de la cosa locada, dice que “no se resiste la tentación de mencionar algo que dice López de Zavalía en su tomo III de su también gran obra “Teoría de los Contratos”. (Ver. Lorenzetti, R. “Tratado de los Contratos” Tomo II. Ed. Rubinzal, pág. 380, nota al pié número 195)

Efectivamente, instalados en la página 216 del Tomo III de la mentada obra de López de Zavalía, allí donde hace una casuística de los vicios redhibitorios en supuestos de locación de inmuebles nos encontamos con un punto (uno más en la lista; por debajo de “el caso de la humedad en las paredes”) que dice “ocupación por fantasmas” (sic).

Sabía que L.de.Z. tiene una forma muy peculiar, irónica, por momentos canchera de escribir. Pero esto nos supera y estamos muy agradecidos.

Dice el autor:

4 - Ocupación por fantasmas. Troplong, para su Francia del siglo XIX, consideraba que la hipótesis era ridícula. Pero Visco, aun comprendiendo que muchos sonreirán al leerlo (lo que se encarga de advertir) la encara como algo serio, y nos cita para el siglo XX jurisprudencia italiana y alemana" [nota mía: el libro de Visco es de la década de 1970] (López de Zavalía, Ob.Cit.p.216)

L.d.Z. dice que desde el punto de vista jurídico, es irrelevante decir si los fantasmas existen o no. Es en realidad lo que yo planteaba antes, en el sentido de que decir que los fantasmas existen es casi un oxímoron, un contradictio in termini, tan absurdo o poético como decir que una entidad no es o no puede ser. El fantasma por definición, no existe en la vida material.

Para el autor, lo importante es «pronunciarse sobre los fenómenos que según la conciencia popular de una determinada comunidad, son capaces de determinar el temor ante lo ignoto o ingobernable.» La definición del problema es inmejorable.

• Por dar un ejemplo, el derecho puede reconocer la existencia del fenómeno de la “religión” sin tener que abocarse por ello a analizar si existe o no Dios, aun cuando éste como entidad sea el eje generador de aquél fenómeno.

Dice luego que son fenómenos inexplicables para la ciencia, o al menos que la misma no brinda una explicación medianamente aceptable. Pero aclara lo que mencioné arriba: ¿qué importa la naturaleza jurígena de un fantasma si, de hecho, el matrimonio y sus hijos no pueden pegar un ojo en toda la noche por vivir en una casa que “la comunidad la señala como maldita (sic)”?

A continuación dice algo imperdible “Lo cierto será que la casa tendrá un vicio redhibitorio, apto para provocar el temor a lo ignoro o ingobernable. Queda con ello dicho que por fantasmas, se sobreentenderá los “molestos”, no las hadas bienhechoras” [El resaltado me pertenece]. Esto, sin duda, es doctrina de la buena.

Cómo probarlos

Esta, a no dudar, es la parte álgida del debate. ¿Pido una informativa al Registro Provincial de Fantasmas para que informes sin en el domicilio calle X reside alguien? ¿Llamo a un perito en fantasmas?.

Sobre la prueba, dice L.d.Z. citando a Visco, no es suficiente la pública fama, sino que es menester acreditar hechos reales de molestia, siendo insuficientes las testimoniales. De hecho —dice— la humedad en las paredes, no se prueba por pública fama o testimonios. El juez debe constatar la existencia del vicio, sea por sí o por interpósita persona.

Finalmente aclara en otro pasaje sublime: “Nos negamos a admitir que se tengan por acreditados fantasmas tan fantasmagóricos o traviesos que escapen a la búsqueda ordenada por el Juez. Si se invocaran fenómenos de este tipo, habría que contestar que ya no estamos ante un vicio de la cosa, sino ante problemas que traen algunas personas al entrar a la casa, ante simples turbaciones de hecho por las que no debe responder el locador”.

Parecería ser que el autor, cuando el caso ya es confuso y difícil de acreditar, basta echarle la culpa al inquilino por problemas en su estabilidad emocional.

López de Zavalía comete un (no tan) error de redacción. En realidad le adjudica la locura de tratar este tema al italiano Visco, pero no lo cita literalmente (forma primera de decir lo que dijo otra persona) ni hace correcta paráfrasis del italiano (forma segunda de decir lo que dijo otra persona). Ergo, uno no sabe qué piensa Fernando y qué piensa Visco. Seguramente al hablar en plural, hace referencia a su obra y cuando menciona al italiano, se refiere a alguna idea en particular que motiva sus reflexiones. Admito igual cierto temor a hacerse cargo de reflexiones que en verdad las consideró, y con seriedad.

Crítica a lo que díce López de Zavalía.

Comparto las ideas de López de Zavalía. No importa el fantasma sino el efecto que produce.

Por eso, a los fines de la ley, vale un replanteo del término donde el fantasma se define no por lo que es (un ente imaginario, no susceptible de prueba) sino por lo que genera: malestares de todo calibre (sí susceptibles de prueba).

