.La verdad, si esta guitarra la hizo un indonesio un lunes,
va a estar joya y va a afinar. Si la hizo el viernes, cansado
y con ganas de irse a la casa a ver a sus hijos,
seguro vas a tener problemas con las clavijas o el puente.
—El luthier que me vendió mi primer guitarra.
Las teorías de la argumentación —incluyendo aquellos que, como Atienza, ven al derecho en sí como un fenómeno netamente argumentativo— suelen separar su objeto de estudio demarcando dos espacios o ámbitos: un contexto de
descubrimiento y un contexto de
justificación de las decisiones judiciales.
Dicho en términos simples, una cosa es el proceso psicológico, sociológico por el cual un determinado juez decide un caso en una forma determinada y otra totalmente distinta es el
proceso justificativo de ese acto (de poder) a través de la redacción de los fundamentos de su sentencia. Lo primero implica analizar y encontrar razones para explicar cómo alguien decide de una u otra manera; lo que suelen llamarse razones explicativas o motivos de acción (p.ej. el juez es pro deudor, o pro banco, es nazi, es hippi, es puto, es conservador, es corrupto, es moralista, millonario, etcétera), y lo segundo implica otra cosa; conlleva analizar las razones que el magistrado utilizó y exteriorizó en su sentencia para justificar su decisión (sin importar cómo, en su fuero interno, arribó a esa decisión).
Donde no todos se meten.Lo anterior viene a cuento de que las teorías de la argumentación, sea que prediquen una concepción lógica formal, informal, retórica, tópica o la que sea, han sido siempre reticentes a inmiscuirse en el contexto de
descubrimiento, o ámbito de estudio del por qué es que un juez decide de una manera y no de otra, al margen de qué es lo que luego vuelque al papel.
Dice Manuel Atienza:
“En cualquier caso, la distinción en el ámbito de la teoría estándar de la argumentación jurídica, se ha utilizado para situar a la teoría exclusivamente en el contexto de la justificación: el propósito de autores como MacCormick, Aarnio, Peczenik, Alexy, etc., no es el de estudiar cómo se toman o se deberían tomar las decisiones, sino cómo se justifican (y/o deberían justificarse); más en concreto, esos autores suelen tener propósitos reconstructivos: ofrecen modelos de cómo deben fundamentarse las decisiones judiciales a partir de cómo de hecho se fundamentan (Atienza, 2006: 100)
El autor un poco regaña de esta distinción y reconoce que sólo es tajante en una concepción
formal de la argumentación jurídica (bolsa donde irían los lógicos formalistas); pero a poco que se analiza la concepción
material (una suerte de teoría de las premisas, o de las
buenas razones) y la concepción
pragmática (la visión social de la argumentación, donde hace las paces con la retórica y la dialéctica) allí la distinción sería algo estéril: sí o sí hay que analizar —ya sea someramente— algunos aspectos previos al momento en que el juez se sienta a escribir un voto (v.gr. cuando un juez sabe que su colega de sala le va a votar en disidencia por lo que reajusta sus decisiones para intentar conciliar una postura común).
Igualmente, y no obstante los tímidos intentos de Atienza
(1) y otros autores en considerar algunos aspectos del contexto de descubrimiento de las decisiones judiciales, lo cierto es que no deja de ser un tema cuasi tabú y no demasiado trabajado; sólo reservado para los atrevidos periodistas que se animan a esgrimir teorías conspirativas, casos de corruptela, negociados políticos, etcétera.
El periodista promedio no lee los fallos, no le interesa casi nunca su justificación (rara vez un periódico linkea a un pdf con la sentencia ni se desprende de la crónica que hubiese leído en
profundidad y
a consciencia su contenido). Puede sacar un titular que diga “
la Cámara dio razón al Gobierno” y tal vez la sentencia lo único que hizo fue desestimar el recurso por estar desierto, confirmando en consecuencia lo dicho en primera instancia. Quiero decir, sólo le interesa la
[presunta] razón por la cual decidió en uno u otro sentido; lo referido a justificar —fundamentos exteriorizados— es sólo un trámite; total, argumentos hay tanto para el norte como para el sur.
