Metodología y argumentación en la decisión judicial (I)

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Sir Neil MacCormick

Ni bien empecé la carrera me llamó la atención cómo es que los jueces y demás operadores resuelven [o deberían resolver] los casos prácticos; si acaso existen herramientas o métodos que permitan racionalizar esos procedimientos o si éstos están librados a la azar; o qué participación tienen en esa tarea disciplinas tales como la lógica, la tópica y la retórica. Todo esto es lo que algunos llaman la «metodología jurídica» y en un subjconjunto de estas problemáticas, se ubican las teorías de la argumentación jurídica que centran su interés en la figura del juez y su tarea de justificar las sentencias.

Sobre éste último aspecto metodológico vamos a comentar algunas cositas y en entrada aparte vamos a analizar una disidencia en un fallo de la Corte Suprema de Nación donde por primera vez veo una propuesta metodológica explícita y definida en torno a un modelo de decisión judicial.

Si pe entonces cu.

Bulygin, entre nosotros, fue uno de los primeros que hace muchos años, dijo:

“Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquélla es un caso de aplicación. Entre el fundamento (norma general) y la decisión hay una relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas).” (La cita original sería "Alchourrón C.E. y Bulygin E. "Análisis lógico y Derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 365; pero se consigue más fácil en: "Sentencia Judicial y creación de Derecho" La Ley, Páginas de Ayer - 2004-11, 35)

Esta idea —defendida no sólo por él— abrió muchos debates en torno a la estructura de la decisión judicial, la metodología que —se supone— siguen o debieran seguir los jueces al sentenciar e incluso al viejo debate sobre si los jueces crean o no derecho en sus fallos. Y respecto propuestas como las de Bulygin, que llevó a que se hable del ahora famoso “silogismo judicial”, se ha discutido mucho sobre su suficiencia, límites, beneficios y yerros.

Al igual que las teorías de la argumentación, a Bulygin poco le importa cómo los jueces llegaron a la decisión de fallar como finalmente lo hicieron, todo lo cual le corresponde estudiarlo a la psicología o sociología jurídica. No dice que el juez llega a la decisión mediante un proceso deductivo, sino que la sentencia (justificación) puede analizarse como la construcción de un silogismo deductivamente válido, que tiene ciertas características especiales (nota: acá y en adelante voy a hablar de silogismo como razonamiento deductivo en el que se infiere una conclusión de dos premisas y no el silogismo categórico típico de la lógica de segundo orden).

Lo mismo lo hace Perelman dividiendo entre móviles y motivos; Atienza y Alexy dividiendo entre un contexto de descubrimiento y contexto de justificación o Nino al hablar de razones explicatorias diferenciadas de las razones justificatorias. Todos apuntan a lo mismo: una cosa es el razonamiento [práctico, desde ya] que llevan al juez a decidir cómo va a decidir, todo lo cual queda en su fuero interno, sin exteriorizarse y seguramente fundado en razones no siempre jurídicamente válidas (Nino habla de «estados mentales antecedentes causales de ciertas acciones decisorias»), y otra cosa es el proceso justificatorio que realiza cuando se sienta a redactar el fallo. Allí las razones que está obligado a exponer tienen otras notas definitorias y le son dadas a la sociedad toda (en especial a las partes y los operadores del derecho) para su crítica y eventual corrección en instancias ulteriores. Este segundo aspecto es el que llama la atención a las teorías de la argumentación y es aquél otro primer aspecto el que los escépticos (y algunos extremos) utilizan para decir a viva voz que la justificación de un fallo es una fantochada que encubre con palabras bonitas lo que el juez decidió en forma apriorística y a puro arbitrio.

La tesis de Bulygin no deja por ello de ser atractiva y en cierta forma, útil (veremos luego cuán útil).

Si imaginamos un caso donde se condena a una persona por homicidio, basta pensar que la sentencia, a grandes rasgos tendrá una premisa normativa (PN) que dirá algo como “El que mata, debe ir preso de 8 a 25 años de prisión” (Si ocurre el hecho P, entonces debe ser la sanción Q), una premisa fáctica (PF) que dirá algo como que “fue probado que Pedro mató a Juan” (efectivamente ocurrió el hecho P), y la conclusión normativa del fallo (CN), que será algo como que “Pedro debe ir a prisión de 8 a 25 años” (debe ser la sanción Q).

