Derecho privado bagatelar: te presté una patineta. Parte III

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La distribución de riesgos

Cuando uno del grupo de amigos era el que prestaba la pelota para jugar al fútbol, al menos en mí época, era muy común que a todo volumen dispare la máxima “¡rompe paga, pincha arregla!”. Era, aunque no parezca, una cláusula de distribución de riesgo. Tan intuitiva como justa.

La contratación siempre suponen la previsión de contingencias; el saber que éstas pueden ocurrir y algo hay que pactar para el caso de que efectivamente se den; al menos las más importantes. Pero, como es obvio, es imposible prever todo. A más de imposible, es costoso. Es decir, aun en condiciones ideales donde los costos de transacción fueren cero (v.gr. el caso de que Agustín y Nicanor pudiesen pasar sin problemas una semana entera anotando en un papel todo lo que le podría pasar a la patineta), sería casi imposible llegar al contrato completo, donde todo estuviese previsto.

Es más, cuando uno pide prestado algo y el otro le da demasiadas condiciones, llega un punto que prefiere abortar la negociación. Es decir, los costos de contratación terminan siendo más altos que los beneficios totales que uno espera del negocio.

Al no contemplarse una contingencia determinada (algo inevitable en los contratos incompletos), la norma cumple una función vital, que sería la de llenar ese vacío en el contrato con el acuerdo que las partes hubieran elegido si hubiesen contemplado dicha contingencia. Cuanto mejor es el sistema normativo, menos se obliga a las partes a negociar todas y cada una de las contingencias y por ende se minimizan los costos de transacción; el sistema se torna más eficiente.

Tales normas, dicen algunos autores, van a presuponer soluciones distributivas de riesgos conforme un modelo de contratación racional (la norma completará lo acordado con cláusula racionales para las dos partes); para algunos se considerará una suerte de posición original rawlsiana (las partes acordarán la norma justa estando en plena libertad aunque bajo un velo de ignorancia que impide saber en qué posición contractual van a terminar), otros hablan de un standard de “buen contratante”, etc.

El riesgo puede ser tanto de la cosa, como del contrato. El primero refiere a que la
contingencia de que se trate se refiera a que la cosa pueda perderse, destruirse o deteriorarse e implica, lógicamente, una minoración en su valor económico (e incluso hasta perder el derecho real que respecto de ella se tenía).

El riesgo del contrato es más amplio, e incluye el valor de la cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que las partes tenían en virtud de esa cosa. Uno, el riesgo de la cosa, incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad misma del derecho real; el otro, el riesgo del contrato, se relaciona con las ventajas contractuales que pudieran llegar a verse frustradas.

En nuestro ejemplo de comodato, partiendo de la base de que Agustín y Nicanor hicieron un contrato incompleto (no pactaron absolutamente nada sobre contingencias), resulta vital analizar el régimen de riesgos sobre la cosa que prevén las obligaciones de dar cosas ciertas para restituírselas a su dueño (Arts. 574 y ss., 597, etc. Cód.Civ.). Es evidente que a diferencia de los contratos onerosos, como una locación, una compraventa o un mutuo, el comodato tiene una distribución de riesgos bastante intuitiva y básica. Es decir, el carácter gratuito del negocio hace que Agustín no sea un homo economicus ideal, en la medida de que su actitud es casi altruista, sin expectativas de utilidades. Nada le va a ser debido a Agustín en virtud de este contrato, más que la devolución de la misma patineta que gratuitamente prestó.

Claro que en los contratos bilaterales —donde las partes se deben cosas mutuamente— las contingencias a considerar son muchas más y eso define en qué medida y en qué condiciones van a contratar (y si es que lo van a hacer) (1)

Vamos a lo nuestro.

