Ya casi estamos

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Resulta que a fines junio, si todo sale bien, me recibo. Huevos en la cabeza, y todo eso.

Es curioso. El nombre del blog lo ideamos con quien durante algunos meses fue su co-autor, Nicolás Torterola. Nico fue mi alumno de guitarra, devenido luego en amigo de la casa; empezamos a estudiar casi a la par. Yo acá en Mar del Plata, él en la Universidad de Buenos Aires.

El plan era simple: teníamos muchas anécdotas sobre lo que era "estudiar abogacía" y nos moríamos de risa contándolas (aunque también compartíamos frustraciones). Era injusto que queden en un simple chat. Parecía mejor armar un blog y tirarlas ahí; total, en una de esas alguien las leía (aunque tampoco nos quitaba el sueño conseguir lectores). El ejercicio mismo de escribir ya era interesante y catártico. La primera entrada de QsA fue el 1 de mayo de 2008.

Veamos el álbum:

Con Nico, antes de empezar la carrera.

Mi escritorio en el segundo cuatrimestre de 2006. Cursando Civil parte general. A la derecha en mi fiel amigo, el atril-con-elástico, y encima el tomo I de Jay Jay Llambías. Me siento un anciano contando esto. Para el segundo parcial me mudé al bitomo de Julio C. Rivera. Ah, y en esa época usaba Windows. Ese monitor después se rompió y no anduvo más.

Mi escritorio en la actualidad. El atril me sigue acompañando. Acá ya estoy mudado a la manzanita.

El nombre es una ironía y probablemente nunca la aclaramos demasiado. No sabíamos (en ese entonces que eramos dos) ni sé ahora si quiero ser abogado. O, digo mejor, estoy casi seguro que no quiero ser abogado. No me llama la atención la abogacía. Pero en Argentina es el nombre de la carrera. Quéselevasé.

Es simplemente una suerte de premisa tácita de todo aquel que va a clase. En más o en menos todos van a la facultad de derecho porque quieren el título de abogado, con independencia de qué van a hacer con él. El "quiero ser abogado" es, en este contexto, una suerte de grundnorm o presupuesto necesario para entender por qué los alumnos entran al aula, por qué encaran una carrera —o camino— que seguramente cada uno recorrerá a su manera, con distintas intensidades, proyectos y expectativas.

Si bien el nombre del blog en unas semanas podría pecar de obsoleto (alguien dirá: eh, ya sos abogado) lo cierto es que lo vamos a mantener. Primero porque no da cambiarle el nombre a un blog. Segundo, porque el nombre me gusta y refleja esa premisa que comentaba, además de que sé que lo leen muchos estudiantes y eso también me gusta. Tercero, y relacionado con ésto último, simpatizo con la profesión de estudiante (sí, es una profesión). Le tengo cariño y seguramente busque la manera de seguir ejerciéndola; en grado, en posgrado, o donde sea.

Por eso, aun cuando no quería serlo y de hecho lo sea, el blog seguirá llamándose quiero ser abogado.

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No digo que entramos en boxes, pero esta mini recta final me va a demandar atención suficiente como para que el blog quede al costado un tiempito. Haremos entradas en la medida de lo posible y conforme el tiempo que encontremos disponible.

No es tiempo de aflojar, que falta poquito.

Textos para quienes piensan estudiar derecho

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Esta es una entrada para los que [aun] no estudian derecho.

¿Qué texto puede leer aquella persona que está decidida o por decidirse a estudiar leyes y quiere leer algo “jurídico” o relacionado con el derecho?. Me lo preguntaron muchas personas en el mail.

Para ahorrar tiempo, en lugar de contestar individualmente, le doy formato de entrada.

Aclaremos. Soy de recomendar lecturas no por tener autoridad bibliográfica o porque haya leído mucho (todo lo contrario) , sino porque me gusta cuando alguien recomienda un texto al que tuvo oportunidad de acceder —por la razón que sea— y quiere compartir la experiencia. Si me gusta que alguien me recomiende un texto, me es difícil no tener semejante actitud para con el público indefinido que por desgracia o fortuna accede a esta bitácora.

Dos cositas.

La respuesta tiene dos aristas. Una parte general y otra especial. Es decir, primero aclaramos una cosita, y luego recomendamos dos lecturas para los curiosos.

I - En términos generales, quien está pensando en estudiar derecho y quiere ir asomando el cogote a algunas lecturas “jurídicas” tiene que distinguir, a grandes rasgos, dos tipos de textos con los que se va a encontrar en la universidad. Negrita en “a grandes rasgos”.

Por un lado existen textos que podríamos llamar “normativos” o “legales” en sentido estricto, y que son obras que se dedican a explicar alguna parte del sistema normativo vigente en algún país (lo que la gente llama “las leyes”).

Por ejemplo, un libro de “Contratos” que explica los contratos que están regulados en el Código Civil. Un libro de “Derecho penal parte especial” que nos explica con detalle cuáles son los delitos, cómo se estructuran y cuáles son los debates que los circundan. Un libro de “Derechos Reales” nos explica cómo el hombre se relaciona con las cosas: aprendemos sobre la hipoteca, el dominio, el condominio, y así con muchas otras ramas.

