Pregunta de examen: aborto vs. homicidio

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La plataforma fáctica del tristemente célebre caso del bebé fallecido a causa del disparo que recibió su madre en una salidera bancaria es una pregunta de manual de un examen de Derecho Penal parte especial. Con un caso así, bien puede evaluarse si el alumno conoce los elementos del tipo objetivo de cada uno de los tipos penales (en este caso, aborto y homicidio), algunos elementos básicos del tipo subjetivo doloso, entre otros detalles teóricos, que no escapan a algún que otro posible debate.

No pude no preguntarme: ¿Qué hubiese respondido si me tomaban un caso así?

¿Qué debe contestar el alumno? ¿Aborto u homicidio?

Aclaremos: no me dedico al derecho penal (e imploro que esta entrada reciba ácidas críticas), pero en mi opinión la aparente complejidad del caso no es tal y una respuesta se impone rápidamente por sobre la otra.

El alumno, a diferencia de lo que dijo el Juez de Garantías al recaratular la causa, debe contestar que el caso es un supuesto de aborto doloso en los términos del art. 85.1 del Código Penal y que —según resulte de las pruebas y del proceso en sí— podrá discutirse si corresponde el tipo penal previsto en el art. 85.1 (aceptando una aplicación del dolo eventual) o el supuesto preterintencional del art. 87 del Código Penal. [*]

El razonamiento del alumno es sencillo y parte de hacerse algunas preguntas. Por caso:

1) ¿Que es ser sujeto pasivo de una conducta típica?

2) ¿Qué es el homicidio y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del homicidio?

3) ¿Qué es el aborto y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del aborto?.

El alumno, en mi opinión, va a comenzar su examen explicando la teoría básica (imaginemos una cursada de orientación finalista): la acción es el ejercicio de una actividad final, un movimiento corporal voluntario que se realiza con un fin, con una determinada finalidad. En el caso de examen, el delincuente en el contexto de un robo, disparó intencionalmente a una persona cuyo embarazo era notorio y evidente.

En ese contexto, el sujeto pasivo es la persona física que soporta materialmente esa acción (y que tanto en el aborto, como en el homicidio, es también el titular del bien jurídico protegido —vida— y objeto material del delito [**]). En nuestro caso, quitando la atención de la madre, nos focalizamos en quien finalmente falleció: el hijo de la madre fue quien sufrió el actuar del caco.

En el delito de homicidio, el sujeto pasivo es una persona ya nacida. "El que matare a otro", dice el 79 del Código Penal, donde otro, es una persona de existencia visible que ha salido viva del seno materno.

Puede que el alumno desee explicar el famoso debate producido a partir de la derogación del infanticidio y el complejo entramado de teorías que explican el momento preciso donde dejamos de hablar de aborto para hablar de homicidio (tema áspero si los hay). Recordemos igualmente que el caso dado por el profesor es más sencillo ya que el bebé, como consecuencia de la acción cuya tipicidad el alumno analiza, nació y estuvo unos días luchando por su vida, para luego fallecer.

Ahora bien. A diferencia del homicidio, el sujeto pasivo del aborto nunca puede ser una persona nacida, sino una persona por nacer. Insitirá el alumno enfáticamente: el aborto se define como la muerte provocada de un feto, y no de una persona ya nacida.

Hay que recordar que para gusto de algunos y disgusto de otros, la vida comienza a partir de la concepción y es protegida de manera distinta —tanto civilmente como penalmente— en la etapa que va desde esa concepción hasta el nacimiento, y desde éste hasta su muerte.

En la primera etapa hablamos de una persona por nacer cuya personalidad es imperfecta y sometida a una condición resolutoria consistente en ser separado de la madre y vivir al menos un instante (caso contrario, para la ley esa entidad es como si nunca hubiera existido; art. 63, 70 del Código Civil), y en la segunda hablamos de una persona de existencia visible (art. 51, 70 del Código Civil).

Esta distinción se evidencia también en el derecho penal, dado que la muerte de una persona por nacer (aborto) y la muerte de una persona nacida (homicidio), son resultados típicos distintos y el reproche que se prevé para quien causó esas muertes también tiene distinta intensidad (Arts. 79 y 85 del Código Penal; 3 a 10 años en el aborto doloso; 8 a 25 para el homicidio simple).

En este primer acercamiento la respuesta que se muestra más acertada es la del aborto. El alumno dirá que el caso es un caso de aborto. Su razonamiento es sencillo: ante la pregunta de quién sufrió la acción del sujeto activo, no cabe más que decir que la sufrió una persona que a ese momento no había nacido, siendo así imposible hablar de un homicidio.

La aparente confusión.