Lo primero que nos preguntamos es qué puede llegar a pasarle a la patineta:

1. La patineta puede perderse. La pérdida del derecho es más amplia que la pérdida que concebimos normalmente. Pérdida de una cosa implica que se destruya física o materialmente en forma total (v.gr. explota la patineta y llueven sus pedacitos). No basta que se le salga una parte (sería, en tal caso, un deterioro) sino que debe haberle pasado algo que impida ya denominar a “eso” como patineta. La pérdida es un daño de entidad suficiente como para entender que ya no hay más patineta. Además, puede darse el caso de que la patineta se pierda (ahora en sentido lato) o desaparezca literalmente (se me cae del barco y se va al fondo del mar). Algunos libros incluyen los casos de expropiación, pero bueno. Es algo que no va a pasar con la patineta.
2. Puede deteriorarse. El deterioro es la pérdida pero en menor grado. Vale decir, se altera la cosa en su sustancia, calidad, estructura, e incluso disminuye su valor económico, pero no se desnaturaliza como patineta. Sigue siendo una, pero ahora deteriorada. Tal sería el caso en que las ruedas se gasten mucho, o un rulemán se oxidase y apenas girase, etc.
3. Puede aumentar o mejorar. Acá hablamos de supuestos en donde la cosa experimenta modificaciones que producen un aumento en su valor económico.

• Aumentos: la cosa “aumenta” por obra y gracia directa de la naturaleza y de nadie más. Esto es más propio de los inmuebles (casos de aluvión, avulsión, etc.) e imposible de establecer analogías con una patineta. Habría que tal vez pensar en el genérico de los antes mencionados, es decir, la accesión del art. 2571, que incluye a las cosas muebles.
• Mejoras: las mejoras son alteraciones estructurales de la cosa que aumentan su valor y son obra del hombre exclusivamente. Hay mejoras necesarias que son indispensables para conservar la cosa (se rompe una rueda por lo que debo sí o sí reemplazarla por otra para poder andar); hay mejoras útiles que son para provecho del que tiene al cosa (em... instalarle una radio a la patineta para escuchar música mientras se pasea); hay mejoras suntuarias que son las que buscan el mero lujo, decoración y sólo beneficia a quien las realiza (ponerle neones verdes en la parte de abajo de la tabla).
• Frutos: dado que el comodato —prestamo de uso y no de goce— no permite a Nicanor obtener frutos de la cosa, vamos a dejarlos de lado.
  

El Código divide cuatro extremos en la distribución de los riesgos y las consecuencias derivadas de los aumentos y mejoras: 1) si la contingencia se da antes o después del momento en que deba efectuarse la tradición; lo cual es irrelevante en el caso de Agustín y Nicanor dado que el comodato, en tanto contrato real, solo es fuente de obligaciones a partir de que se da la tradición de la patineta. Antes de eso no hay vínculo obligacional 2) Se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales o —como en nuestro caso— para restituirlas a su dueño; 3) los riesgos sean o no imputables al deudor y 4) se materialicen en pérdida o deterioro de la cosa debida.

Todos esos aspectos, en nuestro derecho, encuentran solución por dos máximas que se heredan de principios de vieja data. El primero es que los derechos reales sólo se adquieren por la tradición (norma ineficiente si las hay; art. 577, 2601 C.C.) y el segundo es que las cosas crecen y perecen para su dueño (el viejo res perit et crecit domino). O sea, que hasta que no se cumpla con la tradición (insisto, esto en el comodato no nos importa) el que soporta los riesgos es el obligado a entregarla (Art 578 C.C); ergo, no pasa nada: la cosa la perdió quien la tenía y la iba a dar, y el otro no está obligado a darle el precio que había pactado por ella.

El segundo de esos principios es tan sencillo como intuitivo. La pregunta ante una contingencia (ej. se rompe la patineta) debe ser “¿quién es el dueño?” para poder encontrar allí la respuesta en torno a quién habrá de sufrir, en principio, los costos del infortunio. Cuando la obligación es de dar cosa cierta para transferir o constituir derechos reales, el dueño es el deudor (el que se obligó a dar). En cambio, y como pasa en nuestro comodato, en las obligaciones de dar cosa cierta para restituir las cosas a su dueño, es el acreedor quien reviste ese carácter.

En éste último caso —aplicable al comodato cuando el comodante debe devolver lo que le fue prestado— el régimen cambia a poco que aparece la “culpa”. Allí los riesgos empiezan a trasladarse lentamente a quien actuó negligentemente. Veamos.