Esto muchas veces —no siempre en forma precisa— se lo llama “doctrina” y desde la teoría general del derecho se le llama “dogmática jurídica”; es decir, autores que saben mucho de una rama del derecho y escriben libros sobre eso analizando los institutos legales (un contrato, un delito, etc.) y sus problemáticas, comentando la legislación vigente y criticándola, proponiendo modificaciones y soluciones para los conflictos más usuales. Con su labor perfeccionan las normas, su aplicación y ayudan a los jueces a solucionar casos "difíciles" donde las leyes no dan soluciones tan claras.

Ejemplos:

Éste es típico libro de contratos. Éste es un típico libro de derecho laboral. Éste es un clásico del derecho penal, parte general. Etcétera.

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Pero existen otro tipo de textos.

Estos otros textos no son “legales” en sentido estricto dado que no se dedican a analizar una parte del ordenamiento jurídico como para ver cómo funciona o cuáles son sus problemáticas. Lo que hacen es analizar al derecho como fenómeno, ya sea social, lógico, humano, político, argumentativo, etcétera (dependiendo, claro está, del enfoque del autor que tomemos).

Me animo a imaginar que en la carrera de periodismo habrá materias técnicas que enseñan a escribir una crónica, a diagramar un periódico o revista o hacer un reportaje interesante, en tanto hay otros cursos de la carrera que se dedican a analizar el periodismo como disciplina: por qué existe el periodismo, su importancia, sus límites éticos, las repercusiones de su labor, entre otros temas. Lo mismo podría pensarse en medicina y en tantas otras carreras más. En este sentido, el derecho no es la excepción.

Este tipo de textos “no estrictamente legales” ya no nos hablarán sobre el homicidio, los contratos, las sociedades anónimas o las formas de iniciarle juicio a otra persona, sino que reflexionarán sobre el hecho de que exista algo llamado “derecho”, sobre qué es eso a lo que llamamos “derecho”, qué lo define y qué lo diferencia de otros órdenes normativos (como podría ser el moral); reflexionará sobre qué es la moral y cómo esta se relaciona —si es que existe tal relación— con el derecho; cómo el derecho se relaciona con la política, con el poder, con la justicia. Reflexionará sobre cómo se toman decisiones judiciales, qué herramientas existen para analizar las sentencias; o bien reflexionará sobre si el derecho puede ser concebido como un sistema lógico deductivo o no; o cómo analizar la validez de una norma jurídica y un muy enorme etcétera.

Nada de esto es expuesto por los autores en forma definitiva. Demás decir que todas estas preguntas y problemáticas merecen —merecieron y merecerán— una pluralidad de respuestas conforme los distintos autores que leamos. Han surgido escuelas, corrientes, posturas y disputas de todo tipo. Por caso, bibliotecas enteras se han escrito para responder a la simple pregunta «¿Qué es el derecho?».

Muchas de estas obras suelen ser incluidas en lo que se suele llamar “Teoría General del Derecho” y verse en materias de la carrera también con ese nombre o títulos del estilo de “Introducción al derecho” (que a su vez, trata temáticas también englobables en la llamada filosofía del derecho). Lo importante es que el lector entienda que esta segunda categoría de textos no sólo son los que va a encontrar en los primeros cursos de la carrera sino que además son accesibles incluso antes de iniciarla, que es lo que nos interesa. Aun cuando no entienda del todo su contenido o le deje más dudas que certezas (lo cual es bueno también).

Y por si el lector no se ha dado cuenta, existe un beneficio más. Mientras que las obras “estrictamente legales” hacen una obligada referencia a la normativa vigente en un país (un libro de contratos de un autor argentino habla del derecho argentino, como es esperable), los textos de la segunda categoría son ajenos a las fronteras políticas. Para debatir sobre qué es el derecho puedo ser español, argentino, peruano o francés que tranquilamente sé que estoy hablando de un fenómeno común, cuyas diferencias normativas no son óbice para la reflexión. De hecho, más abajo voy a recomendar un autor argentino y uno español.

Los únicos límites en este tipo de lecturas serán el idioma y —en más o en menos— el “tipo” de sistema normativo vigente en el país del autor.

• Aclaración muy breve: hay que aclarar que, a grandes rasgos (de nuevo, en negrita) existen dos sistemas o tradiciones normativas: el sistema continental europeo (de influencia romana y germana, cuya principal fuente de derecho es la ley y fueron afectados por procesos de intensa codificación) y el sistema de derecho común anglosajón (llamado common law), en el cual la jurisprudencia (los precedentes judiciales emergentes de casos pasados) tiene una importancia mucho mayor. Explicar esta diferencia excede la idea de la entrada.
  

Conclusión:

Mi consejo es que si alguien está pensando en estudiar derecho (o ya está decidido pero lo hará en un futuro cercano) lo conveniente es dejar de lado los textos estrictamente legales (por caso, un libro sobre hipotecas) y tomar alguna lectura relacionada con cuestiones tratadas por la teoría general del derecho. Le resultará, con suerte, más interesante, menos tedioso para leer, y no se verá necesitado constantemente de un aparato teórico previo.


II - Y bueno, pero ¿qué puedo leer?

De lo que tengo en la biblioteca, me animo a recomendar dos obras. Pero suplico que si alguien pasa por esta entrada y tiene alguna lectura para recomendar, que lo haga.