Pero el profesor le puede preguntar jocosamente al alumno: "Bueno Marino, pero en este caso el bebé nació y falleció después. El caso me dice que falleció una persona nacida a consecuencia del actuar de otra persona: eso es homicidio".

La pregunta del profesor, si bien tramposa, es el nudo de la cuestión y puede clarificarse. El alumno no debe abandonar su respuesta inicial.

Es que tanto el delito de aborto como el de homicidio prevén expresamente un resultado; son "delitos de resultado" dado que el tipo objetivo requiere que exista una muerte (sea del feto en el aborto, sea de la persona en el caso del homicidio). El delito se consuma con la muerte. Ergo, sin muerte de un nacido no hay homicidio (a lo sumo su tentativa), y sin feto muerto, no hay aborto (a lo sumo su tentativa). Siempre claro, que el resultado guarde el nexo causal correspondiente con la acción cuya tipicidad se está analizando.

Pero ojo al piojo, si bien son ambos delitos de resultado, no es en éste donde se tipifica la conducta de la persona, sino que —a mi entender— en el caso concreto, el alumno debe explicarle al profesor que lo que el juez analizará es sobre quién recayó la acción de la persona y no qué cualidad tenía al momento de que el resultado se consumara. Dicho de otra forma, hay que preguntarse qué tipo de persona sufrió el accionar del ladrón, y no qué cualidad tenía al momento de fallecer definitivamente.

No parece ser relevante, a los fines de tipificar la conducta, si la muerte del feto se produjo dentro del seno materno, o se produjo fuera. Es verdad que parece curioso hablar de la muerte de una persona por nacer que nació, pero esa confusión es sólo aparente: el aborto sigue siendo tal cuando el feto —como consecuencia del accionar del sujeto activo— fue privado del carril natural de su gestación, nació prematuramente, vivió un tiempo y luego falleció, siempre y cuando —lógicamente— exista entre la muerte y el accionar típico, el debido nexo de causalidad.

El profesor preguntará: ¿Importa el tipo subjetivo?

Claro que importa, y ayuda a entender el problema. El dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, que se guiada o dirigida por el conocimiento efectivo de los distintos elementos del tipo objetivo. Esto te lo enseñan en la facultad: "chicos, el dolo es conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los elementos objetivos del tipo penal", repiten los penalistas.

Estos elementos —en el caso propuesto— no incluyen a un "otro" en los términos del art. 79 del CP (un "otro", ya nacido) sino a un feto, a una persona por nacer, puesto que es ese el conocimiento real que tuvo el sujeto activo al momento de dispararle a quien tenía una panza enorme y —según dicen— gritaba que estaba embarazada (de lo que se colige que el autor sabía de la existencia del embarazo y de la persona por nacer allí gestada).

En términos sencillos, el tipo es un flor de hijo de p*ta (eso el alumno no lo va a decir) y se necesitan más datos y pruebas para saber qué tipo de dolo presenta el caso (si directo de primer grado, de segundo grado, dolo eventual, etc.), pero parece innegable que o bien actuó para matar a un feto o sabiendo que con su accionar seguramente lo iba a matar y no le importó (si pensamos en un discutible dolo eventual). Pero por sobre todo, la idea es que no hay manera que se le puede decir que cometió homicidio en los términos del art. 79 del Código Penal o de alguna de sus formas agravadas, en tanto no fue una persona nacida el sujeto pasivo de su accionar (siendo éste un elemento básico definitorio del tipo objetivo del delito de homicidio), ni puede decirse que el ladrón sabía y tenía voluntad de matar a una persona nacida.

Yo hubiese contestado algo así. Es un caso de aborto doloso.

Escucho otras ofertas.

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Addenda

Un conocido me hizo una observación muy cierta, referida a ideas que surgieron en los comentarios.

La entrada habla de un ejercicio de examen porque el hilado fino del caso sólo puede saberse con el expediente completo en mano. Dicho de otra manera: nada puede decirse sobre el caso real porque sus detalles surgirán en el proceso correspondiente.

Pero aun cuando propuse pensar el supuesto de laboratorio, tal vez no se entendió mi ejemplo. El caso que propongo es el de un sujeto que disparó intencionalmente a una persona(es decir no "se le disparó" ni hubo un supuesto de acto reflejo ni fuerza mayor ni nada), y estaba consciente de que ésta estaba embarazada y de que su disparo podía afectar esa gestación.

El debate no sólo pasa por discutir si es homicidio o aborto, sino que —en éste último caso (insisto enfáticamente en descartar el primero)— hay que analizar qué tipo de aborto es: si doloso (con dolo de primer grado: la persona quería matar al feto y disparó con ese fin, hipótesis poco probable), o dolo eventual (sabía que disparándole a la madre podía generar la muerte del feto pero aun así no cambió su rumbo de acción) o si es un aborto del llamado preterintencional.

Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

En el aborto preterintencional (está en el art. 87 del CP y prevé una pena muy menor) el tipo penal es en cierta manera dual porque hay una intención o dolo de lastimar a la mujer (una violencia de cualquier tipo) pero el aborto es un resultado concomitante no deseado. A primer ojo, también puede aceptarse en este tipo penal el dolo eventual o la culpa. Siempre hablamos de que el atacante sabe y conoce perfectamente del embarazo de la mujer, claro.

El dolo eventual, en cambio, nos ubica otra vez en el art. 85.1 del CP (con una pena mayor que la del 87) e implica que el autor prevé que su accionar (disparar) puede generar un resultado típico (si necesariamente fuese a ocurrir, sería ya un dolo directo de segundo grado). En criollo, sería algo como "si hago X, seguro que genero el resultado típico Y, pero aun así hago X". Esa es, me parece, una de las posibles respuestas del caso. En verdad todo esto del dolo eventual es muy discutido; no sólo porque no todos los tipos penales lo admiten, sino porque sus límites pueden ser incluso difusos, y los tipos en los que sí se aplican también pueden ser debatibles.

Pero de cualquier manera concluyo tres cosas:

• No me cierra la idea del homicidio bajo ningún aspecto;
• Podría pensarse el aborto del 85.1 del CP pensando en un dolo eventual, imaginando que el actor sólo tenía intenciones de lastimar a la mujer pero el actualizó y consideró posible el resultado del aborto y aun así disparó
• Podría pensarse en el aborto del art. 87, en donde el hecho de no desear el resultado "muerte del feto" —y descartando por las razones que sea la aplicación del dolo eventual— nos lleva a aceptar que el aborto doloso del art. 85 no es aplicable al caso y el aborto preterintencional es una mejor opción.

[*] Pequeña marcha atrás motivada por el intercambio de ideas con Agustín, en la sección de los comentarios.

[**] En realidad habría que discutir si la bala le pegó al feto o a la madre, o si aun afectando el cuerpo de la madre, puede considerarse que ello implica también afectar el cuerpo del propio feto, en tanto difícil parece separar uno del otro.

Exámenes

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En la facultad, mis amigos saben que tengo una meticulosa manía de guardar todos los exámenes que rendí. Quiero decir: cuando salgo del parcial, no existe posibilidad de que no me pida un café y me siente a tipear las preguntas del examen, en todos sus temas (consulto a otras personas para que me los comenten). Lo hice, hago y haré hasta el día que me reciba.

En épocas evaluativas y de gripe puerca, donde el tiempo para hacer una entrada digna se acorta, me doy el lujo de inaugurar un pequeño espacio de publicación de exámenes.

Voy a ir poniendo algunos que me parecieron justos; otros bochornosos; otros fáciles; otros imposibles; otros un gran desafío a la memoria; otros para pensar, etc. Hay de todo.

Arranco con uno penal parte especial.

Una de las materias que, a mi entender, me parece más desagradable de toda la carrera (frente a la siempre interesantísima parte general). Todos los delitos tienen un mar de subtemas muy interesantes y hay muy buena bibliografía dando vuelta; pero el tiempo —tirano como es— nunca es suficiente y se los estudia como un vademécum nefasto de fórmulas a fijar (tipo legal, concepto, bien jurídico protegido, la acción, tipo objetivo, tipo subjetivo, consumación, tentativa, participación y bla bla bla).

Anyway, un día fui a rendir y me encontré con una hoja que decía esto (transcripción textual, sin agregados):

Tema 3:

1. Usura.
2. Falso testimonio.
3. Encubrimiento. Receptación.

Mi indignación llevó a una anécdota que ya conté por acá.

Invito a cualquiera a que comente algún examen curioso que haya rendido, por bueno o malo que sea.

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La reproducción del discurso penal

"El que mata, tiene que morir"
S.G.

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Ya van dos veces que me enojo con el discurso penal (tanto sustantivo como adjetivo)

