De paseo por la radio.

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Seguimos en este pequeño silencio de compás para recibirnos "de abogado". El nombre del blog va cobrando forma. La recta final se impone.

Un último examen de Derecho Internacional Privado el 30 de junio (de 2011) y un juicio oral y público simulado el 14 de julio (en el que soy presidente del Tribunal, cuac) y ya estamos. El 15 de julio pasaré a buscar la nota y si todo sale bien, saldré a la calle a los fines de someterme a los usos y costumbres de la recibida (algo así como una lex recibitoria) con harina, huevos y demás. Prometo fotos.

Pero reconozco que no sólo estuvimos estudiando para los exámenes.

Estuve de visita por Radio FM De la Azotea, radio comunitaria de Mar del Plata [acá]. Muy generosamente me invitaron los chicos del programa Crítica Penal para charlar un poco sobre la enseñanza del derecho y algunas de las cosas que estuve escribiendo en el blog. La experiencia fue genial y les estoy muy agradecidos.

El audio con mi voz nasal (esa que nunca queremos aceptar que los demás escuchan de nosotros) lo pueden escuchar en stream acá:

 

"Crítica Penal" es un programa de radio producido íntegramente en Mar del Plata y que trata, debate y reflexiona en torno al sistema penal (la pena, la cárcel, los chicos y el sistema penal, la policía, la violencia de género, los derechos humanos, la política criminal, la criminalización de la protesta, delitos económicos, y un enorme etcétera).

Ha tenido participaciones interesantísimas incluyendo [y esto es bueno] a muchos funcionarios judiciales de la ciudad (jueces, fiscales, abogados) así como también profesores y académicos de esta y otras ciudades y centros de estudio. No sólo gente como Gargarella o Zaffaroni, sino también otros académicos y funcionarios de perfil no tan conocido que han dado forma a programas muy interesantes.

La propuesta me parece genial: pensar y discutir al sistema penal. Lo producen docentes universitarios y periodistas, aunque abriendo el espacio a la participación colectiva. Doy fe que lo hacen y muy bien. Además son gente muy cálida, amable y que se nota que les gusta lo que hacen; y eso se ve en el resultado.


En fin, el programa es íntegramente recomendable y les dejo los links para que puedan escucharlo, ya sea en vivo los jueves a las 21 horas, o por vía del stream que suben los chicos a la página, parecelado por los bloques, y cada uno de ellos con el detalle de los temas que tratan y las entrevistas que contienen.

Enlaces:

• Sitio web el programa: acá.
• Sitio web de la radio: acá.
• Todos los programas del año 2010, con detalle de sus invitados, temáticas y links a los audios, acá.
• Audios del programa donde me invitaron a participar: acá.
• El staff del programa incluye a: Andrea Pérez, Lucía Sánchez Lucero, Eduardo Layús, Juan Tapia,  Federico Wacker Schroder, Victoria Vuoto, Julia Drangosch, Natalia Messineo, Diego Levín, Mariano Fernández, Germán Ligori, Victoria Vuoto, Natalia Messineo y Luciano Gargiulo

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Metodología y argumentación en la decisión judicial (I)

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Sir Neil MacCormick

Ni bien empecé la carrera me llamó la atención cómo es que los jueces y demás operadores resuelven [o deberían resolver] los casos prácticos; si acaso existen herramientas o métodos que permitan racionalizar esos procedimientos o si éstos están librados a la azar; o qué participación tienen en esa tarea disciplinas tales como la lógica, la tópica y la retórica. Todo esto es lo que algunos llaman la «metodología jurídica» y en un subjconjunto de estas problemáticas, se ubican las teorías de la argumentación jurídica que centran su interés en la figura del juez y su tarea de justificar las sentencias.

Sobre éste último aspecto metodológico vamos a comentar algunas cositas y en entrada aparte vamos a analizar una disidencia en un fallo de la Corte Suprema de Nación donde por primera vez veo una propuesta metodológica explícita y definida en torno a un modelo de decisión judicial.

Si pe entonces cu.

Bulygin, entre nosotros, fue uno de los primeros que hace muchos años, dijo:

“Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquélla es un caso de aplicación. Entre el fundamento (norma general) y la decisión hay una relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas).” (La cita original sería "Alchourrón C.E. y Bulygin E. "Análisis lógico y Derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 365; pero se consigue más fácil en: "Sentencia Judicial y creación de Derecho" La Ley, Páginas de Ayer - 2004-11, 35)

Esta idea —defendida no sólo por él— abrió muchos debates en torno a la estructura de la decisión judicial, la metodología que —se supone— siguen o debieran seguir los jueces al sentenciar e incluso al viejo debate sobre si los jueces crean o no derecho en sus fallos. Y respecto propuestas como las de Bulygin, que llevó a que se hable del ahora famoso “silogismo judicial”, se ha discutido mucho sobre su suficiencia, límites, beneficios y yerros.