¿Es posible el estudio serio del un contexto de descubrimiento de las decisiones judiciales?Parece la pregunta del millón. Más allá de las teorías (léase rumores o sospechas) sobre corrupción o acomodo, ¿existen posibilidades de dar con un estudio serio de la función judicial pre-redacción del fallo? ¿es posible estudiar el camino de decisión desde el fallo hacia atrás?.
La respuesta es que sí, pero es difícil.
De la misma manera que Pablo Manili (2007: 46) comenta muy acertadamente que los propios constitucionalistas han sido muy pobres críticos de las cortes con las que han convivido, ya sea por pertenecer al poder judicial y sufrir el temor reverencial de quienes —en definitiva— no dejan de ser sus jefes mediatos, o bien por ser abogados que no quieren ganarse como enemigos a quienes tarde o temprano atenderán sus expedientes, es posible en este caso reconocer que tampoco hay demasiados incentivos para que un doctrinario dé forma a una teoría de la “mente judicial” que le haría generar unos cuantos jueces disgustados, los cuales tarde o temprano, habrán de resolver las causas en las que litiga (con una discutible parcialidad).
En suma, pareciera que hay como un
tabú sobre la actividad del juez y sobre la forma en que arriba a una decisión.
Salir a
presumir, imaginar o sospechar sobre qué es lo que pasa por la mente de un juez es muy complejo. Máxime cuando hay que partir de la premisa de que lo que el juez redacta como fundamentos de su sentencia no explica cómo él llegó a esa decisión, sino que le brinda a la sociedad buenas razones para aceptar la justicia de su solución, conforme los requerimientos de un Estado de Derecho que indica que allí donde no hay razones hay arbitrariedad.
En sentido retórico —la
logique juridique de Chaim Perelman— la sociedad es el auditorio natural al que todo juez debe dirigirse para intentar persuadir y convencer sobre la justicia de su decisión. Pero nada lo obliga a exteriorizar las razones internas, morales, políticas o del tipo que sea, que lo llevaron a elegir un camino de acción determinado
(2)Perelman mismo reconoce estas diferencias en su lógica jurídica, distinguiendo entre
móvil y
motivo:
"Dice T. Sauvel que "motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas. Es alejar todo arbitrio (...) Los motivos bien redactados deben hacernos conocer con facilidad todas las operaciones mentales que han conducido al juez al fallo adoptado (...)" Sin embargo, creo que estas últimas observaciones confunden el desarrollo psicológico de los móviles y de la función de los motivos. Éstos últimos deben persuadir a los litigantes, a las instancias superiores y a la opinión pública ilustrada de los motivos que justifican en derecho la parte dispositiva o fallo, pero no deben en modo alguno contener los móviles de los motivos (...) Sauvel olvida o descuida los elementos extrajurídicos que pueden haber influenciado en la opinión del juez y de los que el juez se guardará muy bien de hacer mención." (Perelman, Ch. Logique Juridique: Nouvelle rhetorique, 1976, p. 85, el resaltado es mío).
En ese tabú intervienen muchísimas ficciones de las que se vale el derecho; por ejemplo, que el juez sabe todo el derecho, que es probo, prudente, justo, equilibrado, no es prejuicioso, etcétera. A ello se le suma un respeto muchas veces exagerado y contra legem, que se imprime en el trato que se le debe a un magistrado (v.gr., al día de hoy, y aun con el art. 16 de la Constitución Nacional de por medio, los oficios deben decir expresamente “
Dios Salve a Vuestra Señoría”, so pena de que sean observados).
La visión debería ser interdisciplinaria, claro. Hay cuestiones psicológicas, éticas, políticas, sociológicas y de otros colores que convergen en un fenómeno de decisión. A ello se le suma la dificultad de generar ideas generales que no dejen de lado las particularidades de cada juez. De nada sirve hacer enunciados genéricos si después redondeamos con un “
igual, todos los jueces son distintos”. Evidentemente el desafío implica encontrar patrones de conducta, o fenómenos que se repiten con una frecuencia suficiente como para predicar de ellos una regla de aplicación medianamente generalizada.
Algunos autores que tocaron el temaSi quien lee esto piensa que alguien ya lo debe haber hecho, la respuesta de nuevo es que sí, sin duda.