La primera fue en una clase que se dio luego de las famosas declaraciones de una ex modelo devenida en conductora de televisión donde tiraba algunos petardos discursivos retribucionistas, explicando el “deber de dar muerte” a quien mata, todo lo cual motivó una casi jocosa burla en clase. Un amigo que también estaba presenciando ese espectáculo —y que venía de tener un encuentro en primer plano con la llamada “inseguridad” (vio cómo una persona fusilaba a otra)— levantó tímidamente la mano y le explicó/preguntó al profesor de una insuperable manera cómo era posible que en un aula de una facultad de derecho estemos sometiendo a crítica lo que dijo una ex modelo minutos después de sufrir la muerte de un ser querido. Para ello, dio su punto de vista, consistente en remarcar que reirse de la retórica de la “Sú” era una pérdida de tiempo y era casi hasta una irresponsabilidad dado los enormes huecos [más grandes que los de Susana] que el discurso penal presentaba. Si bien se aceptaron sus críticas, fue tildado —injustamente— de abolicionista y se tuvo que retirar de la clase para intentar digerir el episodio sangriento que hacía minutos había visto. En verdad tenía razón y fue una pena que tuviera que irse —en parte porque no lograba digerir aquél episodio, en parte porque no soportó sentarse a escuchar como en las aulas se perdía el tiempo refutando a Susana Gimenez— porque los argumentos del docente frente a su intervención fueron por demás débiles. Si la discusión hubiera seguido, hubiera sido muy fructífera.

Y la segunda pasó hace días, en momentos de hablar del dueto prisión preventiva/ excarcelación. Allí también se discutía el concepto de peligro procesal y las pautas que determinan una eventual excarcelación. Lógicamente surgieron debates sobre cuáles son los criterios para este último instituto; si considerar o no la escala penal, los antecedentes de la persona, y un largo etcétera. En un momento surgió “doña rosa comiendo fideos los domingos” como recurso retórico para imaginar la situación donde “el penalista” o “la academia” tiene que explicarle algo a doña rosa. Es decir, se analiza tal o cual principio del cual se extrae tal o cual consecuencia seguramente poco aceptable para el común de la gente (léase excarcelar a un presunto violador, asesino, ladrón, etc.) y pensar: ¿cómo le explicamos a doña rosa esa consecuencia?

La verdad que pasó mucho tiempo y no lograba entender qué era lo que me molestaba de ese discurso. Mi amigo, aquél que mencioné en el párrafo de más arriba, sentía igual incomodidad.

Dándole sentido a la inquietud.

En la reproducción de los distintos elementos del discurso penal, cualquiera que ellos sean (pena, teoría del delito, principios constitucionales, principios rectores del derecho penal, institutos procesales, etc.) tiende a existir una falta de crítica, o de instancia valorativa. Y en el caso de existir tal estadio, lo es sólo en apariencia.

Diría que la reproducción del discurso penal incluye por lo menos tres etapas: una lectura (entre comillas) de la realidad y de la normativa “que nos viene dada por el legislador” (y por otras instancias normativas o jurisprudenciales), la construcción dogmática que con ellas se ha realizado (la llamada doctrina o labor de la dogmática jurídica) y finalmente la etapa de crítica o justificación del discurso.

En resumidas cuentas creo que el problema de la reproducción del discurso penal en las aulas está dado porque se trabaja con un material normativo y discursivo sin someterlo a crítica o valoración alguna; y en el caso de existir una valoración, la misma es solo en apariencia, es falsa, circular y nula. Esto es, se estudia la norma y es estudian los principios dogmáticos casi como si lo segundo estuviese incluido y se desprendiese naturalmente de lo primero. Así, se lleva el material dogmático y la norma al mismo plano, como algo que le es dado para su aceptación, sin alternativas cuando en verdad los principios que imperan en el discurso son construcciones que le son propias, antes que “deducciones inherentes” a las normas que se supone están analizando.

Algo de esto es marcado por Nino en “Consideraciones sobre la dogmática jurídica” (1984): Allí comenta que los juristas construyen su discurso atribuyéndole a las normas mismas, las soluciones que ellos mismos proponen y consideran valiosas, eliminando lagunas, contradicciones, precisando sus términos vagos, prescindiendo de las normas superfluas, sin que aparezcan como una modificación del orden jurídico positivo; lo hacen como si se tratara de una descripción del derecho vigente tal como genuinamente debió haber sido pensado por el legislador.
....Es el típico caso de los “principios” (ampliamente usado tanto en materia de derecho privado, como en materia de derecho penal de fondo y de forma) que son una de las técnicas argumentativas más utilizadas para mostrar como compatibles su adhesión al derecho legislado y su función de reformulación, salvando imperfecciones formales y adecuándolas a estándares.
....Cómo funciona: se toma un conjunto de normas, o siquiera una sola de ellas, y de allí se extraen principios más generales y pretendidamente equivalentes a tales normas. Así, se logra una mayor economía normativa (menos enunciados normativos) mostrándolos como un puñado de principios, cuyas consecuencias lógicas son más fáciles de determinar.
....¿Cuál es la trampa? es que no pocas veces los dogmáticos además de reformular el sistema con el material normativo con el que cuentan, se pasan de la raya y proponen principios generales reemplazando muchas normas, pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquellos nuevas normas que no estaban incluidas en su objeto de estudio y cubren de ese modo, las lagunas del sistema, o las llegan a las conclusiones a las que ellos ab initio querían arribar.