Al igual que las teorías de la argumentación, a Bulygin poco le importa cómo los jueces llegaron a la decisión de fallar como finalmente lo hicieron, todo lo cual le corresponde estudiarlo a la psicología o sociología jurídica. No dice que el juez llega a la decisión mediante un proceso deductivo, sino que la sentencia (justificación) puede analizarse como la construcción de un silogismo deductivamente válido, que tiene ciertas características especiales (nota: acá y en adelante voy a hablar de silogismo como razonamiento deductivo en el que se infiere una conclusión de dos premisas y no el silogismo categórico típico de la lógica de segundo orden).

Lo mismo lo hace Perelman dividiendo entre móviles y motivos; Atienza y Alexy dividiendo entre un contexto de descubrimiento y contexto de justificación o Nino al hablar de razones explicatorias diferenciadas de las razones justificatorias. Todos apuntan a lo mismo: una cosa es el razonamiento [práctico, desde ya] que llevan al juez a decidir cómo va a decidir, todo lo cual queda en su fuero interno, sin exteriorizarse y seguramente fundado en razones no siempre jurídicamente válidas (Nino habla de «estados mentales antecedentes causales de ciertas acciones decisorias»), y otra cosa es el proceso justificatorio que realiza cuando se sienta a redactar el fallo. Allí las razones que está obligado a exponer tienen otras notas definitorias y le son dadas a la sociedad toda (en especial a las partes y los operadores del derecho) para su crítica y eventual corrección en instancias ulteriores. Este segundo aspecto es el que llama la atención a las teorías de la argumentación y es aquél otro primer aspecto el que los escépticos (y algunos extremos) utilizan para decir a viva voz que la justificación de un fallo es una fantochada que encubre con palabras bonitas lo que el juez decidió en forma apriorística y a puro arbitrio.

La tesis de Bulygin no deja por ello de ser atractiva y en cierta forma, útil (veremos luego cuán útil).

Si imaginamos un caso donde se condena a una persona por homicidio, basta pensar que la sentencia, a grandes rasgos tendrá una premisa normativa (PN) que dirá algo como “El que mata, debe ir preso de 8 a 25 años de prisión” (Si ocurre el hecho P, entonces debe ser la sanción Q), una premisa fáctica (PF) que dirá algo como que “fue probado que Pedro mató a Juan” (efectivamente ocurrió el hecho P), y la conclusión normativa del fallo (CN), que será algo como que “Pedro debe ir a prisión de 8 a 25 años” (debe ser la sanción Q).

La necesariedad es una idea clave en el silogismo a que refiere Bulygin y, en general, a toda la lógica deductiva. Si dijésemos que «si P entonces debe ser Q» y afirmamos seguidamente que «P», no parece válido negar Q (“¬Q”; lo que en el ejemplo del párrafo anterior sería concluir que «no debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión»). Por el contrario, la lógica deductiva tiene aquel beneficio (sino el único, dirán algunos) que nos dice que dada la verdad de las premisas que utilicemos en nuestro razonamiento, de seguir una de las fórmulas o inferencias válidas que la disciplina nos brinda (en nuestro caso, usamos el modus ponens), nos garantizamos una conclusión que necesariamente será verdadera. Dicho de otra forma, si las premisas son verdaderas y usamos bien nuestras fórmulas (que son siempre tautológicas), necesariamente llegaremos a una conclusión también verdadera.

Esquemáticamente:

• Premisa Normativa: El que mata a otro debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión.
• Premisa fáctica: Pedro mató a Juan.
• Conclusión normativa: debe condenarse a Pedro de 8 a 25 años de prisión.

• Decisión: Condeno a Pedro a 10 años de prisión (Guarinoni, por ejemplo, divide la conclusión normativa de la decisión, la cual no es parte del silogismo sino que se encuentra fundada en él)

Fácil es advertir dónde comienzan las limitaciones de esta concepción deductiva del razonamiento judicial.

La lógica deductiva (tanto de predicados como de proposiciones) nunca brinda criterios de corrección material (relativo a las buenas razones) sino sólo criterios de corrección formal. La validez deductiva de los argumentos no parece ser el horizonte necesario al que todo juez desea llegar si se tiene en cuenta que se puede argumentar válidamente a partir de premisas falsas, tanto como pueden realizarse inferencias inválidas nutrida de premisas verdaderas. Más aún, las relaciones aceptables entre proposiciones que nos da la lógica (prescindiendo de su contenido a tal punto de simbolizarlas) no son sistemas generadores de conocimiento; es decir, la necesaria verdad de la conclusión que nos asegura la lógica deviene en que ella nada agrega a la información que ya se encontraba en las premisas (dado que la conclusión nunca va más allá de ellas). Puede haber, en todo caso —y como dice Atienza— una “novedad psicológica” o una forma distinta de organizar el conocimiento, pero la lógica deductiva como tal es improductiva en tanto no es un método para acceder a nuevos conocimientos.

Es muy usual, de hecho, encontrar concepciones equivocadas de la lógica deductiva en fallos judiciales.

Tomemos como ejemplo un pasaje de la causa "Navarro, Walter M." del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero. Allí se dijo que:

"Los indicios valorados en la sentencia cuestionada, no sirven para probar aisladamente que el acusado sea el verdadero autor del ilícito. Se puede decir que se ha efectuado un razonamiento deductivo, que ha conducido al Juzgador arribar a una conclusión sobre un hecho particular —consumación del delito y autoría del imputado—, partiendo de hechos generales o universales —los diversos indicios analizados por el Tribunal—."