Los riesgos en el comodato entre Agustín y Nicanor

En este caso la normativa es doble: por un lado aquella que reglan las obligaciones de dar cosa cierta con el fin de restituir la cosa a su dueño; y por otro, las normas propias del comodato que suman unos tantos supuestos más para considerar.

Vamos a esquematizar todo lo que puede pasar y cuáles son las soluciones:

Cosas que le pasan a la patineta SIN culpa de Nicanor:

a) Si la cosa se pierde y ello no le es imputable al deudor (Nicanor). Criollo: si la patineta se destruye sin que Nicanor tenga la culpa. En tal caso nos preguntamos: quién es el dueño. Fácil: Agustín. Las cosas crecen y perecen para él. Por ello es él quien soporta tal pérdida.

• Ejemplo: Nicanor venía andando en patineta tranquilo y haciendo un uso consciente y pacífico de la cosa. Pero de repente la patineta se parte en tres partes en una forma que es inarreglable; fush, se arruina la patineta. No hubo culpa (art. 512) que pudiere serle achacada porque Nicanor estaba haciendo un uso normal de la cosa; la patineta simplemente se rompió de vieja y rajada que estaba: no se le rompió a Nicanor. Se le rompió a Agustín, su dueño. Nicanor deberá devolverle las partes que hayan quedado y rogar para que su amistad continúe. Nada más se deben.

b) Si la cosa se deteriora y ello no le es imputable al deudor (Nicanor). Criollo: si la patineta se rompe sin que Nicanor tenga la culpa.: en tal caso —dice el art. 586 del CC— Agustín no puede más que pedir que se la devuelva como esté y Nicanor nada le debe. De nuevo, las cosas se pierden para su dueño y tal carácter lo reviste Agustín.

• Ejemplo: Nicanor venía andando y de la nada, sin razón aparente, un pedazo de rueda se desprende, dejándola cuasi inservible. La patineta anda, pero en forma tosca e incómoda. La patineta, como tal, se deterioró. Habrá que arreglarla, cambiarle la rueda, etc. Nicanor no tiene por qué costear esa rueda en la medida de que nada hizo para que ello ocurra (distinto sería si fue a andar a un lugar donde —dada la naturaleza del deporte— no correspondía que anduviese y ello hubiere provocado que la rueda se rompiese, etc.)

Cosas que le pasan a la patineta CON culpa de Nicanor:

a) Si la cosa se pierde por culpa del deudor (Nicanor): Si Nicanor —por su culpa— pierde la patineta (en sentido amplio, como se vio arriba) le deberá a Agustín su equivalente con más los perjuicios e intereses. Es decir, le debe lo que sale una patineta con más el resarcimiento de los daños que esa pérdida le hubiese irrogado a Agustín (si tuvo que ir a terapia por la pérdida, o tuvo que alquilar una patineta para competir en un torneo, etc.). Así lo dispone el art. 587 que remite al 579 del C.C.

• Ejemplo: Nicanor venía andando por la costa y se resbala. La patineta sale a toda velocidad hacia la calle y pasa un camión recolector de basura y la pisa. La patineta se hace trizas. Esa pérdida, por su propia culpa, la costea Nicanor.

b) Si la cosa se deteriora por culpa del deudor (Nicanor): en tal caso Agustín va a tener derecho a exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses. O puede también pedir la patineta en el estado en que esté con más los daños.

• En criollo: Agustín puede negarse a aceptar la patineta deteriorada y optar por exigir una cosa equivalente con más la indemnización de daños perjuicios. Tal sería el caso de que Nicanor hubiese volcado un líquido sobre toda la patineta arruinando la madera, rulemanes y trucks.

El criterio de fondo es simple. El staff técnico de QsA lo explica en un ameno cuadrito:


¿Y si la cosa aumenta o mejora?

No importa qué le pase a la patineta que haga aumentar su valor (pasó justo Tony Hawk y le clavó un autógrafo y ahora la patineta vale miles de miles) siempre eso será provecho de su dueño. Agustín es el único beneficiado en la medida de que res crecit domino: no puede venir Nicanor a decirle que dado que la patineta vale más justo en el momento en que él la tenía, tiene derecho a cobrar algo. Para nada.