En efecto, el error y la trampa de la reproducción discursiva (e ideológica) en las aulas radica en que si se somete a crítica a una determinada norma/principio/institución es pues, con el mismo material dogmático y discursivo que se utiliza para su paráfrasis. De tal artículo se extrae tal principio (¿se extrae o el discurso penal lo extrae?) y de ello se coligen las consecuencias A, B y C que permiten entender que tal otra norma está mal y debe ser reformulada. Y en el caso de que estas conclusiones merezcan ser justificadas, tal tarea es cumplimentada recurriendo a otros elementos del mismo discurso, sin salirse de él, sin posicionarse en un punto de vista externo (que, adelanto, a mi criterio debe ser un punto de vista ético).

En otras palabras, se evita una tercer etapa que debería ser la más importante: la valoración crítica sustentada en una discusión racional.

Esto implica, claro, la inmersión en dos extremos inescindibles: 1) el primero, saber si existen procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor; discusión netamente meta-ética y 2) determinar cuáles son los ejes o principios de justicia y moralidad que van a ser utilizados para someter a crítica al discurso jurídico o político que se reproduzca en un aula; cuestiones que son consideradas como parte de una ética normativa.

La empresa, si bien aparenta ser dificultosa, la considero posible y hasta necesaria. Respondo, entonces, que sí a la primer cuestión y considero ausente en las aulas la delimitación de la segunda. En los párrafos intento ampliar esto.

Se cae en un círculo vicioso.

Esta ausencia de crítica tiene consecuencias muy evidentes y perceptibles en las aulas: la justificación última de un enunciado discursivo tiende a ser resulta recurriendo al mismo aparato conceptual que de ese mismo discurso se desprende (esto puede corroborarse empíricamente al analizar los exámenes que hacen los alumnos, al responder los “por qué” o los “justifique su respuesta”). Así, la tarea del discurso tiende a ser verdaderamente dogmática, puesto que la razón última para la aceptación de los enunciados que ellos pregonan, está en otros tantos que también ellos mismos han creado. Es un discurso que, así visto, es cerrado, valorativamente neutro y epistemológicamente nulo.

Se reproduce un discurso que jamás se pone en jaque dado que no hay nada por sobre "el derecho penal de autor está mal", o “la pena de muerte es aberrante”. Véase el error: se toma a esos enunciados como que no deben ser justificados ya que son la justificación última de su contenido y de todas sus consecuencias. A la a hora de responder a la pregunta culta o lega de "¿por qué está mal?", la respuesta dogmática sólo llegará al punto de la justificación normativa o conceptual (que forma parte —insisto— del mismo discurso que se quiere valorar). El alumno pone en el examen que la pena de muerte está mal porque así fue estipulado en X norma, porque es ilegítima según X autor, y porque así se confirmó en X fallo de la Corte. El aborto está mal porque la Constitución lo prohibe en tal norma; las aprehensiones arbitrarias están mal porque lo dijo la Corte Interamericana, etc. La razón para la acción, para aceptar un instituto, para observar una norma jurídica, para creer en un sistema, es meramente normativa y dogmática. Jamás ética o valorativa. ¿Cómo puede ser? Hacen decir al art. 18 CN algo que no dice textualmente (ni casi diría implícitamente), pero que "se desprende naturalmente de él" para luego extraer de allí toda cuanta conclusión le venga bien al discurso; y a la hora de justificarlo, ponen un paréntesis que dice "principio de prohibición de autoincriminación coaccionada", remiten al 18 y nos vemos carlitos. Ese método es el que se reproduce en muchas clases universitarias y es por lo menos insuficiente.

En llano, si un profesor hace una pregunta didáctica sobre si algo está bien o está mal, y el alumno chocho grita "está mal, por que eso es derecho penal de autor" (como pasó en el segundo de los ejemplos de clase que mencioné al principio), lejos de decir el docente "muy bien" (cosa que podría pasar tranquilamente), debería rápidamente refutársele diciendo que eso es una mera explicación conceptual o dogmática mas no una justificación. Debería inmediatamente solicitársele que diga por qué está mal aplicar el derecho penal de autor en ese, otros o todos los casos y que respecto de ello sí de una respuesta acabada y completa. Que se convenza a él mismo (y que pueda convencer a otros) de que el derecho penal de autor es verdaderamente una alternativa disvaliosa, brindando amplias razones para ello. Si sólo explica, deja feliz al docente y al discurso, pero en el fondo no habrá dicho absolutamente nada. Si sabe justificarlo, allí creo que habrá aprendizaje y un discurso loable.