Por lo menos dos errores en este fragmento. Por un lado, definir a la lógica deductiva como “el paso de lo general a lo particular”, como refieren los magistrados. Esta es una concepción escolar y poco precisa dado que hay muchos argumentos deductivos en los que sus premisas son enunciados particulares y su conclusión es un enunciado general o que incluso van de lo general a lo general, o de lo particular a lo particular (sobre todo ejemplos de silogismos categóricos).

Pero además de una mala concepción de la deducción, yerran en creer que la deducción es el método que usan los jueces para valorar los hechos (encontrar la PF), lo que en tal caso significaría que dado cierto número de hechos singulares acreditados, necesariamente el juez —para razonar válidamente— tiene que concluir de una determinada manera (v.gr. que el imputado es autor del hecho objeto del proceso). Tal cosa es inaceptable.

Por el contrario, la valoración que hacen los jueces a la hora de determinar la premisa fáctica de una sentencia penal, es más bien un típico caso de abducción donde se realiza una hipótesis explicativa de una serie de premisas (o indicios) fácticos que se estiman probados (método también aplicable al pensamiento al estilo Sherlok Holmes, o de las novelas policiales en general).

Si tengo los hechos H1, H2, H3, y H4 (con más una serie de premisas tácitas que me brindan las llamadas máximas de la experiencia) puedo concluir que la mejor explicación de todo ese conjunto de fenómenos/indicios es C. Esa hipótesis o conclusión (C), en términos de inferencia, es una conclusión generadora de un nuevo conocimiento. Por eso Charles Pierce dice que la abducción es el proceso de formar una hipótesis explicativa y es la única operación lógica que introduce una idea nueva. Conocimiento que no es necesario, en el sentido de que no se desprende necesariamente de las premisas sino que es solo probable. Éste video muestra en forma muy gráfica de cómo una hipótesis explicativa (abductiva) puede ser tan intuitiva como errada, lo que evidencia el carácter meramente probable del resultad obtenido.

Ahora bien, muchos niegan la utilidad de la lógica fundados en que su labor escapa a la forma natural u ordinaria en que las personas razonan, sea en forma teórica o en forma práctica. Desde las teorías modernas de la argumentación jurídica —aunque con diferentes intensidades— rechazan a la lógica deductiva como herramienta útil de análisis argumentativo y plantean un dilema. Si la lógica quiere dar cuenta de cómo razonamos cotidianamente (aun en las sentencias) debe relajar los límites estrictamente formales que la separan de disciplinas como la psicología o la lingüística; pero si quiere mantener sus señas características, hay que reconocer que es una herramienta sumamente limitada para analizar el razonamiento como se da en la realidad (con independencia de su éxito en modelos o reducciones creadas a los fines de su estudio).

Tampoco parece que exista la posibilidad, salvo casos remotamente aislados, de que se traspapele una sentencia con un defecto en la inferencia entre la premisa normativa, la fáctica y la conclusión de forma tal de generar un silogismo formalmente inválido. Eso podría generar que alguien diga que la concepción silogística no aporta nada ni se configura como una herramienta útil para el juez. Si el juez consideró probado la PF, y juzgó aplicable la PN, raro sería que no concluya que deba ser la consecuencia normativa de la norma aplicable al caso. De tan poco probable que sea ese yerro, poca utilidad podría predicarse de una estructura teórica que tiene como tarea advertirlo.

Más aun, Bulygin no sólo propone un análisis de la sentencia en términos formales, sino que redefine la noción de “sentencia fundada”. Él dice que «una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas)». Esto implica reducir la noción de fundamentación a elementos estríctamente inferenciales o de formas de interrelación de premisas, dejando de lado cualquier aspecto material-sustancial relativo a las razones que subyacen a cada una de los enunciados que conforman ese razonamiento deductivo judicial (los cuales seguramente merecieron por parte del juez una labor argumentativa intensa). Una tesis cuanto menos discutible.

A ello se le suma que la estructura silogística —si ha de tener alguna utilidad (aceptemos por momento que la tiene)— parece no aplicarse en forma satisfactoria o suficiente en los llamados “casos difíciles” que son los más frecuentes en instancias extraordinarias y aquellos en los cuales los jueces más ayuda necesitan de la metodología jurídica. No es que no sirva o no se encuentre presente; es que se necesita algo más.


Justificación interna y justificación externa.

Jerzy Wróblewski fue de los primeros en distinguir entre una justificación interna de las decisiones y una justificación externa. Y en esto lo han seguido muchísimos autores.

La justificación interna de la sentencia refiere precisamente al esqueleto silogístico que describe Bulygin. Todas las sentencias —en más o en menos— implicarán un hecho, observado y aprehendido por una norma y finalmente un acto decisorio judicial que hará eco o no de aquello que la norma reglamenta respecto de la plataforma fáctica del caso (aunque tengo mis reservas en torno a fallos plenarios de Cámara y, en menor medida, en sentencias meramente declarativas de certeza; pero dejamos este debate de lado). El esquema silogístico, se dice, es suficiente en los «casos fáciles» donde las premisas (sean fácticas o normativas) no necesitan de esfuerzos argumentativos mayúsculos: su verdad o corrección no está mayormente discutida, de lo que se sigue que el silogismo pareciera mostrarse autosuficiente.