Ese será el quid de la cuestión.

Respecto a la prueba, vuelvo a imaginar las historias que me cuentan en mi lugar de trabajo. Probablemente el medio idóneo sea la vía que prevé el art. 477 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de Buenos Aires (art. 479 en el nacional) y analizar qué posibilidades hay de dejar una o dos nochecitas a algún funcionario del juzgado allí durmiendo (sumado a los letrados y las partes si así lo quisieren, conforme el código ritual). Por lo que me cuentan, a las pocas horas de la primera noche, huyen despavoridos a dormir en el pasto del jardín.

Si de la prueba surge que la pelota que me vendieron se desinfla constantemente por un vicio en la goma que genera tal efecto, el valor probatorio no cae y la acción seguramente prospere, aun cuando no pueda determinarse la razón físico-química que lo produce (ejemplo tirado de los pelos, claro). De igual manera, si del reconocimiento judicial se dejase constancia de las experiencias sensibles o extrasensibles que generan la indubitada conclusión de que la vida en ese inmueble es todo menos posible, puede ser que la prueba cumpla su función (fomar convicción en el juez de la veracidad de un hecho alegado, controvertido y más que conducente: la existencia no de fantasmas sino de las molestias que culuturalmente se les atribuyen).

La otra, invitar a un notario para que levante acta de lo que escucha, siente o percibe en un momento determinado. Tal vez, con un buen montón de dinero sobre la mesa, se quede un largo rato, tentando a los fantasmas a que lo amedrenten un rato y que de todo ello dé fe (clin, caja)

En suma, aunque de laboratorio, y con un 99.9% de chance de perder, la idea no es tan descabellada.

Bien puede el juez, imaginando una prueba pericial o de reconocimiento que nos beneficie, hacer lugar a nuestra acción considerando que el malestar existe, aunque no pueda definirse con exactitud la causa física que lo origina, todo lo cual —más allá de las dudas y averiguaciones pertinentes— no corresponde que sean soportadas por el locatario. En todo caso es el locador quien, para próximas locaciones, deberá averiguar qué coño pasa en la casa, y solucionarlo.

Un supuesto más y termino.

López de Zavalía, hace un tratamiento más del tema, lo tira al pasar. No ya enfundándose en la doctrina italiana, sino en supuestos donde hablamos de los vicios y la calidades prometidas.

En este punto el autor dice que “la ausencia de una calidad prometida equivale a la existencia de un vicio. Pues las partes pueden aumentar las garantías por vicios, pueden conceptuar vicios los hecho que normalmente no lo son, de lo que derive que la ausencia de una calidad prometida revierta en un defecto de la cosa.”(2)

El supuesto que se plantea sería: ¿Qué pasa si un grupo de cazafantasmas (3) decide investigar ciertos fenómenos y alquilan una casa que se ofrece a tal fin asegurando que esos fenómenos existen? Es decir, un caso donde: “alquilo casa con fantasmas para investigar”.

En tal caso, la existencia de fantasmas (no como entidad, sino como productora de molestias, o en este caso placeres) es una calidad esencial de la cosa, que fue prometida. Su ausencia, según L.d.Z. sin dudarlo ni aclarar que es gracioso, dice que es un caso indubitado de vicio redhibitorio.(4) (L.d.Z, Ob. Cit. pág. 228)

* *

Notitas:

(1)Esto está por demás discutido. Las acciones que dispone le afectado por los vicios redhibitorios ha generado posturas de todo color: sólo la redhibitoria y la quanti minorios; esas dos pero con la posibilidad de la vía del cumplimiento del art. 505 del CC; una acción distinta de arreglo de la cosa, y un largo etc. QsA es plenamente restrictivo y entiende que sólo es posible aplicar el art. 2174 y sus dos acciones, incluyendo como dice Wayar, la posibilidad de arreglar la cosa —si ello es posible— como parte del contenido de la quanti minoris.

(2)Acá tenemos que disentir y coincidir en pleno con la diferencia que marca hasta el cansancio Mario Gianfelici donde separa el vicio redhibitorio sobre los errores en la cualidad esencial de la cosa, error identidad materialidad de la cosa o casos de incumplimiento de la calidad de la cosa. Lo que Zavalía comenta en el párrafo citado es un error sobre la cualidad esencial de la cosa. La nota del 926 es clarita en ese sentido.

(3) Si viniste a esta nota al pié, naciste antes de la década del noventa. Tenés que entrar a [este link]

(4) Para QsA, siguiendo a Gianfelici, en tanto la cosa es determinada específicamente (y no genéricamente) en el contrato (alquilo ESTA casa, con ESTAS cualidades específicas), entregar una casa que no cumple con tales requisitos es un supuesto de error (no de vicio oculto), que va por la vía del art. 926.