Entonces, frente al clásico cliché del docente de “explicarle algo a doña rosa”, cabría concluir que ello no es un chiste para el discurso penal que recoge el alumno de sus clases, sino cuanto menos un gran desafío. El sentido común no es menos valioso que la bola de términos cargados de emotividad con la que un dogmático puede explicar la realidad; todo lo contrario. Esa falsa imposibilidad de explicarle a doña rosa un domingo en la mesa el porqué de las viscerales afirmaciones a las que llega el discurso penal —y que tan poco entendibles le resultan al lego— va a ser superada justamente cuando comiencen a plantearse esas otras cuestiones; que se lleve el discurso al plano valorativo, ético, deliberativo y racional. La imposibilidad del lego de "comprender" al derecho penal es en esencia tramposa: esconde un desafío que muchos no quieren asumir puesto que el mismo discurso penal que se reproduce en las aulas es el que no quiere "bajar" (cuando en verdad es subir) al nivel que doña rosa le reclama. Ese miedo, imposibilidad teórica, incapacidad, o falta de talento (la verdad ignoro cuál de todos y no es mi intención subestimar) es trasladado a los alumnos en una aceptación acrítica de un discurso que tan solo en apariencia se vislumbra como completo y perfecto; su choque con la realidad es parte de la incomprensión del lego y jamás culpa de la insuficiencia de razones que éste tiene para aceptar las conclusiones de aquél.

De igual manera, la academia en las pocas veces que accede a los medios debería dejar de dar [falsas] justificaciones normativas y jurisprudenciales (véase que el discurso dogmático tiende a ser encubierto frente a las cámaras por su pésima reputación popular aunque una gran admiración fetichista en Congresos y Jornadas) y pasar a dar razones valorativas (morales; verdaderas justificaciones) para que la gente (toda) pueda comprender la necesidad de adoptar un principio o criterio determinado y preferirlo frente a otros que se muestran —tal vez— más tentadores (inflados éstos por algunos sectores políticos y mediáticos que todos conocemos).

Caso contrario —como son las cosas hoy— frente a la pregunta típica de los periodistas que dice “¿Cómo se justifica que el juez haya liberado a X persona?" muchos receptores del discurso penal habrá de responder “porque lo dice la norma” o “porque se sigue tal principio” o "porque lo dijo la Corte" haciendo creer erroneamente que la solución es, pues, cambiar la norma, dejar de aplicar el principio o esperar que la Corte rompa su criterio; tal extremo es perfectamente evitable: debería explicarsele al periodista de manera acabada por qué es mejor que el juez haga lo que hizo antes que se den tales o cuales consecuencias. Que se explique por qué es preferible este mal menor, a los fines de evitar evitar este otro mucho mayor, etcétera.

Valores, valores y más valores.

El discurso se justifica con razones que permitan, en el marco de un debate, considerarlo valioso y superador frente a otros que se muestran como alternativos; que permita aceptar su verdad o preferencia frente a los restantes, como fruto de una discusión, de una deliberación. No se busca demostrarlos sino argumentar con ellos, usarlos como una conclusión a la cual hay que adjudicarles premisas que le den soporte, que permita generar en el otro una aceptación consensuada.

Tan inútil es el escepticismo ético como este dogmatismo ético que acepta verdades morales autoevidentes o que se adquieren por un acto de fe o por una intuición no corroborable intersubjetivamente, lo que hace, en cualquier caso, superfluo el ofrecer razones en apoyo de tales creencias. La ausencia de la valoración del discurso que se reproduce, lleva —no lo dudo— a este tipo dogmatismo. El valor del discurso —siguiendo ese criterio— se da por obvio, tácito e innecesario de someter a discusión. Eso está mal y debe —insisto— ser eliminado de las aulas.

En suma, se convierte el material teórico en propaganda y su aceptación en dogmática:

“La formación de una conciencia moral se logra o bien por propaganda o por discusión racional. El primer método puede ser más eficaz a corto plazo, pero como la experiencia lo demuestra es notablemente frágil, puesto que condiciona las mentes a un tipo de respuesta que bien puede adaptarse con relativa facilidad al estímulo opuesto. Por otra parte, la estrategia propagandística, cuando va más allá de la mera difusión de ideas, implica una actitud elitista, ya que se supone que quienes ejercen la propaganda no están convencidos por acción de esa misma propaganda sino por razones que no están al alcance de sus destinatarios, y esa actitud es pragmáticamente inconsistente con la defensa de los derechos que se procura hacer a través de la propaganda. Afortunadamente la vigencia de la discusión racional es mucho más amplia que la de los derechos humanos” (Nino, 1984:5)

Colofón

Un alumno de derecho penal tiene que poder sentarse frente a Doña Rosa y poder explicar cuán valiosos son tales o cuales principios (y sus chocantes consecuencias) y cuáles son las razones últimas, finales, por las cuales esa señora debe preferirlos frente a otros. Debe poder lograr —en la medida de lo posible— que doña rosa pueda aceptar que es mejor en algunos casos que un presunto delincuente esté libre hasta que no se juzgue su culpabilidad, o que es bueno que el estado no te juzgue por el color de tu piel, o que es bueno que no exista un derecho distinto para gente que es considerada “terrorista”, o que es bueno que el estado no aplique un castigo mayor que aquel que desea reprimir, y un enorme etcétera.