Pero no parece que los llamados «casos difíciles» sean susceptibles de ser analizados con este esquema, por lo que surge la idea de una justificación externa donde ahora lo que importa será cómo es que entendemos probado el hecho P (cómo se probó el caso sometido a debate, conforme qué pruebas, conforme qué medios y procedimientos probatorios, etc.) o cómo consideramos aplicable la norma (por caso, cómo es que ella supera el test constitucional, por qué no se aplica tal o cual otra norma que aprehende mejor al supuesto fáctico, cómo debe interpretarse tal o cual término o concepto que la norma usa, cómo es que no hay causales que la hacen inaplicable, o situaciones análogas que anularían los efectos jurídicos que propone, etc.). La justificación externa se centra en analizar las razones por las cuales se considera válida y aplicable la premisa normativa (PN) y cómo es que fue probado, interpretado y reconstruido el hecho P que forma la premisa fáctica. Es decir: cómo es que se justifican las premisas que conforman el silogismo.

No es que ambos aspectos se anulen mutuamente. La justificación interna, en tanto concibe a la sentencia como un silogismo deductivo válido, nos ofrece un esqueleto amplio, cada una de cuyas premisas necesita una justificación que la sostenga. El desafío del juez es justificar que consideró probado el hecho P, justificar que entiende aplicable la norma PN y que es por ello que habrá de concluir que Q. Pero esa tarea la realiza —dirán muchos— gracias a que estructura su razonamiento en torno a una premisa normativa y a una premisa fáctica.

Una defensa inteligente del silogismo

Neil MacCormick es de los primeros que defendió —matizadamente dice él— una postura si se quiere “ecléctica”. En un paper publicado hace ya unos años en Doxa, MacCormick defiende el papel del silogismo como “estructura” del razonamiento jurídico pero no niega la relevancia del razonamiento informal, probabilístico o retórico (aplicable a lo que Wróblewsky llama justificación externa). Compatibiliza ambas miradas. Él dice, con mucho acierto:

(...) No es que sea el silogismo jurídico por sí solo lo que determina el resultado del caso. Algunos o todos los términos de la ley tendrán que ser interpretados, y los hechos del caso han de interpretarse y evaluarse para determinar si verdaderamente cuentan, si realmente encajan en la ley. Pueden y deben darse razones a favor de las interpretaciones preferidas que son decisivas en un caso. Dejo para otro lugar el examen de la gran cuestión: «¿Qué tipos de razones son apropiadas para esta tarea?». Baste concluir aquí que las razones a favor de una determinada lectura del silogismo son, cabe decir, las verdaderas razones del caso. Esas razones corresponden a una lógica de probabilidades, no de certezas, así que esa es al final la verdadera lógica del asunto. ¿Por qué insistir entonces en el silogismo? La respuesta debería ser obvia: el silogismo es lo que proporciona el marco dentro del cual los otros argumentos cobran sentido como argumentos jurídicos” (...)" Neil MacCormick, "La argumentación silogística: una defensa matizada" (cita y pdf del artículo, acá, vía Doxa)

Nos quedamos con la última idea: el silogismo es lo que brinda un marco dentro del cual los argumentos que realiza el juez cobran un sentido en tanto argumentos jurídicos. Alexy en su Tratado de la Argumentación Jurídica dice lo mismo: la exigencia de justificación interna (cuyo esqueleto, insisto, no deja de ser el silogismo que propone Bulygin) no carece de sentido dado que con ella debe quedar claro qué premisas hay que justificar externamente. Son presupuestos —dice— que de otra manera quedarían escondidos y que deben ser formulados explícitamente.


Hasta acá

Comentamos que uno de los muchos problemas de la metodología jurídica es la estructura formal y corrección material del razonamiento judicial. Para muchos es aceptable la visión silogística en aquellos casos fáciles donde las premisas que lo conforman no merecen mayores razones justificatorias. Sin embargo, se dice, en los casos difíciles (dificultad que puede tener múltiples causas normativas, axiológicas, fácticas, etc.) la justificación meramente interna y formal de la decisión merece un análisis externo y material más profundo respecto a qué razones [buenas o malas] son usadas para dar sustento a las premisas que conforman el silogismo.

Es tentador decir que la justificación interna es una cuestión de continente y la externa de contenido; pero no es así: el silogismo presupone ciertos tipos de premisas, y por tanto propone un mínimo de contenido argumentativo. Si bien es una mirada esencialmente formal, tiene su cuota material implícita.

De hecho Bulygin refiere a los tipos de enunciados que componen ese silogismo y que son (1) enunciados normativos generales que constituyen el fundamento normativo de la resolución, (2) definiciones en sentido lato (que incluyen también enunciados que determinan la extensión de un concepto y los postulados de significación, y (3) enunciados empíricos usados para la descripción de hechos. La resolución —dice— es una norma individual, no obstante concibe a la sentencia como una norma general. Como se ve, estos aspectos son de contenido y no necesariamente de forma.