La primera: "Introducción al análisis del derecho", Carlos S. Nino

De este libro ya hablamos en una de las primeras entradas del blog. Nino es un autor argentino, fallecido lamentablemente de muy joven y fue una de las mentes más brillantes de la filosofía del derecho argentina. Su obra tiene una magnitud y una importancia que no me atrevo a relatar, por lo que invito al lector a googlear sus méritos.

Este libro es un clásico en toda materia introductoria del derecho; de lectura y compra obligada para todo estudiante.

“El derecho, como el aire, está en todas partes”, dice Nino en las primeras nueve palabras de esta obra. Analiza el concepto del derecho, el debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo jurídico, la concepción realista el derecho; describe el concepto de norma jurídica, las miradas de Von Wright, de Kelsen, de Hart, de Ross. Comenta los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos, los conceptos de validez y pertenencia, los procedimientos de creación normativa. Dentro de los llamados “conceptos básicos del derecho” analiza la persona jurídica, la capacidad, la competencia, la idea de “derecho subjetivo” de “deber jurídico”, de responsabilidad, de delito, etcétera. Habla de la interpretación de las normas, de la existencia (o no) de una “ciencia del derecho” y finalmente un tema sobre el que luego ha profundizado mucho, que es la valoración moral del derecho, en la cual analiza cuestiones éticas y metaéticas.

Todo escrito en lenguaje llano, sencillo de seguir, lo que no significa que los temas sean sencillos o llanos. Brinda ejemplos de manera contínua, y deja en evidencia una capacidad didáctica muy por encima de otros autores. Además, cierra cada capítulo con un set de preguntas y ejercicios para responder con el contenido estudiado que seguramente van a terminar haciendo en clase cuando ingresen a la universidad.

En fin, este es sin duda, mi recomendado.


La segunda: "El sentido del Derecho", de Manuel Atienza.

Manuel Atienza es un autor español, profesor de la Universidad de Alicante y actual director de la siempre consultada revista Doxa. Por suerte vivo y produciendo mucho material. Ha hecho aportes importantísimos a la filosofía del derecho, y en especial a uno de los temas más en boga actualmente, que es aquel que tiene que ver con la Teoría de la Argumentación Jurídica, respecto de la cual ha escrito obras vitales (i.e. El Derecho como argumentación, Ariel, 2006, que hemos comentado repetidas veces en el blog)

La primera edición de esta obra es del 2001, aunque es una suerte de upgrade de un “Introducción al Derecho” que escribió en los 80´s. La edita Ariel.

Lo bueno de “El sentido del Derecho” es que Atienza no escribe para filósofos del derecho sino para estudiantes y para [cito textual:] “personas ajenas al mundo profesional del derecho, pero interesadas en adquirir cierta formación jurídica de carácter básico”. Así lo anuncia en el prólogo y cae de maduro en la forma de escribir (a diferencia de otras obras bastante más densas de leer) y en la temática tratada. Viene como anillo al dedo.

Sobre el contenido, mejor citamos al propio autor en su presentación ya que nos deja bien en claro sobre qué nos vamos a encontrar:

“(...) La pregunta por el sentido del Derecho puede formularse, en mi opinión, de manera razonablemente clara, aunque eso no suponga, desde luego, sugerir que para ella exista alguna respuesta simple. Tal y como yo veo las cosas, habría básicamente dos maneras distintas —pero conectadas entre sí— de entender qué se quiere decir con lo del «sentido» del Derecho: dos sentidos de «sentido». Por un lado, la pregunta busca una explicación del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico; para ello se necesita, a su vez, contar con alguna respuesta a cuestiones muy básicas como las siguientes: por qué, y desde cuándo, existe el Derecho, en qué medida consiste en normas, qué relación guarda con la moral y con el poder, para qué sirve, qué funciones sociales cumple, cómo debería ser, qué objetivos y valores deben —y pueden— alcanzarse con él, cómo puede conocerse y de qué manera ha de construirse una ciencia jurídica, hasta qué punto consiste en una actividad argumentativa, cómo ha de entenderse su aplicación e interpretación e interpretación. Por otro lado, cabe también preguntarse si el Derecho (o cierto tipo de Derecho) integra una práctica social valiosa, constituye un tipo de realidad que quizás sólo puede llegar a entenderse plenamente si se asume un determinado punto de vista y una realidad que no está ahí simplemente para ser conocida, criticada o utilizada estratétigamente sino para ser mejorada por los sujetos que forman parte de la misma (...)”

En esta obra hay cuestiones que no están presentes en el de Nino, y viceversa. El de Nino es, probablemente, más coincidente con lo que el futuro alumno se encontrará en el plan de estudios de las materias del ingreso, en tanto el libro de Atienza trata otras cuestiones también interesantes, como el capítulo de «Derecho y Poder» y el de «Derecho, justicia y Derechos humanos» (cuestiones en las que Nino se explayó en otras obras algo más complejas de leer).

Resumiendo. Consejo final a quienes preguntaron o tengan la duda: alejarse de los textos normativos. Ya tendrán que pasar horas leyéndolos en los distintos cursos. Si es por curiosidad, acercarse a estos textos que comentamos —entre otros que con suerte recomienden—, que les va a ir mejor y les va a hacer pasar un mejor rato.