El realismo norteamericano —vencido por K.O. en primer round frente a una teoría general del derecho continental que no hizo más que apalearlo por considerarlo extremista— fue una de las primeras visiones en poner de resalto estos aspectos.
Estas posturas (con más mesura en el realismo escandinavo) veían en el derecho no tanto normas y sólo normas —concepciones normativistas— sino más bien
conductas: el derecho es comportamiento humano, de carne y hueso, siendo muy relevante —por sobre lo demás— el comportamiento de los jueces y funcionarios afines (la idea de que
all the law is judge-made law). Bajo estas ideas —y dicho en la histórica cita del juez Holmes— saber derecho es poder predecir lo que los jueces, en ciertos casos y ciertas condiciones, habrán de decidir. La dogmática o no existe, o es pura profesía; posición ciertamente atrevida.
En la reivindicación —justa y medida— del realismo jurídico entra otro grande de nuestros pagos, que es Genaro Carrió. Él tiene una concepción mucho más pragmática, simple y valiente del derecho como fenómeno argumentativo.
Tanto en “
Cómo fundar un recurso” como en “
Como estudiar y cómo argumentar un caso” (libritos cuyo tamaño es inversamente proporcional al valor de su contenido) Carrió pone de resalto estos aspectos del realismo jurídico de los cuales no dan cuenta otras cosmovisiones del fenómeno jurídico.
Dice Carrió:
Para predecir un fallo hay que conocer lo mejor posible, entre otras cosas, todas las características relevantes del juez que habrá de dictarlo. Se entiende por características “relevantes” aquellos rasgos del juez, de su personalidad, carácter, educación, ideología, clase social, versación jurídica, laboriosidad, ambiciones, religión, proyectos vitales, entorno familiar, principios morales, carrera judicial, prejuicios de todo tipo, preferencias políticas, mayor o menor integridad, entorno de amigos cercanos, entidades sociales que frecuenta, obra escrita sobre temas jurídicos y sociales, actuación universitaria, etcétera, todos aquellos rasgos, repito, que concebiblemente habrán de incidir sobre él al decidir un caso, según sea el tipo de problemas, hechos y valores que lo definan y las condiciones personales y sociales, lato sensu, de las partes” (Carrió, 1989:29).
Estas ideas llevan, por ejemplo y entre otras aplicaciones prácticas, a construir una estructura teórico-práctica para fundar recursos. Esa es la intención de Carrió, no obstante sus ideas, entiendo, pueden ser trasladadas a fines algo más ambiciosos.
Vale el ejemplo de una revocatoria (recurso por medio del cual el abogado le pide al juez que se corrija a sí mismo en una providencia simple en la cual cometió un error).
Conforme una concepción lógica, basta que nuestros argumentos se vean como sucesión de premisas unidas conforme a una estructura lógica válida, que permitan predicar que dada la verdad de las premisas,
necesariamente podremos predicar verdad de la conclusión. Insuficiente. Conforme una concepción material, bastaría encontrar
buenas razones para demostrar nuestra premisa central (que el juez cometió un error en una providencia simple). Insuficiente. Conforme una concepción pragmática, debemos repensar esas
buenas razones en un sentido dialéctico: es el juez quien debe convencerse o persuadirse de que esas razones dadas, son realmente buenas. Pero nuevamente, puede el juez en su fuero interno estar completamente seguro de que el escrito que funda la reposición es excelente sin embargo no dar el brazo a torcer.
Allí es donde hace falta algo más. Por caso, aceptar que
(1) Los jueces no escriben todo lo que firman, puesto que delegan muchísima de su labor en sus subordinados, confiando en su criterio y pericia; aspecto que se maximiza conforme disminuye la importancia del proveído;
(2) Consecuencia de lo anterior, un juez puede querer defender la torpeza suya o de su subordinado, cubriendo el error al solo fin de no evidenciarlo; tal vez él mismo fue torpe porque no advirtió el error de su subordinado y le puso el gancho a un proveído que decía una estupidez;
(3) El juez puede conocer al abogado y no soportarlo y querer fastidiarlo, o no;
(4) El juez puede ser parcial, torpe, bruto, terco o —como dice Carrió— “
poco proclive a admitir que se ha equivocado”, o bien ser abierto, flexible, comprensible, dispuesto a reconocer errores, etcétera.
