Cinco boludeces que se estudian en la facultad de derecho

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Bah, no todas son boludeces; era sólo para hacer más ganchero el título. En rigor de verdad, algunas son muy importantes.

Es que cuando uno comienza a estudiar derecho tiene montones de preconceptos: desde qué va a estudiar, cómo estudiarlo, qué libros leer, etcétera. En algunos casos, ese imaginario no distaba tanto de la realidad y lo que se encuentra era en más o en menos lo que uno imaginaba. Pero en otros, los temarios sorprenden. Cosas que uno no creyó que le iba a dedicar tiempo de estudio; que no iban a ser temario de un examen y por sobre todo, cosas que uno no imaginaba que tenían una regulación legal específica.

Hago memoria a mis primeros días de facultad y me animo a dar una lista de aquellas cosas que nunca imaginé que iba a tener que estudiar en la escuela de derecho. Acá van:

1) Los piratas.

El hecho de que la figura del pirata haya sido fuente de inspiración para novelas, dibujos animados y grandes películas nos hace olvidar por momentos que, en efecto, los piratas existieron [y existen] desde que cobró vida la navegación por agua.

Pues bien, soy sincero en admitir que no imaginé que en la facultad iba a dedicarle tanto tiempo a estos personajes; aunque tratándose de una actividad reprochable desde todo punto de vista, debí imaginar que algo el derecho iba a tener que decir.

El primer encuentro llegó en Derecho Penal Parte Especial (materia en el cual se estudian cada uno de los delitos), al momento de estudiar el Capítulo III del título VII del Código Penal referido a los delitos contra la seguridad pública, cuyos artículos 198 y 199 están dedicado exclusivamente a la piratería.

Cuando pensé que había abandonado a los piratas, me encontré nuevamente con ellos en Derecho Internacional Público. Cursé la parte de Derecho del Mar con el hoy diputado bonaerense por la coalición cívica Armando Abruza (que no sé cómo es como diputado pero como docente es bastante bueno) y vimos los cuatro Convenios de Ginebra de 1958 (los piratas cobran relevancia sobre todo en el de alta mar, que entró en vigor en 1962) y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (a.k.a. CONVEMAR, o Convención de Montego Bay).

Recuerdo que el primer parcial fue oral y me preguntó por qué la piratería era una excepción al principio de libertad de navegación y a su corolario, el principio de no interferencia. La respuesta era que mientras que en alta mar el principio es que la jurisdicción aplicable a los buques es la del estado del pabellón, en un supuesto de piratería, la jurisdicción aplicable es la del estado captor. Básicamente expliqué los artículos 101 a 105 de la Convemar.

No me acuerdo si me preguntó algo más.


2) Los tesoros

Aunque parezca, no tiene nada que ver con los piratas.

El alumno de derecho se encontrará con los tesoros en la materia Derechos Reales, en lo que refiere a los modos de adquisición del derecho real de dominio. El régimen está curiosamente bien detallado y —de nuevo— es una regulación que probablemente ya no tenga ningún tipo de posibilidad de aplicarse en la actualidad. Démosle la derecha a Vélez; escribió el Código en el siglo XIX. Las cosas eran bastante diferentes en aquella época.

Como sea, mini resumen sobre la curiosa regulación legal del descubrimiento de tesoros.

El tesoro (definido por el Art. 2441 como todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble, salvo sepulcros) si lo encuentra el dueño del terreno, es de él. Si una persona encuentra un tesoro en un terreno que no le pertenece, es dueño de la mitad, la otra mitad se la tiene que dar al propietario. Esto, siempre y cuando lo encuentre de manera casual, fortuita; no vale saber que había un tesoro e ir y buscarlo.

Ahora, si el terreno está en condominio y lo encuentra uno de los condóminos, él se queda con la mitad, y la otra la reparten entre los restantes conforme la proporción de sus partes ideales. Si el tesoro lo encuentra el marido o la mujer en el inmueble de uno o de otro, la parte que le corresponde al descubridor (la mitad) va a ser considerado ganancial, con independencia del inmueble donde fue encontrado. Y si es encontrado por un obrero que hace excavaciones, le pertenece la mitad si es que fue encontrado en forma casual y aun cuando quien le encargó las obras le hubiese dicho “mirá que existe la chance de que te topes con un tesoro”. Ahora, si lo contrato para hacer excavaciones buscando el tesoro, en este caso le pertenece exclusivamente al propietario (Arts. 2550 a 2556 del Código Civil).