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Links:

* "Introducción al análisis del derecho", de Carlos S. Nino lo edita Astrea. Link acá.
* "El sentido del Derecho", de Manuel Atienza, lo edita Ariel en España. Yo lo compré allá, pero en Argentina se consigue, por ejemplo, acá.

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Top 5 de entradas de QsA

Estuvimos chusmeando las estadísticas del blog. Con sorpresa en algunos casos, y resultado previsible en otros, hacemos raconto de las cinco entradas más visitadas:

1) Cómo estudiar derecho sin hastiarse. Es, sin duda y con el doble de entradas que el puesto número dos, la entrada más leída y buscada de nuestro blog. Es la que define el tipo de entradas de los puestos siguientes: comentarios sobre la carrera, de interés para el estudiante o futuro estudiante (o aquellos que andan pensando si estudiar o no). Hablamos ahí de algunas cositas que comenta Juan Ramón Capella en un libro que se llama el aprendizaje del aprendizaje.

2 y 3) Van juntas, porque en el puesto número 2 y en el 3 están las dos versiones de nuestro F.A.Q. para los futuros estudiantes de Derecho (clic acá y acá). Utilizamos como puntapié las preguntas que nos llegaban vía mail y las búsquedas más comunes con las que la gente llegaba a nuestro blog por vía de los buscadores. Hablamos de qué hay que estudiar para ser abogado, de si abogacía es o no una carrea fácil; de cuánto hay que leer para ser abogado, métodos de estudio, elección de cursos y si gastar o no plata en libros.

4) ¿El derecho se estudia de memoria? Mito eterno que se escucha en aulas y pasillos facultativos. Confirmamos algunas cosas, desmitificamos otras. También una entrada con muchísimas visitas semanales por vía de los buscadores.

5) Derecho privado bagatelar: te presté una patineta. Un trío de entradas en las cuales propusimos analizar situaciones muy cotidianas, desde el punto de vista de todo el derecho civil. En ese caso, tomamos a dos amigos, uno de los cuales le presta una patineta a otro. Para mi sorpresa, entrada muy visitada. Y eso que quedó un poquito larga. Parte uno, dos y tres.

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Cinco boludeces que se estudian en la facultad de derecho

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Bah, no todas son boludeces; era sólo para hacer más ganchero el título. En rigor de verdad, algunas son muy importantes.

Es que cuando uno comienza a estudiar derecho tiene montones de preconceptos: desde qué va a estudiar, cómo estudiarlo, qué libros leer, etcétera. En algunos casos, ese imaginario no distaba tanto de la realidad y lo que se encuentra era en más o en menos lo que uno imaginaba. Pero en otros, los temarios sorprenden. Cosas que uno no creyó que le iba a dedicar tiempo de estudio; que no iban a ser temario de un examen y por sobre todo, cosas que uno no imaginaba que tenían una regulación legal específica.

Hago memoria a mis primeros días de facultad y me animo a dar una lista de aquellas cosas que nunca imaginé que iba a tener que estudiar en la escuela de derecho. Acá van:

1) Los piratas.

El hecho de que la figura del pirata haya sido fuente de inspiración para novelas, dibujos animados y grandes películas nos hace olvidar por momentos que, en efecto, los piratas existieron [y existen] desde que cobró vida la navegación por agua.

Pues bien, soy sincero en admitir que no imaginé que en la facultad iba a dedicarle tanto tiempo a estos personajes; aunque tratándose de una actividad reprochable desde todo punto de vista, debí imaginar que algo el derecho iba a tener que decir.

El primer encuentro llegó en Derecho Penal Parte Especial (materia en el cual se estudian cada uno de los delitos), al momento de estudiar el Capítulo III del título VII del Código Penal referido a los delitos contra la seguridad pública, cuyos artículos 198 y 199 están dedicado exclusivamente a la piratería.

Cuando pensé que había abandonado a los piratas, me encontré nuevamente con ellos en Derecho Internacional Público. Cursé la parte de Derecho del Mar con el hoy diputado bonaerense por la coalición cívica Armando Abruza (que no sé cómo es como diputado pero como docente es bastante bueno) y vimos los cuatro Convenios de Ginebra de 1958 (los piratas cobran relevancia sobre todo en el de alta mar, que entró en vigor en 1962) y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (a.k.a. CONVEMAR, o Convención de Montego Bay).

Recuerdo que el primer parcial fue oral y me preguntó por qué la piratería era una excepción al principio de libertad de navegación y a su corolario, el principio de no interferencia. La respuesta era que mientras que en alta mar el principio es que la jurisdicción aplicable a los buques es la del estado del pabellón, en un supuesto de piratería, la jurisdicción aplicable es la del estado captor. Básicamente expliqué los artículos 101 a 105 de la Convemar.

No me acuerdo si me preguntó algo más.


2) Los tesoros

Aunque parezca, no tiene nada que ver con los piratas.

El alumno de derecho se encontrará con los tesoros en la materia Derechos Reales, en lo que refiere a los modos de adquisición del derecho real de dominio. El régimen está curiosamente bien detallado y —de nuevo— es una regulación que probablemente ya no tenga ningún tipo de posibilidad de aplicarse en la actualidad. Démosle la derecha a Vélez; escribió el Código en el siglo XIX. Las cosas eran bastante diferentes en aquella época.

Como sea, mini resumen sobre la curiosa regulación legal del descubrimiento de tesoros.