Con las mejoras —las que paga Nicanor con su plata mientras tiene la patineta— el tema es un poquito más complejo.

El Código dice que Nicanor sólo va a poder reclamar los aumentos o mejoras que él hubiere hecho con su dinero o trabajo (o el de otros por él), siempre que sean mejoras necesarias o útiles (ver clasificación arriba) y en la medida de que no hubiera mediado una prohibición de hacerlas (art. 589). Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor no tiene derecho a indemnizaciones.

El artículo es medio confuso y mezcla algunas cosas. Lo cierto es que si Nicanor tuvo que cambiarle el riser del truck para no lastimar la madera al usar la tabla —podríamos calificarla de mejora necesaria— siempre el dueño debe indemnizárselas. Agustín no puede negarle el costo de esa mejora aun cuando le hubiere dicho que no toque la patineta bajo ningún punto de vista. Es una aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento incausado.

En cambio si Nicanor hace una mejora sólo útil, como podría ser haberle puesto una lija mejor en una parte de la tabla, sólo será indemnizable en la medida de que sea de buena fe. La buena fe se predica no de la posesión (dado que en este caso, Nicanor es tenedor que devuelve al poseedor) sino respecto de que sabe que al hacer la mejora, tenía permiso de Agustín para hacerlo. Si lo hace sabiendo que no debía hacerlo la cosa cambia: si la mejora útil no fuese retirable (por ser una lija autoadesiva que daña la tabla), Agustín podrá solicitar el pago de los daños; y si fuese retirable sin problemas, la saca o la conserva (en cuyo caso debe pagársela a Nicanor).

Todo otro tipo de mejoras sobre la cosa, las costea Nicanor. Sean suntuarias, de lujo o lo que sea.

O sea:


El supuesto de caso fortuito, o fuerza mayor

El art. 513 y 514 definen el concepto de fuerza mayor (o caso fortuito, tomémoslo como sinónimos sin diferencias doctrinarias ad flatum) y hacen la correspondiente distribución de riesgo (en este caso, riesgo exógeno, en tanto la parte deudora no tiene control alguno sobre su acaecimiento).

El caso fortuito es un típico supuesto de incumplimiento que no es imputable al deudor (performance excuse). Vale decir, el deudor no puede hacer lo que debía (en nuestro caso, devolver la patineta) porque algo pasó. Ese algo es el caso fortuito. El código trae otras justificaciones para el incumplimiento: el caso de la exceptio non adimpleti contractus (el no te pago si no me pagás del art. 510, 1201), la teoría de la imprevisión (art. 1198), etc.

El art. 514 dice que caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Los autores completan esto con una pelota de requisitos: (1) que el hecho sea imprevisible (no se pudo prever o imaginar que iba a ocurrir); (2) que sea irresistible, en la medida que aun de haberse previsto no pudo evitarse mediando una digna diligencia para ello; (3) tiene que ser externo por estar fuera de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder (4) sobreviniente, es decir, posterior al nacimiento de la obligación y (5) insuperable, es decir, que aun mediando una debida diligencia no pudo evitarse la incidencia del hecho.

• ¿Ejemplos? Nicanor estaba sentado en una plaza y le cae un rayo a la patineta y ésta vuela en pedacitos. O va a tomar un café con la patineta y justo entra un grupo comando y desvalijan absolutamente a toda la clientela, patineta incluida, etc.

Ahí la norma hace una distribución bastante coherente: el principio es que ante un caso fortuito (tomemos el ejemplo del rayo que cae en la patineta y la destroza), el deudor queda liberado y nada debe; salvo —dice— que hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito (Nicanor al aceptar el favor de Agustín dice “no te preocupes me hago cargo de absolutamente cualquier ocsa que le pueda llegar a pasar a la patineta”), o éste se hubiere producido por su culpa (lo cual, en verdad, hace que deje de ser fortuito) o hubiese sido constituido en mora (es decir, si Agustín le pidió la patineta a Nicanor un Lunes, a partir de allí el riesgo de caso fortuito se traslada desde el dueño al comodatario).

