Sana crítica

"...here is the public minister who will say some very unpleasant things to you... so try to cry a little from one eye at least...it usually does some good..."

Funes, el estudiante de abogacía

"Había aprendido sin esfuerzo el inglés, el francés, el portugués, el latín. Sospecho, sin embargo, que no era muy capaz de pensar. Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer. En el abarrotado mundo de Funes no había sino detalles, casi inmediatos. La recelosa claridad de la madrugada entró por el patio de tierra."

Funes el memorioso, de Jorge Luis Borges

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Rindiendo Derecho Penal parte especial

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Situación: profesor acomodando papeles, a punto de comenzar la clase de penal parte especial:

— Bueno veo que ya les entregaron las notas; bastante bien rindieron. ¿Qué les pareció el examen? — Un breve silencio ocupa la sala. Como siempre, nadie tenía nada para decir. Bueno. Casi nadie.
— A mi particularmente no me gustó — dije con un tono respetuoso de manera de no quedar como un patán pero tratando de hacer notar que algo tenía para decir.
— ¿No? ¿Por qué? ¿Te fue mal?
— No, por el contrario, me fue muy bien. Sin embargo me dio la sensación de estar frente a una maratónica carrera contra la memoria a corto plazo.
— No entiendo — replica el profesor.
— Claro, me dio la sensación de que frente al examen — y mientras decía esto, por suerte, logré ciertos movimientos de cabeza de algunos compañeros de clase que asentían lo que decía — se transformó en un desafío consistente en acordarse la mayor cantidad de artículos posibles. Es algo común en esta carrera, pero en este caso era ya desbordante. El temario era enorme y no había más que describir el tipo penal, tipo objetivo-subjetivo-consumación-tentativa y alguna que otra cosa más. Como una mini receta de cada tipo penal. Sólo eso. Aun en temas picantes como el aborto, o los delitos contra el honor, donde hay mucha tela para cortar, lo que se pedía era estrictamente normativo y acotado. Ni siquiera en clase se prestó para el debate. Fue muy exegético todo el tratamiento en clase y el planteo del examen mismo.
— No claro, pasa que sino nos atrasamos para la segunda parte. Pensá que son un montón de temas y ahora se suman las leyes especiales.
— Sí, entiendo, pero el problema es que hay muchos que desaprobaron y sacando alguna excepción me animo a decir que son personas que no tuvieron la posibilidad de recordar al momento de dar el examen el delito en particular. Es decir, desaprobó no quien no sabe, o quien no entiende, sino quien no recordó uno de montones de artículos. No es que hayan puesto que el homicidio es un delito de peligro abstracto, sino que de los casi 150 artículos que entraban, justo no recordaron lo que preguntaron — dije, sabiendo que el argumento era por demás débil y no me supe hacer entender.
— Sí bueno, pero vos pensá que el examen escrito no hay otra manera de tomarlo. Es peor si poníamos un tema y que desarrollen todo. Es muy complicado — dijo el profesor.
— No sé si es tan complicado y no tiene que necesariamente ser así. Fueron tres preguntas cuyo título era el nombre de un delíto. Hay que reconocer que el examen era un desafío mnemotécnico. Tal vez pueda tomarse oral o de alguna otra manera.
— Oral imposible —dijo de manera instantánea, casi espantado— porque no hay tiempo. Imaginate todos ustedes dando oral — dice mientras señala a la audiencia. Con decir la palabra oral me gané a 3/4 de la comisión en contra.
— Tal vez ver algo más de práctico. En penal parte general el titular hacía mucho incapié en el análisis de casos y realmente era muy producente — tiré como idea, sin pensar bien si era aplicable a penal especial. Y es que realmente no sabía cómo era un examen "menos injusto" para penal especial. Pero lo que fue ese parcial, era impresentable. Era estudiar una pequeña fórmula para cada tipo penal con la conditio sine quanon de tener que recordarlo de memoria; caso contrario fuiste.
— Sí, pero eso implica ver los temas con otra profundidad. Los casos prácticos implican otra manera de dar la materia. Más profunda y estudiada.
— ... — en mi silencio le dije "me acabás de insultar" y se dio cuenta.
— Yo casos prácticos no quiero — dijo una señora abruptamente, con risas cómplices de fondo mientras sostenía en su mano, una guía de estudio marcada con los colores primarios.
— Yo no digo que tenga que ser de una u otra manera; me corrijo. Lo que digo es que tal vez exista una manera de hacer que el examen sea menos injusto. Sea oral o escrito, con o sin prácticos no lo sé. Eso lo debe decidir el titular que es el que sabe qué es mejor. Pero — y se lo dije a la señora — todos estabamos afuera antes del examen diciendo lo bizarro que era tener que acordarse tantos artículos de memoria. Artículos que, cualquiera sabe, se nos olvidan al día siguiente. Estamos estudiando la materia de memoria, recordando artículo por artículo. Me parece que es la peor manera de estudiarlo y debería poder aunque sea criticarse e intentar ver si existe otra manera.
— A mi no me pareció tan injusto — dice el profesor —, se les tomó lo que se dio en clase. Ni consigna había. Simplemente desarrollar los elementos básicos del tipo. No se bien a qué te referís. Además a todo el mundo le fue bien.
— Ok.
— Pero yo entiendo tu planteo — dice el profesor que me miraba sabiendo que yo había abdicado de seguir el diálogo.
— Ok.
— Bueno. Arrancamos. Hoy arrancamos con exacciones ilegales. Alguien que lea el 266 por favor...