La necesariedad es una idea clave en el silogismo a que refiere Bulygin y, en general, a toda la lógica deductiva. Si dijésemos que «si P entonces debe ser Q» y afirmamos seguidamente que «P», no parece válido negar Q (“¬Q”; lo que en el ejemplo del párrafo anterior sería concluir que «no debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión»). Por el contrario, la lógica deductiva tiene aquel beneficio (sino el único, dirán algunos) que nos dice que dada la verdad de las premisas que utilicemos en nuestro razonamiento, de seguir una de las fórmulas o inferencias válidas que la disciplina nos brinda (en nuestro caso, usamos el modus ponens), nos garantizamos una conclusión que necesariamente será verdadera. Dicho de otra forma, si las premisas son verdaderas y usamos bien nuestras fórmulas (que son siempre tautológicas), necesariamente llegaremos a una conclusión también verdadera.

Esquemáticamente:

• Premisa Normativa: El que mata a otro debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión.
• Premisa fáctica: Pedro mató a Juan.
• Conclusión normativa: debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión.

• Decisión: Condeno a Pedro a 10 años de prisión (Guarinoni, por ejemplo, divide la conclusión normativa de la decisión, la cual no es parte del silogismo sino que se encuentra fundada en él)

Fácil es advertir dónde comienzan las limitaciones de esta concepción deductiva del razonamiento judicial.

La lógica deductiva (tanto de predicados como de proposiciones) nunca brinda criterios de corrección material (relativo a las buenas razones) sino sólo criterios de corrección formal. La validez deductiva de los argumentos no parece ser el horizonte necesario al que todo juez desea llegar si se tiene en cuenta que se puede argumentar válidamente a partir de premisas falsas, tanto como pueden realizarse inferencias inválidas nutrida de premisas verdaderas. Más aún, las relaciones aceptables entre proposiciones que nos da la lógica (prescindiendo de su contenido a tal punto de simbolizarlas) no son sistemas generadores de conocimiento; es decir, la necesaria verdad de la conclusión que nos asegura la lógica deviene en que ella nada agrega a la información que ya se encontraba en las premisas (dado que la conclusión nunca va más allá de ellas). Puede haber, en todo caso —y como dice Atienza— una “novedad psicológica” o una forma distinta de organizar el conocimiento, pero la lógica deductiva como tal es improductiva en tanto no es un método para acceder a nuevos conocimientos.

Es muy usual, de hecho, encontrar concepciones equivocadas de la lógica deductiva en fallos judiciales.

Tomemos como ejemplo un pasaje de la causa "Navarro, Walter M." del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero. Allí se dijo que:

"Los indicios valorados en la sentencia cuestionada, no sirven para probar aisladamente que el acusado sea el verdadero autor del ilícito. Se puede decir que se ha efectuado un razonamiento deductivo, que ha conducido al Juzgador arribar a una conclusión sobre un hecho particular —consumación del delito y autoría del imputado—, partiendo de hechos generales o universales —los diversos indicios analizados por el Tribunal—."

Por lo menos dos errores en este fragmento. Por un lado, definir a la lógica deductiva como “el paso de lo general a lo particular”, como refieren los magistrados. Esta es una concepción escolar y poco precisa dado que hay muchos argumentos deductivos en los que sus premisas son enunciados particulares y su conclusión es un enunciado general o que incluso van de lo general a lo general, o de lo particular a lo particular (sobre todo ejemplos de silogismos categóricos).

Pero además de una mala concepción de la deducción, yerran en creer que la deducción es el método que usan los jueces para valorar los hechos (encontrar la PF), lo que en tal caso significaría que dado cierto número de hechos singulares acreditados, necesariamente el juez —para razonar válidamente— tiene que concluir de una determinada manera (v.gr. que el imputado es autor del hecho objeto del proceso). Tal cosa es inaceptable.