Sea como fuere, no parece prudente aceptar la validez universal de la mirada interna fundado en ejemplos de casos sencillos (Juan mata a Pepe y esto fue probado en el expediente), como tampoco parece acertado decir que la comprensión de la sentencia judicial como silogismo es completamente inútil fundándonos en que los casos son siempre complejos y ese esquema no le brinda al juez ayuda alguna. Por eso Alexy y MacCormick llevan la voz cantante en torno a una concepción inclusiva de ambos aspectos.

La diferenciación entre casos fáciles y difíciles, si bien muy útil, no tiene que ser exagerada. Entre ambos existen elementos en común, lo que conformaría un piso básico material y formal de justificación del caso, que se redimensiona y complejiza en los casos llamados difíciles. Como dice MacCormick, los casos complejos también tienen una justificación o estructura interna de tipo deductiva, aun cuando los argumentos que deben justificar o sustentar la elección de las premisas normativa y fáctica debe ser seguramente más difíciles de crear y organizar en términos discursivos. Es que los casos difíciles son tales no por los hechos (que bien pudieran ser fáciles de comprender y de resumir) sino por la dificultad de arribar a su solución. O lo que es lo mismo, los casos son difíciles por el número, tipo y calidad de argumentos que deben ser esgrimidos por el juez para fundar su solución.

El caso difícil es materialmente más exigente en términos de carga argumentativa para el juez; lo que no significa que la poca exigencia que pudieran tener los magistrados en los casos sencillos quite toda relevancia al análisis sustancial de las razones, o que la fundamentación se reduzca a nada más que un silogismo, como parece proponer Bulygin. Decir eso sería casi como hablar del sabor de la Coca Cola refiriéndonos exclusivamente a las propiedades de su envase.

Sí es cierto es que en los casos realmente complejos, diagramar la solución en términos deductivos, aun al nivel de premisas de derecho y premisas de hecho, resulta demasiado difícil como para que el análisis pudiera tener algun sentido útil. Tal como el razonamiento humano en general, las sentencias en los casos difíciles tienden a ser esencialmente entimemáticas (plagado de premisas tácitas) y su estructuración en forma silogística resulta algo forzada.

En una próxima entrada vamos a mostrar cómo Zaffaroni y Lorenzetti en una disidencia en un fallo de la CSJN se alejan de las ideas de MacCormick y Alexy y se enrolan en esa famosa separación metodológica entre casos fáciles y difíciles que acabamos de criticar. Ideas que, no es ocioso decirlo, Lorenzetti publicó en su “Teoría de la Decisión Judicial” hace poco y que parece que decidió volcar en uno de sus votos.

Ya veremos.

Ya casi estamos

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Resulta que a fines junio, si todo sale bien, me recibo. Huevos en la cabeza, y todo eso.

Es curioso. El nombre del blog lo ideamos con quien durante algunos meses fue su co-autor, Nicolás Torterola. Nico fue mi alumno de guitarra, devenido luego en amigo de la casa; empezamos a estudiar casi a la par. Yo acá en Mar del Plata, él en la Universidad de Buenos Aires.

El plan era simple: teníamos muchas anécdotas sobre lo que era "estudiar abogacía" y nos moríamos de risa contándolas (aunque también compartíamos frustraciones). Era injusto que queden en un simple chat. Parecía mejor armar un blog y tirarlas ahí; total, en una de esas alguien las leía (aunque tampoco nos quitaba el sueño conseguir lectores). El ejercicio mismo de escribir ya era interesante y catártico. La primera entrada de QsA fue el 1 de mayo de 2008.

Veamos el álbum:

Con Nico, antes de empezar la carrera.

Mi escritorio en el segundo cuatrimestre de 2006. Cursando Civil parte general. A la derecha en mi fiel amigo, el atril-con-elástico, y encima el tomo I de Jay Jay Llambías. Me siento un anciano contando esto. Para el segundo parcial me mudé al bitomo de Julio C. Rivera. Ah, y en esa época usaba Windows. Ese monitor después se rompió y no anduvo más.

Mi escritorio en la actualidad. El atril me sigue acompañando. Acá ya estoy mudado a la manzanita.

El nombre es una ironía y probablemente nunca la aclaramos demasiado. No sabíamos (en ese entonces que eramos dos) ni sé ahora si quiero ser abogado. O, digo mejor, estoy casi seguro que no quiero ser abogado. No me llama la atención la abogacía. Pero en Argentina es el nombre de la carrera. Quéselevasé.

Es simplemente una suerte de premisa tácita de todo aquel que va a clase. En más o en menos todos van a la facultad de derecho porque quieren el título de abogado, con independencia de qué van a hacer con él. El "quiero ser abogado" es, en este contexto, una suerte de grundnorm o presupuesto necesario para entender por qué los alumnos entran al aula, por qué encaran una carrera —o camino— que seguramente cada uno recorrerá a su manera, con distintas intensidades, proyectos y expectativas.