Si un alumno no puede hacer eso, mientras come ñoquis y toma coca cola, es porque se morfó una bajada de línea que sólo va a reproducir tirando términos bombásticos que en el fondo no comprende. Y si Doña Rosa, frente a toda esa perorata técnica y falsamente científica que se le intenta imponer, se enojara y puteara al alumno proponiendo soluciones discutibles, no cabe ir a la clase de la facultad y reirse de su bajeza (como se hace con Susana Giménez) sino que cabe —cuanto menos— repensar la forma en que aquél discurso es reproducido, la manera en que el alumno lo incorpora, y las herramientas que se le brindan para que lo entienda y le asigne un valor.



Fotografía: © Juan Tapia. La [muy buena] colección completa la pueden ver en su blog Aula Penal [acá]

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Sobre esto hay debate:

Juan Tapia responde a QsA en su blog Aula Penal [acá]
Alberto Bovino incluye su opinión en [este trabajo]

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La estadística de la eliminación.

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El 28 de mayo de 2002, Napoleon Beazley (-) fue ejecutado. Antes de morir, dijo:

"The act I committed to put me here was not just heinous, it was senseless. But the person that committed that act is no longer here - I am.

I'm not going to struggle physically against any restraints. I'm not going to shout, use profanity or make idle threats. Understand though that I'm not only upset, but I'm saddened by what is happening here tonight. I'm not only saddened, but disappointed that a system that is supposed to protect and uphold what is just and right can be so much like me when I made the same shameful mistake.

If someone tried to dispose of everyone here for participating in this killing, I'd scream a resounding, "No." I'd tell them to give them all the gift that they would not give me...and that's to give them all a second chance.

I'm sorry that I am here. I'm sorry that you're all here. I'm sorry that John Luttig died. And I'm sorry that it was something in me that caused all of this to happen to begin with.

Tonight we tell the world that there are no second chances in the eyes of justice...Tonight, we tell our children that in some instances, in some cases, killing is right.

This conflict hurts us all, there are no SIDES. The people who support this proceeding think this is justice. The people that think that I should live think that is justice. As difficult as it may seem, this is a clash of ideals, with both parties committed to what they feel is right. But who's wrong if in the end we're all victims?

In my heart, I have to believe that there is a peaceful compromise to our ideals. I don't mind if there are none for me, as long as there are for those who are yet to come. There are a lot of men like me on death row - good men - who fell to the same misguided emotions, but may not have recovered as I have.

Give those men a chance to do what's right. Give them a chance to undo their wrongs. A lot of them want to fix the mess they started, but don't know how. The problem is not in that people aren't willing to help them find out, but in the system telling them it won't matter anyway. No one wins tonight. No one gets closure. No one walks away victorious."


Significa, en más o en menos, algo así:

"El acto que cometí para terminar aquí no sólo fue atroz sino que fue carente de todo sentido. Pero la persona la persona que cometió ese acto no está más aquí, estoy yo.

No voy a forcejear físicamente contra ninguna atadura. No voy a gritar, insultar o hacer amenazas sin sentido. Entiendan, sin embargo, que no sólo estoy molesto, sino entristecido por lo que está pasando aquí esta noche. No sólo estoy entristecido sino también decepcionado por un sistema que, debiendo supuestamente proteger y apoyar lo que es justo y correcto, viene ahora a ser en más o en menos lo que fui yo cuando cometí ese vergonzoso error.

Si alguien trata de disponer de la vida de los que están participando aquí de este asesinato, yo gritaría un resonante "¡NO!". Les diría que les den a todos ellos un regalo que no me han dado a mi, esto es, no darle a todos ellos una segunda oportunidad.

Lamento tener que estar aquí. Lamento que todos ustedes tengan que estar aquí. Lamento que John Luttig haya muerto. Y lamento que haya resultado ser algo mí lo que causó que todo esto ocurra.

Esta noche, le estamos diciendo al mundo que no hay segundas oportunidades a los ojos de la justicia. Esta noche le estamos diciendo a nuestros hijos que, en algunas ocasiones, matar está bien.