Por el contrario, la valoración que hacen los jueces a la hora de determinar la premisa fáctica de una sentencia penal, es más bien un típico caso de abducción donde se realiza una hipótesis explicativa de una serie de premisas (o indicios) fácticos que se estiman probados (método también aplicable al pensamiento al estilo Sherlok Holmes, o de las novelas policiales en general).

Si tengo los hechos H1, H2, H3, y H4 (con más una serie de premisas tácitas que me brindan las llamadas máximas de la experiencia) puedo concluir que la mejor explicación de todo ese conjunto de fenómenos/indicios es C. Esa hipótesis o conclusión (C), en términos de inferencia, es una conclusión generadora de un nuevo conocimiento. Por eso Charles Pierce dice que la abducción es el proceso de formar una hipótesis explicativa y es la única operación lógica que introduce una idea nueva. Conocimiento que no es necesario, en el sentido de que no se desprende necesariamente de las premisas sino que es solo probable. Éste video muestra en forma muy gráfica de cómo una hipótesis explicativa (abductiva) puede ser tan intuitiva como errada, lo que evidencia el carácter meramente probable del resultad obtenido.

Ahora bien, muchos niegan la utilidad de la lógica fundados en que su labor escapa a la forma natural u ordinaria en que las personas razonan, sea en forma teórica o en forma práctica. Desde las teorías modernas de la argumentación jurídica —aunque con diferentes intensidades— rechazan a la lógica deductiva como herramienta útil de análisis argumentativo y plantean un dilema. Si la lógica quiere dar cuenta de cómo razonamos cotidianamente (aun en las sentencias) debe relajar los límites estrictamente formales que la separan de disciplinas como la psicología o la lingüística; pero si quiere mantener sus señas características, hay que reconocer que es una herramienta sumamente limitada para analizar el razonamiento como se da en la realidad (con independencia de su éxito en modelos o reducciones creadas a los fines de su estudio).

Tampoco parece que exista la posibilidad, salvo casos remotamente aislados, de que se traspapele una sentencia con un defecto en la inferencia entre la premisa normativa, la fáctica y la conclusión de forma tal de generar un silogismo formalmente inválido. Eso podría generar que alguien diga que la concepción silogística no aporta nada ni se configura como una herramienta útil para el juez. Si el juez consideró probado la PF, y juzgó aplicable la PN, raro sería que no concluya que deba ser la consecuencia normativa de la norma aplicable al caso. De tan poco probable que sea ese yerro, poca utilidad podría predicarse de una estructura teórica que tiene como tarea advertirlo.

Más aun, Bulygin no sólo propone un análisis de la sentencia en términos formales, sino que redefine la noción de “sentencia fundada”. Él dice que «una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas)». Esto implica reducir la noción de fundamentación a elementos estríctamente inferenciales o de formas de interrelación de premisas, dejando de lado cualquier aspecto material-sustancial relativo a las razones que subyacen a cada una de los enunciados que conforman ese razonamiento deductivo judicial (los cuales seguramente merecieron por parte del juez una labor argumentativa intensa). Una tesis cuanto menos discutible.

A ello se le suma que la estructura silogística —si ha de tener alguna utilidad (aceptemos por momento que la tiene)— parece no aplicarse en forma satisfactoria o suficiente en los llamados “casos difíciles” que son los más frecuentes en instancias extraordinarias y aquellos en los cuales los jueces más ayuda necesitan de la metodología jurídica. No es que no sirva o no se encuentre presente; es que se necesita algo más.


Justificación interna y justificación externa.

Jerzy Wróblewski fue de los primeros en distinguir entre una justificación interna de las decisiones y una justificación externa. Y en esto lo han seguido muchísimos autores.