Si bien el nombre del blog en unas semanas podría pecar de obsoleto (alguien dirá: eh, ya sos abogado) lo cierto es que lo vamos a mantener. Primero porque no da cambiarle el nombre a un blog. Segundo, porque el nombre me gusta y refleja esa premisa que comentaba, además de que sé que lo leen muchos estudiantes y eso también me gusta. Tercero, y relacionado con ésto último, simpatizo con la profesión de estudiante (sí, es una profesión). Le tengo cariño y seguramente busque la manera de seguir ejerciéndola; en grado, en posgrado, o donde sea.

Por eso, aun cuando no quería serlo y de hecho lo sea, el blog seguirá llamándose quiero ser abogado.

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No digo que entramos en boxes, pero esta mini recta final me va a demandar atención suficiente como para que el blog quede al costado un tiempito. Haremos entradas en la medida de lo posible y conforme el tiempo que encontremos disponible.

No es tiempo de aflojar, que falta poquito.

Textos para quienes piensan estudiar derecho

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Esta es una entrada para los que [aun] no estudian derecho.

¿Qué texto puede leer aquella persona que está decidida o por decidirse a estudiar leyes y quiere leer algo “jurídico” o relacionado con el derecho?. Me lo preguntaron muchas personas en el mail.

Para ahorrar tiempo, en lugar de contestar individualmente, le doy formato de entrada.

Aclaremos. Soy de recomendar lecturas no por tener autoridad bibliográfica o porque haya leído mucho (todo lo contrario) , sino porque me gusta cuando alguien recomienda un texto al que tuvo oportunidad de acceder —por la razón que sea— y quiere compartir la experiencia. Si me gusta que alguien me recomiende un texto, me es difícil no tener semejante actitud para con el público indefinido que por desgracia o fortuna accede a esta bitácora.

Dos cositas.

La respuesta tiene dos aristas. Una parte general y otra especial. Es decir, primero aclaramos una cosita, y luego recomendamos dos lecturas para los curiosos.

I - En términos generales, quien está pensando en estudiar derecho y quiere ir asomando el cogote a algunas lecturas “jurídicas” tiene que distinguir, a grandes rasgos, dos tipos de textos con los que se va a encontrar en la universidad. Negrita en “a grandes rasgos”.

Por un lado existen textos que podríamos llamar “normativos” o “legales” en sentido estricto, y que son obras que se dedican a explicar alguna parte del sistema normativo vigente en algún país (lo que la gente llama “las leyes”).

Por ejemplo, un libro de “Contratos” que explica los contratos que están regulados en el Código Civil. Un libro de “Derecho penal parte especial” que nos explica con detalle cuáles son los delitos, cómo se estructuran y cuáles son los debates que los circundan. Un libro de “Derechos Reales” nos explica cómo el hombre se relaciona con las cosas: aprendemos sobre la hipoteca, el dominio, el condominio, y así con muchas otras ramas.

Esto muchas veces —no siempre en forma precisa— se lo llama “doctrina” y desde la teoría general del derecho se le llama “dogmática jurídica”; es decir, autores que saben mucho de una rama del derecho y escriben libros sobre eso analizando los institutos legales (un contrato, un delito, etc.) y sus problemáticas, comentando la legislación vigente y criticándola, proponiendo modificaciones y soluciones para los conflictos más usuales. Con su labor perfeccionan las normas, su aplicación y ayudan a los jueces a solucionar casos "difíciles" donde las leyes no dan soluciones tan claras.

Ejemplos:

Éste es típico libro de contratos. Éste es un típico libro de derecho laboral. Éste es un clásico del derecho penal, parte general. Etcétera.

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Pero existen otro tipo de textos.

Estos otros textos no son “legales” en sentido estricto dado que no se dedican a analizar una parte del ordenamiento jurídico como para ver cómo funciona o cuáles son sus problemáticas. Lo que hacen es analizar al derecho como fenómeno, ya sea social, lógico, humano, político, argumentativo, etcétera (dependiendo, claro está, del enfoque del autor que tomemos).

Me animo a imaginar que en la carrera de periodismo habrá materias técnicas que enseñan a escribir una crónica, a diagramar un periódico o revista o hacer un reportaje interesante, en tanto hay otros cursos de la carrera que se dedican a analizar el periodismo como disciplina: por qué existe el periodismo, su importancia, sus límites éticos, las repercusiones de su labor, entre otros temas. Lo mismo podría pensarse en medicina y en tantas otras carreras más. En este sentido, el derecho no es la excepción.

Este tipo de textos “no estrictamente legales” ya no nos hablarán sobre el homicidio, los contratos, las sociedades anónimas o las formas de iniciarle juicio a otra persona, sino que reflexionarán sobre el hecho de que exista algo llamado “derecho”, sobre qué es eso a lo que llamamos “derecho”, qué lo define y qué lo diferencia de otros órdenes normativos (como podría ser el moral); reflexionará sobre qué es la moral y cómo esta se relaciona —si es que existe tal relación— con el derecho; cómo el derecho se relaciona con la política, con el poder, con la justicia. Reflexionará sobre cómo se toman decisiones judiciales, qué herramientas existen para analizar las sentencias; o bien reflexionará sobre si el derecho puede ser concebido como un sistema lógico deductivo o no; o cómo analizar la validez de una norma jurídica y un muy enorme etcétera.