El art. 2269 repite todo esto pero aplicado al comodato. Aunque nos agrega casos donde el caso fortuito lo tiene que costear Nicanor:

1. Que el caso fortuito no haya sido precedido por su culpa (algo que ya dice el art. 513
2. Cuando la cosa prestada perece por caso fortuito pero porque Nicanor la estaba usando en un uso distinto al corriente, o porque la usó más tiempo del designado en el contrato (también previsto ésto último en el art. 513).
3. Supuestos donde entre su cosa y la de Agustín, prefirió conservar la suya propia. Imaginemos que Nicanor salió con dos patinetas en mano y sólo tenía una funda impermeable. Se larga una lluvia torrencial y utiliza su funda para cubrir su patineta en lugar de salvar la de Agustín. En tal caso, debe los costos de la patineta arruinada por la lluvia.

Garantías.
Y con esto termino que el post me quedó larguísimo.

Hay una garantía de vicios redhibitorios incluida excepcionalmente y adaptada a la naturaleza gratuita del comodato. De este tipo de defectos ocultos hablamos [acá] y estaba referido siempre a supuestos de transacciones onerosas. En este caso, lógicamente por ser gratuitas, no se aplica.

Pero el art. 2286 tiene una regla que va de la mano de la justicia: si Agustín le da a Nicanor la patineta sabiendo de que ésta tiene un defecto oculto (ergo, que Nicanor no lo va a ver a simple vista mediando una debida diligencia) y Nicanor efectivamente sufre un daño a causa de ese vicio, es Agustín quien debe costearlos.

La norma viene a ser un incentivo para evitar la asimetría dolosa de información. La información en el contexto de los contratos onerosos es un bien; puede valuarse económicamente y puede respecto de ella esperarse utilidades. A mayor información disminuyen riesgos; se evita que una de las partes —o ambas— incurra en un error de hecho que derivan por lo general en resultados ineficientes.

Este artículo indirectamente crea —junto con la buena fe que predica el art. 1198— una obligación secundaria, tácita o deber conexo en la contratación, de que Agustín tiene que avisarle a Nicanor los desperfectos ocultos que posee la patineta; no cumplido este deber, es responsable de lo que a Nicanor le ocurra como consecuencia de ese vicio no denunciado.

Desde el punto de vista axiológico y del factor de atribución de responsabilidad, la norma castiga la mala leche; si aceptásemos la graduación de culpas, se trataría de una culpa consciente donde el contratante esconde un defecto en la cosa esperando que no pase nada. Claro que —tal como ocurre con el dolo eventual y la culpa con representación en el derecho penal— acá estamos jugando en el límite entre la culpa del art. 512 y el dolo en la ejecución de las obligaciones (art. 506; distinto del dolo aquiliano del 1072).

• ¿Ejemplos? Tal sería el caso si Agustín le presta la patineta sabiendo que una de las tuercas parece ajustada pero en verdad se sale con andar una media hora y Nicanor, efectivamente, sale andar y se le sale la tuerca; la rueda también se sale y Nicanor sale volando pegándose soberano porrazo. Es Agustín quien va a tener que costearle los daños causados.

Si piden prestado algo, ya nos damos una idea de cómo la ley dice que las cosas deben resolverse. Pan comido.

(1) En los contratos bilaterales —onerosos— cuando se negocia sobre una contingencia determinada, cada parte evaluará el valor o el costo que para ella tiene cumplir con las obligaciones bajo tal contingencia. El obligado exigirá un pago suficiente como para cubrir los costos esperados, esto es, los costos que resultarían si hubiera una contingencia descontando la probabilidad de que tal contingencia no acaezca. La otra parte, no aceptará pagar por el cumplimiento del obligado más del valor que para él tiene el valor descontado del cumplimiento si se produce la contingencia; si el valor descontado del cumplimiento es menor para ella menor que el costo descontado de cumplimiento para el obligado, las partes no llegarán a ningún acuerdo (o modificarán los requisitos de cumplimiento bajo tal contingencia, para que la transacción sea mutuamente beneficiosa) (Lewis A. Kornhauser, “Introduction to the Economic Analysis of Contract Remedies" 57,University of Colorado Law Review ,1986)