El tesoro (definido por el Art. 2441 como todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble, salvo sepulcros) si lo encuentra el dueño del terreno, es de él. Si una persona encuentra un tesoro en un terreno que no le pertenece, es dueño de la mitad, la otra mitad se la tiene que dar al propietario. Esto, siempre y cuando lo encuentre de manera casual, fortuita; no vale saber que había un tesoro e ir y buscarlo.

Ahora, si el terreno está en condominio y lo encuentra uno de los condóminos, él se queda con la mitad, y la otra la reparten entre los restantes conforme la proporción de sus partes ideales. Si el tesoro lo encuentra el marido o la mujer en el inmueble de uno o de otro, la parte que le corresponde al descubridor (la mitad) va a ser considerado ganancial, con independencia del inmueble donde fue encontrado. Y si es encontrado por un obrero que hace excavaciones, le pertenece la mitad si es que fue encontrado en forma casual y aun cuando quien le encargó las obras le hubiese dicho “mirá que existe la chance de que te topes con un tesoro”. Ahora, si lo contrato para hacer excavaciones buscando el tesoro, en este caso le pertenece exclusivamente al propietario (Arts. 2550 a 2556 del Código Civil).

Apasionante (?).


3) El cercenamiento de monedas.

Señora, señor: no raspe las monedas. Es delito contra la fe pública, con prisión de uno a cinco años. Sino, mire el art. 283 del código penal.


4) La Timba

Volvemos al derecho civil. En este caso, Civil III o comúnmente llamada “Contratos”.

¿Qué pasa si con tus amigos hiciste un prode privado por una buena suma de dinero, ganaste y varios no te quieren pagar? ¿Y si hiciste un papi y el equipo perdedor no quiere pagar el premio pactado? ¿Qué pasa si apostaste una suma de dinero con cuatro amigos en torno a quién será el ganador de las próximas elecciones presidenciales? En todos esos casos: ¿los ganadores pueden iniciar acción judicial para el cobro de su premio?.

La respuesta es sí; bah, en algunos casos sí, en otros no. No es lo mismo el fútbol que el ajedrez; no es lo mismo el rugby que jugar al carrera de mente por guita. Pero no vamos a adelantar mucho porque sobre este tema hay un post en el horno.

A los fines de esta entrada, basta decir que el alumno del curso de Contratos estudiará al juego, la apuesta, la suerte, las loterías y las rifas, entre otros. Todos ellos, directa o indirectamente regulados en el Código Civil (Arts. 2051 a 2069).

Así que ojo con los “te apuesto que..” o “juguemos por guita”, que en algunos casos podría terminar en juicio.


5) El duelo.

Esto ya no es ni gracioso. Es bizarro.

Hablamos no del duelo de tristeza por el muerto o por la novia que nos abandonó, sino el duelo como el de Marty y Tannen en Back to the Future III o el duelo que obligó a Lisandro de la Torre a dejarse la barba como consecuencia de las heridas que le propinó Hipólito Yrigoyen con su sable en 1897.

En fin, en lo que nos importa, los artículos 97 a 103 del código penal tipifican el duelo y sus pormenores, y son parte del programa de estudio de un curso de penal parte especial.

Hoy parece gracioso hablar de esto porque es una práctica olvidada pero que en su momento era muy usada y motivó su tipificación. La explicación es sencilla: el estado reprime a aquellos que utilizan estos sistemas toscos de justicia privada y violenta en los que siempre [o por lo general] resulta lesionada o muerta una persona. El duelo no deja de ser una persona dañando o matando a otra. Esa conducta es reprochada por el Estado.

Su tipificación como “duelo” busca que ese conflicto tenga una regulación distinta a la de las lesiones y la del homicidio. Dicho de otra forma, lesionar y matar tiene una pena; pero lesionar o matar en el contexto de un duelo regular, tiene una pena significativamente menor.

El carácter voluntario del duelo y el móvil de la contienda es el fundamento central de que el reproche estatal sea menor. Quien lesiona o mata en el contexto de un duelo regular tiene una pena de uno a seis meses (lesión leve) o de uno a cuatro años (muerte o lesiones graves o gravísimas). La regularidad del duelo es condición sine qua non; para eso, el combate debe ser entre dos personas a raíz de un desafío por una causa de honor o análoga, con armas elegidas voluntariamente y condiciones predeterminadas por dos o más padrinos mayores de edad que —a su vez— serán testigos (Arts. 97 del Código Penal). Dicho de otra forma, si te faltaron los padrinos, e hiciste un duelo medio pedorro y uno resultó muerto, la pagás como un homicida (Art. 98 del Código Penal).

Veamos el momento donde Buford 'Mad Dog' Tannen instiga públicamente a Marty a aceptar un duelo:

—"What's wrong, dude? You yellow? ...That's what I thought. A yellow belly."
— "Nobody calls me yellow."

El art. 99 dice que el que instiga a otro a provocar o aceptar un duelo o desacredita públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío es penado con multas (si el duelo no se hace, o se hace pero no hay muertes ni lesiones, o sólo lesiones leves) o con prisión de uno a cuatro años si se causare muerte o lesiones graves o gravísimas.