Seremos pelotudos entonces.

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Para Jose Pablo Feinmann cualquier pelotudo tiene un blog.

Y es que Feinmann, ese nuestro filósofo que habla de Kant con letritas que lo rodean en el canal Encuentro, dice que en la Argentina, no hay pelotudo que no tenga un blog. No cansado con ello, critica la prosa blogueríl y un democratismo que a él le parece agraviante para con el lector. La feria del libro son una manga de boludos que miran Tinelli y poco leen y unas tantas cosas más. Todo eso dijo, con uno tono como de falsa indignación, con aires de mirá lo que me animo a decirte. Siempre a sabiendas de que en el fondo, comete las más estupidas de las falcias que no es otra cosa que mandar en una bolsa enorme a mucha gente. Generalizaciones torpes y mediocres. Bastante pobre su retórica.

Como sea, su diatriba para con las nuevas tecnologías no merecen más que la lástima (estadio incluso más bajo que la mera indignación). Su evidente desconexión con el mundo de internet, su falta de interés en hacerlo, y tal vez su clara intención de llamar un poco la atención, hicieron que salga por un videito de por ahi a hablar mal de los blogs.

Daniel Capalbo, para Crítica Digital, se enojó bastante en este artículo y alguna nota de infobae relata sus dichos por acá.

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Hay blogs lindos y otros feos, abuelo. No se enoje. Y para gusto de su ego, no le vamos a insultar. La gente que tiene estas actitudes es lo que, por lo general, más desean.

Por lo pronto, me considero un típico argentino pelotudo con un blog. Dios no permita que la palabra quede en manos de pocos que tienen buena prosa y no le faltan el respeto al lector.

Vivan los blogs, viva la mala prosa y viva la democratización de la palabra, canejo.

¿El derecho se estudia de memoria?

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Una vez un amigo me dijo que estudiar derecho era un lío porque había que saberse todas las leyes de memoria. Frente a eso, en una actitud casi corporativa, le dije que no era así sino que implicaba otras cualidades y aptitudes. Al fin y al cabo, Alberdi decía que saber leyes no es saber derecho.

Aun cuando las palabras de Juan Bautista queden resonando de fondo, me pregunto qué aptitudes priman en el estudio del derecho: ¿La memoria? ¿El llamado “sentido común”? ¿El razonamiento? Aclaremos que estamos siempre hablando del estudio universitario: la tarea común a todo estudiante. El aprendizaje diario con la mira puesta en la evaluación o parcial. Distinto será el estudio del abogado o jurista ya recibido que se aboca a la preparación de un tema, de una tesis o un caso. Allí el modus operandi cambia así como también el bagaje cognitivo con el cual esa persona encara un texto, lo que hace totalmente inviable muchas de las cosas que planteamos.

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Si hay algo que hemos notado con mis compañeros es que hay determinadas frases o latiguillos que los docentes suelen usar (y la mayoría de las veces tienen razón): “no estudien de memoria”, “razonen”, “usen el sentido común”, “usen la lógica jurídica”, etc. Son el comodín de algunos profesores, tal como lo es la pentatónica para el rockero. ¿A qué se refieren con todo esto?. Me doy el lujo de imaginar algunas definiciones –obviamente– especulativas.