Este conflicto nos duele a todos, no hay excepciones. La gente que apoya este procedimiento, piensa que esto es justicia. La gente que piensa que yo debería vivir, piensa que eso es justicia. Por difícil que parezca, esto es un choque de ideales, donde ambas extremos están comprometidos con lo que ellos creen es justo. Pero, ¿Quién está equivocado, si a fin de cuentas todos somos víctimas?

En mi corazón, tengo que creer que hay un compromiso pacífico con nuestros ideales. No me importa si no hay ninguno para mí, en tanto los haya para aquéllos que están aun por venir. Hay muchos hombres como penados a muerte —buenos hombres— quienes siguieron a las mismas y equivocadas emociones, pero que no se han recuperado como yo lo he hecho.

Denle a esos hombres una chance de hacer lo que es correcto. Denle a esos hombres la oportunidad de deshacer lo que hicieron mal. Muchos de ellos quieren arreglar el caos que causaron, pero no saben cómo. El problema no es que en esos hombres no exista el deseo de que les digan cómo, sino en el sistema que les dice que, de todas maneras, ya no importa. Nadie gana esta noche. Nadie obtiene un cierre. Nadie se va caminando victorioso."

Luego de esas palabras, Beazley fue ejecutado.

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Ahora bien, lo anterior lo encontré en la página del departamento de justicia criminal de Texas (dónde más sino). Voy tirándoles los links.

Death row facts, acá. (Esto es realmente imperdible)

Datos históricos y edilicios sobre los centros de eliminación. Comentan los delitos con los que se puede obtener pena de muerte. Comentan que E.U.A pasó por cinco métodos de eliminación que van desde la inyección letal, la silla eléctrica, el gas letal, la horca y el escuadron de fusilamiento.

Cuentan que los químicos hoy en día usados para la inyección letal son:

* Sodium Thiopental (dosis letal que seda a la persona)
* Pancuronium Bromide (relajante muscular, colapsan pulmones y diafragma)
* Potassium Chloride (Detiene el corazón)
* Finalmente, el "offender" es generalmente pronunciado muerto luego de aproximadamente 7 minutos de comenzada la inyección letal

Comentan que el precio de todo eso es sólo 86 dolares con 6/100 centavos. Una ganga.

¿Razas? Ahi va:



Comentan también la gente que más esperó por morir, la que menos. El promedio de edad (39), la cantidad de eliminados hasta el 2005 (3245 personas) y un largo etcétera. Creo que falta el Death Row Quiz y ya está todo.

¿Hay más? Claro que sí, el sitio es encantador. Tiro un par más para degustar:

• La página del Texas department of criminal justice, acá.
• Las estadísticas en particular sobre la pena de muerte, acá. Raza y género, acá.
• Para concer los last statements de las personas eliminadas, acá (leer más de 4 o 5 ya genera naúseas). Arriba cité las últimas palabras de Beazley, eliminado en mayo de 2002. Eso, acá.
  
• Para ver los que están esperando, acá.
• Para ver la "agenda de eliminación", acá.
• Para ver qué público hubo en cada función de eliminación, acá.

Cuando la sociedad quiere sangre, y a los jueces se les da por cumplir la ley.

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En una muy reciente entrada, Gustavo Arballo comenta sus impresiones de lo que para él será el resultado final del juicio de Cromañón. Su entrada está [acá] y recomiendo su lectura (porque su contenido es harto interesante, a diferencia de lo que pueden llegar a leer acá, claro)

Como sea, lo que dice g.A me deja picando una duda:

De la misma manera que ciertos espasmos sociales paradigmáticos generaron un fenómeno de reforma político-jurídica en materia penal (imaginemos la mano dura de Ruckauf, las reformas Blumbergianas, etc.), una sentencia como la que imagina GA puede llegar a tener sus repercusiones.

Un Chabán que salga libre en pocos meses y un Callejeros condenado, creo yo, puede llegar a ser la punta de disparo para un nuevo espasmo social. Eso a los medios le viene como anillo al dedo (sumado a otras corporaciones e intereses que andan buitreando siempre por allí) y puede perfilarse como una nueva lectura de la justicia. Imaginemos a Doña Rosa digiriendo la idea de que "quien mata a 194 pibes, va tan solo unos meses preso; y encima a los de la banda de rock —que, para peor, perdieron muchos de sus propios familiaraes en la tragedia— también son condenados por la justicia".

Casi diría que pueden estar dadas las condiciones objetivas para que se revolucione un poquito la mirada sobre el sistema penal. Pero no me queda claro qué tipo de ideologías pueden llegar a surgir. ¿Mayores penas para los delitos culposos? ¿Mano dura indiscriminada? ¿Justicia popular por medio del escrache? ¿Cortar cabezas de jueces?

¿Qué tipo de reacciones traerá una eventual condenación por estrago culposo?