Es en este contexto que el “eres un gallina McFly”, o mejor dicho el "What's wrong, dude? You yellow? ... That's what I thought. A yellow belly." con el que Buford Tannen instiga a Marty en Back to the Future III puede verse como lo que en doctrina penal se conoce como “menosprecio por causa caballeresca”; el caso de que se instiga indirectamente al duelo, a través de menospreciar públicamente (injuriar) a quien dubita o niega aceptarlo. Si bien a Marty McFly le molesta personalmente que le digan gallina (chicken, o yellow en BTTF III), lo cierto es que Tannen lo injuria públicamente, ante un número indeterminado de personas, por lo que su conducta sería típica.

Resumiendo, recuerdo haber estudiado los tipos de duelo (regular, irregular), los sujetos intervinientes, el combate en sí mismo, las armas usadas, la necesidad de la figura de “los padrinos” entre otras cosas.

Quién lo hubiera imaginado. Yo no.

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Duelos, monedas, tesoros, piratas y timba. Y dicen que estudiar derecho es aburrido.

Más adelante seguimos con otras boludeces curiosidades que se aprenden en la escuela de leyes.


Links.

• Código Penal, acá.
  
• Código Civil, acá.
  
• Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho Del Mar (CONVEMAR), acá.

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Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (II)

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Dos cosas más sobre esto de las cajas de seguridad robadas. La primera parte, acá.


1) El tema de la limitación de la responsabilidad.

Escuchamos en la tele al presidente del Bapro decir que “el Banco no impondrá topes”, refiriéndose a cómo la entidad habría de resarcir a los damnificados. Esto se relaciona con las cláusulas ya no exonerativas (tratadas en la entrada anterior) sino limitativas de responsabilidad.

Respecto de las exonerativas dijimos sin vacilar que no tienen ningún tipo de valor ni posible reconocimiento en los tribunales; respecto de las limitativas la cosa puede ser discutible.

Para que todos entendamos; una cláusula de “exoneración” de responsabilidad es un supuesto de “yo banco en este tipo particular de casos, no te pago nada; no respondo” (seguramente puesto en letra muy chiquita en el contrato). Por el contrario, un supuesto de “limitación” de responsabilidad es un caso de “Yo banco, en estos casos, te pago hasta $X monto, con independencia de cuánto sea el valor de lo que te sustrajeron o de lo que se haya destruido”.

La limitación de responsabilidad siempre se mira con especial atención porque puede ser tanto un mecanismo de formación (y abaratamiento) del costo del servicio que redunda en un beneficio mediato al consumidor, como también puede ser un conjunto de cláusulas leoninas y abusivas sin justificación económica aceptable por medio de las cuales el banco pretende zafarla pagando bastante menos. Hay que recordar que la responsabilidad limitada es siempre excepcional, en la medida en que se aparta del principio básico de la responsabilidad civil que es el de la reparación integral.

Sobre lo primero —una posible justificación económica— basta imaginar que si le decimos al banco que estamos guardando un joya de 3.5 millones de euros y para ello le pagamos 60 pesos por mes, de tener un sistema de responsabilidad ilimitada, el banco estaría asumiendo un riesgo desproporcionado con respecto al precio que nos cobra (salvo que tenga un sistema de seguridad altamente sofisticado, en cuyo caso eso se verá reflejado en el precio del servicio). Si por el contrario le decimos al banco el valor de nuestra joya, seguramente se vea motivado a recalcular y elevar el canon del servicio conforme el enorme riesgo que está asumiendo al custodiar ese bien. En un ejemplo análogo de responsabilidad limitada, el art. 278 de la Ley de Navegación [20.094] establece una limitación de responsabilidad del transportador de cuatrocientos pesos argentinos oro por bulto o pieza perdido o averiado pero que no se aplica en el flete ad valorem, que es aquel en el cual el cargador le dice al transportador —antes del embarque— el valor de lo transportado en esos bultos y así lo estipulen en el conocimiento de embarque; se presume que el transportador le ha podido recalcular y subir la tarifa para cubrirse de los riesgos.

Así entendido el tema, puede que las cláusulas limitativas de responsabilidad no sean tan malas y, en efecto, generen beneficios para los consumidores aunque no lo parezca a simple vista. Generaría, por ejemplo, otras formas de contratación: servicios de cajas de seguridad con valores declarados y responsabilidad ilimitada (el costo del servicio será lógicamente más alto conforme los riesgos que asume el banco, y la determinación del precio se asemejaría casi a un cálculo actuarial), o bien servicios de cajas de seguridad con responsabilidad limitada con un tope fijo, con costos de servicio notoriamente inferiores. O tal vez sistemas híbridos de cajas de seguridad con seguros que establecen topes, donde el cliente será quien deba pagar el canon básico más un seguro acorde a los valores que solo él sabe que está guardando; es decir, el cliente es quien selecciona y costea sus propios topes ante eventuales perjuicios.

La validez de estos sistemas dependerá —en mi opinión— de que el consumidor esté debidamente informado del tipo de servicio y cómo funciona en casos de robo o alteración de las cajas. Cuando digo información me refiero a que el nombre del servicio o la folletería publicitaria de calle incluyan expresamente una referencia al tipo de servicio y no que sólo sea mencionado en una perdida cláusula del contrato predispuesto en arial 7.