Nada de esto es expuesto por los autores en forma definitiva. Demás decir que todas estas preguntas y problemáticas merecen —merecieron y merecerán— una pluralidad de respuestas conforme los distintos autores que leamos. Han surgido escuelas, corrientes, posturas y disputas de todo tipo. Por caso, bibliotecas enteras se han escrito para responder a la simple pregunta «¿Qué es el derecho?».

Muchas de estas obras suelen ser incluidas en lo que se suele llamar “Teoría General del Derecho” y verse en materias de la carrera también con ese nombre o títulos del estilo de “Introducción al derecho” (que a su vez, trata temáticas también englobables en la llamada filosofía del derecho). Lo importante es que el lector entienda que esta segunda categoría de textos no sólo son los que va a encontrar en los primeros cursos de la carrera sino que además son accesibles incluso antes de iniciarla, que es lo que nos interesa. Aun cuando no entienda del todo su contenido o le deje más dudas que certezas (lo cual es bueno también).

Y por si el lector no se ha dado cuenta, existe un beneficio más. Mientras que las obras “estrictamente legales” hacen una obligada referencia a la normativa vigente en un país (un libro de contratos de un autor argentino habla del derecho argentino, como es esperable), los textos de la segunda categoría son ajenos a las fronteras políticas. Para debatir sobre qué es el derecho puedo ser español, argentino, peruano o francés que tranquilamente sé que estoy hablando de un fenómeno común, cuyas diferencias normativas no son óbice para la reflexión. De hecho, más abajo voy a recomendar un autor argentino y uno español.

Los únicos límites en este tipo de lecturas serán el idioma y —en más o en menos— el “tipo” de sistema normativo vigente en el país del autor.

• Aclaración muy breve: hay que aclarar que, a grandes rasgos (de nuevo, en negrita) existen dos sistemas o tradiciones normativas: el sistema continental europeo (de influencia romana y germana, cuya principal fuente de derecho es la ley y fueron afectados por procesos de intensa codificación) y el sistema de derecho común anglosajón (llamado common law), en el cual la jurisprudencia (los precedentes judiciales emergentes de casos pasados) tiene una importancia mucho mayor. Explicar esta diferencia excede la idea de la entrada.
  

Conclusión:

Mi consejo es que si alguien está pensando en estudiar derecho (o ya está decidido pero lo hará en un futuro cercano) lo conveniente es dejar de lado los textos estrictamente legales (por caso, un libro sobre hipotecas) y tomar alguna lectura relacionada con cuestiones tratadas por la teoría general del derecho. Le resultará, con suerte, más interesante, menos tedioso para leer, y no se verá necesitado constantemente de un aparato teórico previo.


II - Y bueno, pero ¿qué puedo leer?

De lo que tengo en la biblioteca, me animo a recomendar dos obras. Pero suplico que si alguien pasa por esta entrada y tiene alguna lectura para recomendar, que lo haga.


La primera: "Introducción al análisis del derecho", Carlos S. Nino

De este libro ya hablamos en una de las primeras entradas del blog. Nino es un autor argentino, fallecido lamentablemente de muy joven y fue una de las mentes más brillantes de la filosofía del derecho argentina. Su obra tiene una magnitud y una importancia que no me atrevo a relatar, por lo que invito al lector a googlear sus méritos.

Este libro es un clásico en toda materia introductoria del derecho; de lectura y compra obligada para todo estudiante.

“El derecho, como el aire, está en todas partes”, dice Nino en las primeras nueve palabras de esta obra. Analiza el concepto del derecho, el debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo jurídico, la concepción realista el derecho; describe el concepto de norma jurídica, las miradas de Von Wright, de Kelsen, de Hart, de Ross. Comenta los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos, los conceptos de validez y pertenencia, los procedimientos de creación normativa. Dentro de los llamados “conceptos básicos del derecho” analiza la persona jurídica, la capacidad, la competencia, la idea de “derecho subjetivo” de “deber jurídico”, de responsabilidad, de delito, etcétera. Habla de la interpretación de las normas, de la existencia (o no) de una “ciencia del derecho” y finalmente un tema sobre el que luego ha profundizado mucho, que es la valoración moral del derecho, en la cual analiza cuestiones éticas y metaéticas.

Todo escrito en lenguaje llano, sencillo de seguir, lo que no significa que los temas sean sencillos o llanos. Brinda ejemplos de manera contínua, y deja en evidencia una capacidad didáctica muy por encima de otros autores. Además, cierra cada capítulo con un set de preguntas y ejercicios para responder con el contenido estudiado que seguramente van a terminar haciendo en clase cuando ingresen a la universidad.

En fin, este es sin duda, mi recomendado.


La segunda: "El sentido del Derecho", de Manuel Atienza.

Manuel Atienza es un autor español, profesor de la Universidad de Alicante y actual director de la siempre consultada revista Doxa. Por suerte vivo y produciendo mucho material. Ha hecho aportes importantísimos a la filosofía del derecho, y en especial a uno de los temas más en boga actualmente, que es aquel que tiene que ver con la Teoría de la Argumentación Jurídica, respecto de la cual ha escrito obras vitales (i.e. El Derecho como argumentación, Ariel, 2006, que hemos comentado repetidas veces en el blog)

La primera edición de esta obra es del 2001, aunque es una suerte de upgrade de un “Introducción al Derecho” que escribió en los 80´s. La edita Ariel.