(5) El juez puede ver que la causa en sí conlleva una trampa de una de las partes, una maniobra inmoral, una persecución reprochable de una parte contra la otra, o situaciones análogas, por lo que no quiere darle la razón al abogado cómplice en ese ardid
(6) El juez puede saber que el abogado está “pinchando” el expediente o metiendo “puras chicanas procesales” al solo efecto de dilatar el proceso y no va a permitirlo, aun a costa de él mismo cometer pequeñas arbitrariedades, y un enorme etcétera.
Todos estos aspectos (entre muchísimos otros) han de definir seguramente la manera en que
funda y
justifica su decisión. Más aún, cuanto más patente sea el error, y mejor sean los argumentos de la parte en evidenciarlo, más difícil le será al juez justificar su insistencia en el equívoco. Pero, como sea, no puede analizarse el
resultado sin comprender el
proceso de conformación de una decisión. La argumentación a más de ser considerado como una
actividad y como un
resultado en sí de esa misma actividad (la sentencia como hecho argumentativo), debe ser comprendida también como la consecuencia inescindible de un acto de decisión
a priori, que tiene
otro tipo de razones, y que puede ser explicado conforme un aparato teórico distinto, o al menos más amplio.
Es sabido que una sentencia puede ser el paradigma de una buena argumentación justificatoria, no obstante el magistrado haya arribado a ese camino de acción por las razones más tétricas e inmorales cuyo contenido, conforme las teorías de la argumentación predominantes, no podemos atrevernos a conocer.
Más aun, interesante será conocer cómo las razones
a priori que posee un juez para decidir de una manera (contexto de descubrimiento, o los llamados
móviles, en términos de Perelman) condicionan la forma en que habrá de exteriorizar la justificación de su camino de acción (contexto de justificación, o
motivos). Seguramente a más debatibles sean sus móviles internos (
en un sentido apriorístico), más compleja y dificultoso será presentarla a la sociedad como un acto de poder virtuoso y justo (deberá recurrir en su sentencia, tal vez, a mayor número y tipo de argumentos que aquellos que hubiera utilizado si hubiera decidido de otra manera).
Los consejos de Genaro Carrió para argumentar un caso (véase el importantísimo detalle lingüístico de que para él los casos no se litigan, sino que
se argumentan) o para fundar un recurso, son una muestra excelente de cómo puede irse hacia esa zona oscura y poco discutida. Todo lo dicho sobre cómo fundar un recurso, incluye tácitamente —y por imperio de la visión realista de la que el autor se vale— también una concepción de cómo los jueces deciden.
En sumaEn definitiva, no es cuestión de comenzar con teorías conspirativistas, sino desnaturalizar algunas ficciones. Los autores encontraron el gustito en desmitificar al
legislador racional de la escuela exegética decimonónica, para darle con un garrote a sus torpezas de redacción y oscuras intenciones político-económicas.
Es cuestión de repensar ahora la figura del juez y hurgar un poquito en los procesos psciológicos y morales que se presentan a la hora de dar decisión a un conflicto en concreto. A fin de cuentas sigue siendo curioso que los jueces “
fallan”, palabra ésta última que —conforme el diccionario de la Real Academia— significa tanto
decidir como
equivocarse.
*
(1) Digo tímidos en la medida en que en la obra de Atienza no se encuentran tantos elementos del contexto de descubrimiento como se podría imaginar que existen. El autor trata de mostrarse demasiado conciliador con todas las concepciones de la argumentación (lógica, material y pragmática) y con todos los contextos (explicativos y justificativos) pero no siempre logra materializar en ideas, la intención globalizadora que tanto predica.
Una crítica similar en el trabajo de Jorge Rodríguez “Contradicciones normativas : Jaque a la concepción deductivista de los sistemas jurídicos” en Doxa, acá
(2) Lorenzetti en "Teoría de la decisión judicial - Fundamentos de derecho" hace sus intentos con los paradigmas que comentamos en ésta entrada.