Siguiendo este criterio, lo malo de no aceptar cláusulas limitativas de responsabilidad podría ser una asignación ineficiente de costos. Esto se lo leí a Lorenzetti en una cita que ahora no logro encontrar. Pero la idea es bastante sencilla: si se prohíben cláusulas limitativas, el banco estará inducido a contratar medidas de seguridad muy altas y costosas y esos costos se van a repartir por igual entre los usuarios, tanto muy ricos como no tan ricos a través del precio final del servicio. Todos los usuarios que dejan escasos valores están costeando medidas de seguridad pensadas para los pocos que tienen efectos de muchísimo valor para custodiar. En cambio, permitiendo sistemas tanto limitados como ilimitados, se permite que sea el cliente quien elija qué tipo de servicio y precio desea contratar, conforme sus intereses.

No sé si esto, que en teoría parece correcto, se refleje en la práctica. Hemos leído unas cuantas sentencias de alzada donde los Bancos insisten en afirmar que los cánones que cobran son bajos en relación a los valores que luego en juicio se enteran que estaban custodiando, como pretensa justificación de que no pueden responder por el todo o en todos los casos. Esto daría la pauta de que confían en una tasa baja de hechos delictivos del tipo “te-hago-un-re-boquete-y-me-llevo-todo” y mantienen los precios bajos. O no; no lo sé. Dejo abierto los comments para este punto.

Ahora, también es cierto que la limitación de responsabilidad puede ser (y lo es en la mayoría de los casos) una cláusula leonina de cuyo contenido los Bancos celosamente cuidan de no informar debidamente al consumidor (llevándose puesto el Art. 4 de la LDC que regula el deber de información).

En estos casos, y cuando del análisis de toda la relación contractual surge que la cláusula establecida por el banco no tiene otro fin más que salvaguardarse del cumplimiento de sus obligaciones sin darle al consumidor una contraprestación que re-equilibre el contrato, es que puede [y en mi opinión debe] ser entendida como abusiva en los términos del art. 37 de la 24.240.

• No es un dato menor que el pánico de muchos de los damnificados era que los contratos tuvieran un tope indemnizatorio a través de cláusulas limitativas como las que venimos comentando. Esto prueba algo típico de los contratos de adhesión, y que es el hecho de que los "firmamos" sin saber a ciencia cierta cuál es la letra chica y regulación específica de la relación contractual. La folletería publicitaria y colorida, o incluso las páginas de internet brindan sólo la idea básica del servicio, pero omiten datos de suma importancia. De eso se sigue que llegado el conflicto no tenemos idea en qué lugar estamos parados. Vale decir, el consumidor no debería tener que amargarse por los rumores de topes indemnizatorios ni esperar que el Banco le diga por TV que no existen tales limitaciones, sino que debería conocer indubitadamente y en forma precisa cuál es la regulación de su contrato: si está limitado o no.

Volviendo, en mi opinión, la cláusula limitativa de responsabilidad hay que presumirla abusiva en los términos del art. 37 de la LDC y le corresponderá al banco acreditar que esa limitación tiene su compensación a través de alguna de las otras variables contractuales “pactadas” (en realidad, ofrecidas) como podrá ser el precio del servicio, los plazos de tolerancia para la mora en los pagos, garantías especiales, etcétera. Es casi de laboratorio que puedan probar estos extremos.

Lo anterior a modo de opinión, ya que de un pequeño vistazo por la jurisprudencia de las Cámaras Civiles, vemos que hay una tendencia casi unánime que se inclina por rechazar la validez de este tipo de cláusulas fundada directamente en el art. 37 de la LDC que tiene por no convenidas a las cláusulas “que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños” sin enroscarse demasiado en los eventuales beneficios económicos que ese tipo de contratación podría generar.

¿En el caso del robo al Banco Provincia cómo se aplica todo esto?

En realidad la declaración del presidente de “no vamos a aplicar topes” es curiosa, puesto que:

1) si el contrato nada dice sobre los topes, éstos no se aplican no por el hecho de que el presidente del Banco se levantó de buen humor y dijo a las cámaras de televisión que no los iban a aplicar sino porque en el contrato no fueron acordados y;

2) si hubieran sido estipulados topes en los formularios predispuestos del Bapro, éstos no se van a aplicar no porque el presidente del Bapro lo dice ante las cámaras sino porque sus abogados saben que frente al juez esas cláusulas no tienen chance alguna de ser reputadas como válidas.

Youtubeando un poco encontramos la aclaración que hizo el presidente del Bapro desmintiendo los rumores periodísticos y aclarando que los contratos que ellos ofrecen no tienen topes indemnizatorios. Lo aclara el mismo Guillermo Francos, presidente del Banco Provincia, en esta entrevista para C5N.

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2) Finalmente: ¿Cómo probar lo que había dentro de la cajita?