Lo bueno de “El sentido del Derecho” es que Atienza no escribe para filósofos del derecho sino para estudiantes y para [cito textual:] “personas ajenas al mundo profesional del derecho, pero interesadas en adquirir cierta formación jurídica de carácter básico”. Así lo anuncia en el prólogo y cae de maduro en la forma de escribir (a diferencia de otras obras bastante más densas de leer) y en la temática tratada. Viene como anillo al dedo.

Sobre el contenido, mejor citamos al propio autor en su presentación ya que nos deja bien en claro sobre qué nos vamos a encontrar:

“(...) La pregunta por el sentido del Derecho puede formularse, en mi opinión, de manera razonablemente clara, aunque eso no suponga, desde luego, sugerir que para ella exista alguna respuesta simple. Tal y como yo veo las cosas, habría básicamente dos maneras distintas —pero conectadas entre sí— de entender qué se quiere decir con lo del «sentido» del Derecho: dos sentidos de «sentido». Por un lado, la pregunta busca una explicación del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico; para ello se necesita, a su vez, contar con alguna respuesta a cuestiones muy básicas como las siguientes: por qué, y desde cuándo, existe el Derecho, en qué medida consiste en normas, qué relación guarda con la moral y con el poder, para qué sirve, qué funciones sociales cumple, cómo debería ser, qué objetivos y valores deben —y pueden— alcanzarse con él, cómo puede conocerse y de qué manera ha de construirse una ciencia jurídica, hasta qué punto consiste en una actividad argumentativa, cómo ha de entenderse su aplicación e interpretación e interpretación. Por otro lado, cabe también preguntarse si el Derecho (o cierto tipo de Derecho) integra una práctica social valiosa, constituye un tipo de realidad que quizás sólo puede llegar a entenderse plenamente si se asume un determinado punto de vista y una realidad que no está ahí simplemente para ser conocida, criticada o utilizada estratétigamente sino para ser mejorada por los sujetos que forman parte de la misma (...)”

En esta obra hay cuestiones que no están presentes en el de Nino, y viceversa. El de Nino es, probablemente, más coincidente con lo que el futuro alumno se encontrará en el plan de estudios de las materias del ingreso, en tanto el libro de Atienza trata otras cuestiones también interesantes, como el capítulo de «Derecho y Poder» y el de «Derecho, justicia y Derechos humanos» (cuestiones en las que Nino se explayó en otras obras algo más complejas de leer).

Resumiendo. Consejo final a quienes preguntaron o tengan la duda: alejarse de los textos normativos. Ya tendrán que pasar horas leyéndolos en los distintos cursos. Si es por curiosidad, acercarse a estos textos que comentamos —entre otros que con suerte recomienden—, que les va a ir mejor y les va a hacer pasar un mejor rato.

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Links:

* "Introducción al análisis del derecho", de Carlos S. Nino lo edita Astrea. Link acá.
* "El sentido del Derecho", de Manuel Atienza, lo edita Ariel en España. Yo lo compré allá, pero en Argentina se consigue, por ejemplo, acá.

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Top 5 de entradas de QsA

Estuvimos chusmeando las estadísticas del blog. Con sorpresa en algunos casos, y resultado previsible en otros, hacemos raconto de las cinco entradas más visitadas:

1) Cómo estudiar derecho sin hastiarse. Es, sin duda y con el doble de entradas que el puesto número dos, la entrada más leída y buscada de nuestro blog. Es la que define el tipo de entradas de los puestos siguientes: comentarios sobre la carrera, de interés para el estudiante o futuro estudiante (o aquellos que andan pensando si estudiar o no). Hablamos ahí de algunas cositas que comenta Juan Ramón Capella en un libro que se llama el aprendizaje del aprendizaje.

2 y 3) Van juntas, porque en el puesto número 2 y en el 3 están las dos versiones de nuestro F.A.Q. para los futuros estudiantes de Derecho (clic acá y acá). Utilizamos como puntapié las preguntas que nos llegaban vía mail y las búsquedas más comunes con las que la gente llegaba a nuestro blog por vía de los buscadores. Hablamos de qué hay que estudiar para ser abogado, de si abogacía es o no una carrea fácil; de cuánto hay que leer para ser abogado, métodos de estudio, elección de cursos y si gastar o no plata en libros.

4) ¿El derecho se estudia de memoria? Mito eterno que se escucha en aulas y pasillos facultativos. Confirmamos algunas cosas, desmitificamos otras. También una entrada con muchísimas visitas semanales por vía de los buscadores.

5) Derecho privado bagatelar: te presté una patineta. Un trío de entradas en las cuales propusimos analizar situaciones muy cotidianas, desde el punto de vista de todo el derecho civil. En ese caso, tomamos a dos amigos, uno de los cuales le presta una patineta a otro. Para mi sorpresa, entrada muy visitada. Y eso que quedó un poquito larga. Parte uno, dos y tres.

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