La justificación interna de la sentencia refiere precisamente al esqueleto silogístico que describe Bulygin. Todas las sentencias —en más o en menos— implicarán un hecho, observado y aprehendido por una norma y finalmente un acto decisorio judicial que hará eco o no de aquello que la norma reglamenta respecto de la plataforma fáctica del caso (aunque tengo mis reservas en torno a fallos plenarios de Cámara y, en menor medida, en sentencias meramente declarativas de certeza; pero dejamos este debate de lado). El esquema silogístico, se dice, es suficiente en los «casos fáciles» donde las premisas (sean fácticas o normativas) no necesitan de esfuerzos argumentativos mayúsculos: su verdad o corrección no está mayormente discutida, de lo que se sigue que el silogismo pareciera mostrarse autosuficiente.

Pero no parece que los llamados «casos difíciles» sean susceptibles de ser analizados con este esquema, por lo que surge la idea de una justificación externa donde ahora lo que importa será cómo es que entendemos probado el hecho P (cómo se probó el caso sometido a debate, conforme qué pruebas, conforme qué medios y procedimientos probatorios, etc.) o cómo consideramos aplicable la norma (por caso, cómo es que ella supera el test constitucional, por qué no se aplica tal o cual otra norma que aprehende mejor al supuesto fáctico, cómo debe interpretarse tal o cual término o concepto que la norma usa, cómo es que no hay causales que la hacen inaplicable, o situaciones análogas que anularían los efectos jurídicos que propone, etc.). La justificación externa se centra en analizar las razones por las cuales se considera válida y aplicable la premisa normativa (PN) y cómo es que fue probado, interpretado y reconstruido el hecho P que forma la premisa fáctica. Es decir: cómo es que se justifican las premisas que conforman el silogismo.

No es que ambos aspectos se anulen mutuamente. La justificación interna, en tanto concibe a la sentencia como un silogismo deductivo válido, nos ofrece un esqueleto amplio, cada una de cuyas premisas necesita una justificación que la sostenga. El desafío del juez es justificar que consideró probado el hecho P, justificar que entiende aplicable la norma PN y que es por ello que habrá de concluir que Q. Pero esa tarea la realiza —dirán muchos— gracias a que estructura su razonamiento en torno a una premisa normativa y a una premisa fáctica.

Una defensa inteligente del silogismo

Neil MacCormick es de los primeros que defendió —matizadamente dice él— una postura si se quiere “ecléctica”. En un paper publicado hace ya unos años en Doxa, MacCormick defiende el papel del silogismo como “estructura” del razonamiento jurídico pero no niega la relevancia del razonamiento informal, probabilístico o retórico (aplicable a lo que Wróblewsky llama justificación externa). Compatibiliza ambas miradas. Él dice, con mucho acierto:

(...) No es que sea el silogismo jurídico por sí solo lo que determina el resultado del caso. Algunos o todos los términos de la ley tendrán que ser interpretados, y los hechos del caso han de interpretarse y evaluarse para determinar si verdaderamente cuentan, si realmente encajan en la ley. Pueden y deben darse razones a favor de las interpretaciones preferidas que son decisivas en un caso. Dejo para otro lugar el examen de la gran cuestión: «¿Qué tipos de razones son apropiadas para esta tarea?». Baste concluir aquí que las razones a favor de una determinada lectura del silogismo son, cabe decir, las verdaderas razones del caso. Esas razones corresponden a una lógica de probabilidades, no de certezas, así que esa es al final la verdadera lógica del asunto. ¿Por qué insistir entonces en el silogismo? La respuesta debería ser obvia: el silogismo es lo que proporciona el marco dentro del cual los otros argumentos cobran sentido como argumentos jurídicos” (...)" Neil MacCormick, "La argumentación silogística: una defensa matizada" (cita y pdf del artículo, acá, vía Doxa)

Nos quedamos con la última idea: el silogismo es lo que brinda un marco dentro del cual los argumentos que realiza el juez cobran un sentido en tanto argumentos jurídicos. Alexy en su Tratado de la Argumentación Jurídica dice lo mismo: la exigencia de justificación interna (cuyo esqueleto, insisto, no deja de ser el silogismo que propone Bulygin) no carece de sentido dado que con ella debe quedar claro qué premisas hay que justificar externamente. Son presupuestos —dice— que de otra manera quedarían escondidos y que deben ser formulados explícitamente.