La memoria parecería ser la aptitud de recordar artículos, de manera casi literal o cuanto menos muy aproximada al original. Muchos, incluso, usan una memoria visual donde al nombrar un artículo de un código determinado, ya están viendo en su cabeza a la página de su código donde tienen el enunciado, el cual leen y recitan de manera privilegiada. Sea cual fuere el modo en que funciona el cerebro, la idea clave es la literalidad de lo que se quiere representar. No se recuerda el concepto en sí sino el artículo, dato, fecha. Si hablamos de conceptos, no hay dos respuestas que sean iguales. Si hablamos de memoria, ante la misma pregunta siempre se repite el mismo enunciado, dato o fecha de que se trate. Se recuerda exactamente lo que se desea representar.

El “razonamiento” que refieren algunos docentes no se refiere al uso o acepción más propia de la palabra (alguien razona cuando brinda un conjunto de enunciados en apoyo de una idea central, en aras de persuadir a su interlocutor), sino al hecho de pensar. Un pensar pensado, meditado. Es trabajar con el material aprehendido (usando la memoria) y poder utilizarlo para generar estructuras de pensamiento cuanto menos inteligibles, coherentes. Usar el material para concluir lo que sea dable concluir. Si estudio los principios y garantías que rigen en un proceso penal y a la par afirmo que es el imputado quien debe probar su inocencia, evidentemente falló el razonamiento. Incorporé el material (tal vez pudiendo recitar todas las definiciones), pero no estoy razonando correctamente con esos conceptos.

Sentido común: Nosotros no nos preguntamos si el derecho es sentido común [clic], sino que nos preguntamos si en el estudio del derecho también tiene cabida el sentido común. La postura es ecléctica.

Usar el sentido común para estudiar derecho es usar una forma de pensamiento lego, no letrada. Es pensar no-jurídicamente. Eso, lo que permite, es garantizar un mínimo de coherencia respecto de aquello a lo que estemos concluyendo o aquello que estemos analizando. Si luego de estudiar obligaciones, me pregunto si puedo ceder libremente un crédito del cual no soy titular, el sentido común me puede dar una respuesta (al menos en grado de tentativa). Si creo que puedo vender válidamente un inmueble que no es mío, el sentido común me dirá que probablemente me esté equivocando. Si leo el apunte de mi amigo que dice que en el escrito de demanda civil debo mencionar hechos controvertidos, puedo, usando el sentido común, animarme a corregirlo. En estos casos la respuesta, corrección o crítica proviene de la propia experiencia, ajenas a “lo jurídico”.

Si se mira del revés, incluso nos permite inferir una norma que aun no conocemos o una conclusión cuya base legal ignoramos. “No puedo donar algo que no es mío: la verdad no se qué norma lo dice, pero tal vez es una cuestión de sentido común que así sea”.

El sentido común evita el error grosero, evita la equivocación grave. Pero ojo: los valores que subyacen a los preceptos que ese sentido común toma como válidos, no siempre son los que marcan las leyes. Su aplicación, entonces, es limitada si hablamos del estudio de las materias. A no confiarse demasiado.

Sobre la lógica: la lógica es una disciplina autónoma cuya definición no viene al caso, pero sí corresponde marcar que en su uso tradicional se lo considera sinónimo de sentido común, o –en algunos casos– como indicador de que un determinado pensamiento responde a una estructura particular (deductiva, inductiva, etc.). Algo es lógico, cuando es dable pensar que así sea, o cuando es natural que así se presenta conforme a ciertas reglas que rigen el propio pensamiento o la disciplina a que se refiera el enunciado. Es lógico que alguien se enoje si se le pega sin razón. Es lógico que si pido la nulidad, deba demostrar el perjuicio y el interés que tengo para ello.


Entonces ¿Razonar o memorizar?

Hay que hacer, para bien o para mal, ambas cosas:


1. La memoria y su mala fama

Está mal vista; no tiene buena fama. Sin embargo la consideramos imprescindible. Cuando uno razona, lo hace respecto de determinados materiales que previamente conoce. Lo hace con enunciados de hecho, o de derecho, con los cuales construye una determinada idea. Sin embargo esos enunciados y esos elementos no vienen de la nada; hay que adquirirlos. Saber qué pena tiene un homicidio simple no puede sino ser adquirido a través de la lectura de un enunciado y su incorporación. Es un dato, y como tal, no se retiene sino a través de la memoria. Una cosa es discutir si una simulación es lícita o no, y otra es saber qué entendió Vélez por simulación en el 955 o cuándo prescribe la acción. Éstos son datos que se deben estudiar y memorizar, en tanto que aquello es un razonamiento propiamente dicho.