Como dijimos en la otra entrada, el daño es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil; debe ser alegado (debo decirle al juez qué daño sufrí) y debo probarlo. Esto se debe a que en todo proceso judicial, en principio, quien alega un hecho, tiene la carga de acreditarlo.
En el caso del robo, a grosso modo, debo convencer al juez de dos cosas:

• Sobre los daños patrimoniales: que el bien existía; que fue guardado en la caja; que estaba en la caja al momento del robo (o que no fue sacado antes) y cuál es el valor de ese bien (en el caso de que no sea una suma de dinero).
• Sobre los daños morales: en este caso debo probar la afectación espiritual que sufrí a consecuencia de haber perdido los valores que estoy diciendo que perdí. El quantum de lo reconocido por daño moral seguramente varíe no sólo por el ojo del juez, sino dependiendo también de qué bienes tuvo por sustraídos de las cajas. Por ejemplo, si pido 50.000 pesos de daño moral por haberme sido robados los ahorros de toda mi vida (imaginemos una suma importante) y una carta de mi novia, en el caso que sólo haya acreditado la existencia y robo de la carta pero no del dinero, el daño moral seguramente sea reconocido en una suma notoriamente inferior que en aquel escenario donde logre acreditar ambas cosas.

Lo particular de este proceso en lo que refiere a la prueba surge del hecho de que el banco no tiene idea alguna del contenido de la caja. Solamente sabe quién y cuándo hacía uso de la caja, pero nada más.

Entonces el actor tiene que probar hechos que sólo él conoce y que por la naturaleza del contrato el Banco no tenía que saber. Es dable pensar que una de las estrategias básicas del Banco en el pleito judicial será desvirtuar todos los esfuerzos de la parte actora para acreditar el contenido, porque sabe la prueba excluyente y absoluta de la existencia de esos bienes es sumamente difícil. Se discutirán posibles actitudes del actor en inventar contenido para aprovechar su indemnización, o bien en abultar o engrandecer lo que verdaderamente estaba guardado.

¿Cómo se soluciona esto?

Las soluciones para esta dificultad van por el único camino posible que es la amplitud probatoria, la ausencia de exigencias inequívocas de pruebas y la utilización responsable de las presunciones (art. 163.5 seg.párr. del CPC). A esto hay que agregarle, en caso de que el cliente sea efectivamente un consumidor (como ocurre en la mayoría de los casos) que en casos de duda, hay que estarse a la interpretación de la prueba más favorable al consumidor.

Las presunciones son claves. El art. 163. 5 del CPC tanto de nación como el bonaerense dicen que “Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

La presunción es una herramienta útil aunque delicada para el juez. Permite que teniendo algunas premisas o hechos como acreditados, con más un cúmulo de premisas que extrae de sus experiencias de vida o de lo que “es común que suceda en casos de ese tipo”, pueda extraer una nueva premisa a modo de conclusión que es en definitiva aquella que el actor pretende tener por acreditada.

Nos ponemos en la mente de un juez en un ejemplo: Si me acreditó que le regalaron una joya carísima, que justo en la semana en que se la regalaron contrató una caja de seguridad y que un testigo dice que la actora tenía miedo de guardarla en su casa, con más el hecho que yo juez extraigo de mi experiencia de que “es normal que la gente acuda a la caja de seguridad en resguardo de este tipo de valores” es que puedo concluir que esa joya fue efectivamente guardada en esa caja de seguridad.

Otro ejemplo pero sacado de un fallo: un cliente, a los fines de probar el dinero que tenía en la caja de seguridad, probó que había adquirido esos valores en una operación de arbitraje. A eso le sumó un testigo que da cuenta de que lo acompañó a depositarlos en su caja, y además probó que el Banco no tenía registro de accesos a la caja entre la fecha en que el cliente dejó esos valores y el día del robo. Esa prueba, que en otro proceso tal vez sea algo escasa, en estos casos es suficiente para tener por probado el hecho de que al momento del robo, esos valores existían y estaban dentro de la caja. La demanda fue receptada y el banco condenado a resarcir.

Esta idea de aflojar las cuerdas de las cargas probatorias y ser laxo con las exigencias de acreditación es la única solución en estos casos, so pena de una indefensión del cliente. De así no hacerlo, el Banco se quedaría en la cómoda espera de “probame fehacientemente qué tenías allí adentro”. La idea es que las reglas procesales no hagan de esto un reclamo imposible.

Los jueces en algunos casos rechazan expresamente estas posturas “cómodas” del banco demandado al mejor estilo “niego, niego... será justicia” y hasta crean presunciones del tipo “partimos de que algo en la caja había”.

Dice la sala E de la Cámara Nacional Comercial:

"No obstante tampoco es posible acoger una cómoda negativa de la demandada que haga recaer todo el peso de la carga de esa difícil prueba sobre los damnificados. En tal sentido quienes han contado con la caja de seguridad durante largos años --como ocurre en el caso-- la tienen para conservar valores, de modo que es inevitable considerar que se parte para este análisis de la razonabilidad de la existencia de bienes de los actores en la caja” (Cámara Nacional Comercial, sala E, abril 30-998, “Paternostro, Mario L. y otro c. Banco Mercantil”)

En definitiva: prueba documental (denuncias penales, registros del banco, contratos, títulos habilitantes, liquidaciones de haberes) prueba de testigos, informativas, confesionales, etcétera. Todo suma. Todo tiene que ser ofrecido.

Es cuestión de pensar bien y ofrecer todo lo que se pueda argumentando algo que el juez ya sabe: que no deben aplicarse rigurosamente las cargas probatorias, dada la particular circunstancia que trae este tipo de contratos.

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Links:

Declaraciones del presidente del Banco Provincia relativa a los topes, acá.

Ley de Defensa del Consumidor, acá.

Ley de Navegación 20.094, acá.

C5N informando que los hermanos Süller no tenían cajas de seguridad, acá.

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