Hasta acá

Comentamos que uno de los muchos problemas de la metodología jurídica es la estructura formal y corrección material del razonamiento judicial. Para muchos es aceptable la visión silogística en aquellos casos fáciles donde las premisas que lo conforman no merecen mayores razones justificatorias. Sin embargo, se dice, en los casos difíciles (dificultad que puede tener múltiples causas normativas, axiológicas, fácticas, etc.) la justificación meramente interna y formal de la decisión merece un análisis externo y material más profundo respecto a qué razones [buenas o malas] son usadas para dar sustento a las premisas que conforman el silogismo.

Es tentador decir que la justificación interna es una cuestión de continente y la externa de contenido; pero no es así: el silogismo presupone ciertos tipos de premisas, y por tanto propone un mínimo de contenido argumentativo. Si bien es una mirada esencialmente formal, tiene su cuota material implícita.

De hecho Bulygin refiere a los tipos de enunciados que componen ese silogismo y que son (1) enunciados normativos generales que constituyen el fundamento normativo de la resolución, (2) definiciones en sentido lato (que incluyen también enunciados que determinan la extensión de un concepto y los postulados de significación, y (3) enunciados empíricos usados para la descripción de hechos. La resolución —dice— es una norma individual, no obstante concibe a la sentencia como una norma general. Como se ve, estos aspectos son de contenido y no necesariamente de forma.

Sea como fuere, no parece prudente aceptar la validez universal de la mirada interna fundado en ejemplos de casos sencillos (Juan mata a Pepe y esto fue probado en el expediente), como tampoco parece acertado decir que la comprensión de la sentencia judicial como silogismo es completamente inútil fundándonos en que los casos son siempre complejos y ese esquema no le brinda al juez ayuda alguna. Por eso Alexy y MacCormick llevan la voz cantante en torno a una concepción inclusiva de ambos aspectos.

La diferenciación entre casos fáciles y difíciles, si bien muy útil, no tiene que ser exagerada. Entre ambos existen elementos en común, lo que conformaría un piso básico material y formal de justificación del caso, que se redimensiona y complejiza en los casos llamados difíciles. Como dice MacCormick, los casos complejos también tienen una justificación o estructura interna de tipo deductiva, aun cuando los argumentos que deben justificar o sustentar la elección de las premisas normativa y fáctica debe ser seguramente más difíciles de crear y organizar en términos discursivos. Es que los casos difíciles son tales no por los hechos (que bien pudieran ser fáciles de comprender y de resumir) sino por la dificultad de arribar a su solución. O lo que es lo mismo, los casos son difíciles por el número, tipo y calidad de argumentos que deben ser esgrimidos por el juez para fundar su solución.

El caso difícil es materialmente más exigente en términos de carga argumentativa para el juez; lo que no significa que la poca exigencia que pudieran tener los magistrados en los casos sencillos quite toda relevancia al análisis sustancial de las razones, o que la fundamentación se reduzca a nada más que un silogismo, como parece proponer Bulygin. Decir eso sería casi como hablar del sabor de la Coca Cola refiriéndonos exclusivamente a las propiedades de su envase.

Sí es cierto es que en los casos realmente complejos, diagramar la solución en términos deductivos, aun al nivel de premisas de derecho y premisas de hecho, resulta demasiado difícil como para que el análisis pudiera tener algun sentido útil. Tal como el razonamiento humano en general, las sentencias en los casos difíciles tienden a ser esencialmente entimemáticas (plagado de premisas tácitas) y su estructuración en forma silogística resulta algo forzada.

En una próxima entrada vamos a mostrar cómo Zaffaroni y Lorenzetti en una disidencia en un fallo de la CSJN se alejan de las ideas de MacCormick y Alexy y se enrolan en esa famosa separación metodológica entre casos fáciles y difíciles que acabamos de criticar. Ideas que, no es ocioso decirlo, Lorenzetti publicó en su “Teoría de la Decisión Judicial” hace poco y que parece que decidió volcar en uno de sus votos.

Ya veremos.