Apasionante (?).


3) El cercenamiento de monedas.

Señora, señor: no raspe las monedas. Es delito contra la fe pública, con prisión de uno a cinco años. Sino, mire el art. 283 del código penal.


4) La Timba

Volvemos al derecho civil. En este caso, Civil III o comúnmente llamada “Contratos”.

¿Qué pasa si con tus amigos hiciste un prode privado por una buena suma de dinero, ganaste y varios no te quieren pagar? ¿Y si hiciste un papi y el equipo perdedor no quiere pagar el premio pactado? ¿Qué pasa si apostaste una suma de dinero con cuatro amigos en torno a quién será el ganador de las próximas elecciones presidenciales? En todos esos casos: ¿los ganadores pueden iniciar acción judicial para el cobro de su premio?.

La respuesta es sí; bah, en algunos casos sí, en otros no. No es lo mismo el fútbol que el ajedrez; no es lo mismo el rugby que jugar al carrera de mente por guita. Pero no vamos a adelantar mucho porque sobre este tema hay un post en el horno.

A los fines de esta entrada, basta decir que el alumno del curso de Contratos estudiará al juego, la apuesta, la suerte, las loterías y las rifas, entre otros. Todos ellos, directa o indirectamente regulados en el Código Civil (Arts. 2051 a 2069).

Así que ojo con los “te apuesto que..” o “juguemos por guita”, que en algunos casos podría terminar en juicio.


5) El duelo.

Esto ya no es ni gracioso. Es bizarro.

Hablamos no del duelo de tristeza por el muerto o por la novia que nos abandonó, sino el duelo como el de Marty y Tannen en Back to the Future III o el duelo que obligó a Lisandro de la Torre a dejarse la barba como consecuencia de las heridas que le propinó Hipólito Yrigoyen con su sable en 1897.

En fin, en lo que nos importa, los artículos 97 a 103 del código penal tipifican el duelo y sus pormenores, y son parte del programa de estudio de un curso de penal parte especial.

Hoy parece gracioso hablar de esto porque es una práctica olvidada pero que en su momento era muy usada y motivó su tipificación. La explicación es sencilla: el estado reprime a aquellos que utilizan estos sistemas toscos de justicia privada y violenta en los que siempre [o por lo general] resulta lesionada o muerta una persona. El duelo no deja de ser una persona dañando o matando a otra. Esa conducta es reprochada por el Estado.

Su tipificación como “duelo” busca que ese conflicto tenga una regulación distinta a la de las lesiones y la del homicidio. Dicho de otra forma, lesionar y matar tiene una pena; pero lesionar o matar en el contexto de un duelo regular, tiene una pena significativamente menor.

El carácter voluntario del duelo y el móvil de la contienda es el fundamento central de que el reproche estatal sea menor. Quien lesiona o mata en el contexto de un duelo regular tiene una pena de uno a seis meses (lesión leve) o de uno a cuatro años (muerte o lesiones graves o gravísimas). La regularidad del duelo es condición sine qua non; para eso, el combate debe ser entre dos personas a raíz de un desafío por una causa de honor o análoga, con armas elegidas voluntariamente y condiciones predeterminadas por dos o más padrinos mayores de edad que —a su vez— serán testigos (Arts. 97 del Código Penal). Dicho de otra forma, si te faltaron los padrinos, e hiciste un duelo medio pedorro y uno resultó muerto, la pagás como un homicida (Art. 98 del Código Penal).

Veamos el momento donde Buford 'Mad Dog' Tannen instiga públicamente a Marty a aceptar un duelo:

—"What's wrong, dude? You yellow? ...That's what I thought. A yellow belly."
— "Nobody calls me yellow."

El art. 99 dice que el que instiga a otro a provocar o aceptar un duelo o desacredita públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío es penado con multas (si el duelo no se hace, o se hace pero no hay muertes ni lesiones, o sólo lesiones leves) o con prisión de uno a cuatro años si se causare muerte o lesiones graves o gravísimas.