Huelga decir que hay una memoria a corto-medio plazo y una a largo plazo (o de conocimiento ya incorporado o automatizado). Un estudiante no tiene que releer el art. 51 para saber qué es una persona visible en cada uno de los civiles que estudia, porque su uso continuo implica ya una incorporación definitiva del término. Pero sí puede tener que repasar los supuestos en los que un testigo en juicio civil puede negarse a responder una pregunta. Es de desear para todo estudiante, que todo quedase en una memoria a largo plazo, fijadito. Pero es muy difícil, claro.

No está mal, entonces, estudiar usando la memoria porque, como dijimos, hace a la esencia misma de la disciplina: incorporar datos normativos, datos del deber ser (o doctrinarios, históricos, o lo que sea) con los cuales se harán, con suerte y a posteriori, razonamientos y conclusiones de todo tipo. Hay que saber qué dice tal código, o qué dijo tal autor. Eso no se razona si no que se incorpora. Lleva tiempo y repetición (al menos en mi caso); el razonamiento no tiene esos requisitos. O no en la misma medida.

En resumen: es mentira que en el derecho la memoria no sirve. Sirve y mucho. Pero sólo si es acompañada de otras aptitudes. La memoria ayuda a adquirir la materia prima, nos da aquello sobre lo que vamos razonar. Pero si no razonamos y sólo nos quedamos con los datos, estamos fritos: es tener harina y huevo y no saber hacer la torta.

2. Razonar

Si la memoria ayuda a integrar la materia prima, el razonamiento es la forma de crear el producto, la manufactura. Sabiendo lo que es una simulación y sabiendo cuándo prescribe su acción (datos), podemos ver si el caso que nos plantea el examen es o no un supuesto de la misma, y en tal caso, si puede o no existir la posibilidad de acudir a la justicia por parte del ofendido (razonamiento).

De hecho, podría pensarse al razonamiento propio del estudiante de derecho, como la actividad intelectual que, utilizando material normativo, fáctico o incluso doctrinario, sirve para entender, aprender, analizar, relacionar y concluir otros enunciados tanto jurídicos como fácticos.

Y es que estudiar razonando es esencial. No sólo leer un tema sino conectarlo con otros, plantearse incógnitas, ejemplos prácticos, etc. Todo eso hace al entender un tema y parecería ser en muchos casos, el complemento ideal de la memoria. Cuando se razona con los elementos que uno incorpora (artículos, datos, definiciones) los hace pasar, sin darse cuenta, de la memoria a corto plazo a largo plazo. Del olvido al día siguiente del parcial, al conocimiento fijado.

Es por eso que el razonamiento y la memoria se complementan. Son imprescindibles ambos y deben ser usados en su justa medida. La memoria sin razonamiento, sin trabajo intelectual respecto de los datos memorizados, es vacía; es estéril. El razonamiento sin memoria lamentablemente es imposible. Es hacer un asado sin carne. No hay con qué razonar.

¿Y en el examen?

Los exámenes tienden a acentuar una y otra aptitud: o bien son muy memorísticos, o bien son prácticos o de razonamiento. Todos hemos tenido amigos que preparan parciales para otras carreras y vemos que lo hacen con suma tranquilidad, sin demasiadas horas dedicadas. Ello no es porque sea más fácil sino porque en su disciplina particular, primará el razonamiento antes que el conocimiento memorístico de datos.

En derecho, depende del talento del docente a la hora de confeccionar el cuestionario. Pero hay que reconocer que, para desgracia de los docentes (y de los alumnos), muchas veces lo memorístico de un parcial es una derivación del propio saber que se evalúa. En otras palabras: hay ciertas disciplinas y materias que hacen que necesariamente un examen apunte a la memoria. Claro, que hay otras materias que no tienen esa característica e igualmente los docentes tienden a crear parciales al estilo "desafío mnemotécnico" cuando tranquilamente se podrían evaluar tanto los contenidos como los razonamientos que realiza el alumno sin atarlo a que un mal momento (laguna, desconcentración) lo deje al borde del dos.

Podría pensarse que la evaluación ideal es aquella que no haga depender la respuesta de la pura memoria y que, por el contrario, pueda darle la oportunidad al alumno de mostrar qué tipo de trabajo puede hacer con los conceptos que, se supone, conoce. Que muestre que sabe y que muestre qué piensa con lo que sabe.

A fin de cuentas el abogado, según me dijeron y salvo contadas ocasiones, ejerce su profesión a libro abierto.