Es en este contexto que el “eres un gallina McFly”, o mejor dicho el "What's wrong, dude? You yellow? ... That's what I thought. A yellow belly." con el que Buford Tannen instiga a Marty en Back to the Future III puede verse como lo que en doctrina penal se conoce como “menosprecio por causa caballeresca”; el caso de que se instiga indirectamente al duelo, a través de menospreciar públicamente (injuriar) a quien dubita o niega aceptarlo. Si bien a Marty McFly le molesta personalmente que le digan gallina (chicken, o yellow en BTTF III), lo cierto es que Tannen lo injuria públicamente, ante un número indeterminado de personas, por lo que su conducta sería típica.

Resumiendo, recuerdo haber estudiado los tipos de duelo (regular, irregular), los sujetos intervinientes, el combate en sí mismo, las armas usadas, la necesidad de la figura de “los padrinos” entre otras cosas.

Quién lo hubiera imaginado. Yo no.

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Duelos, monedas, tesoros, piratas y timba. Y dicen que estudiar derecho es aburrido.

Más adelante seguimos con otras boludeces curiosidades que se aprenden en la escuela de leyes.


Links.

• Código Penal, acá.
  
• Código Civil, acá.
  
• Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho Del Mar (CONVEMAR), acá.

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Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (II)

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Dos cosas más sobre esto de las cajas de seguridad robadas. La primera parte, acá.


1) El tema de la limitación de la responsabilidad.

Escuchamos en la tele al presidente del Bapro decir que “el Banco no impondrá topes”, refiriéndose a cómo la entidad habría de resarcir a los damnificados. Esto se relaciona con las cláusulas ya no exonerativas (tratadas en la entrada anterior) sino limitativas de responsabilidad.

Respecto de las exonerativas dijimos sin vacilar que no tienen ningún tipo de valor ni posible reconocimiento en los tribunales; respecto de las limitativas la cosa puede ser discutible.

Para que todos entendamos; una cláusula de “exoneración” de responsabilidad es un supuesto de “yo banco en este tipo particular de casos, no te pago nada; no respondo” (seguramente puesto en letra muy chiquita en el contrato). Por el contrario, un supuesto de “limitación” de responsabilidad es un caso de “Yo banco, en estos casos, te pago hasta $X monto, con independencia de cuánto sea el valor de lo que te sustrajeron o de lo que se haya destruido”.

La limitación de responsabilidad siempre se mira con especial atención porque puede ser tanto un mecanismo de formación (y abaratamiento) del costo del servicio que redunda en un beneficio mediato al consumidor, como también puede ser un conjunto de cláusulas leoninas y abusivas sin justificación económica aceptable por medio de las cuales el banco pretende zafarla pagando bastante menos. Hay que recordar que la responsabilidad limitada es siempre excepcional, en la medida en que se aparta del principio básico de la responsabilidad civil que es el de la reparación integral.

Sobre lo primero —una posible justificación económica— basta imaginar que si le decimos al banco que estamos guardando un joya de 3.5 millones de euros y para ello le pagamos 60 pesos por mes, de tener un sistema de responsabilidad ilimitada, el banco estaría asumiendo un riesgo desproporcionado con respecto al precio que nos cobra (salvo que tenga un sistema de seguridad altamente sofisticado, en cuyo caso eso se verá reflejado en el precio del servicio). Si por el contrario le decimos al banco el valor de nuestra joya, seguramente se vea motivado a recalcular y elevar el canon del servicio conforme el enorme riesgo que está asumiendo al custodiar ese bien. En un ejemplo análogo de responsabilidad limitada, el art. 278 de la Ley de Navegación [20.094] establece una limitación de responsabilidad del transportador de cuatrocientos pesos argentinos oro por bulto o pieza perdido o averiado pero que no se aplica en el flete ad valorem, que es aquel en el cual el cargador le dice al transportador —antes del embarque— el valor de lo transportado en esos bultos y así lo estipulen en el conocimiento de embarque; se presume que el transportador le ha podido recalcular y subir la tarifa para cubrirse de los riesgos.

Así entendido el tema, puede que las cláusulas limitativas de responsabilidad no sean tan malas y, en efecto, generen beneficios para los consumidores aunque no lo parezca a simple vista. Generaría, por ejemplo, otras formas de contratación: servicios de cajas de seguridad con valores declarados y responsabilidad ilimitada (el costo del servicio será lógicamente más alto conforme los riesgos que asume el banco, y la determinación del precio se asemejaría casi a un cálculo actuarial), o bien servicios de cajas de seguridad con responsabilidad limitada con un tope fijo, con costos de servicio notoriamente inferiores. O tal vez sistemas híbridos de cajas de seguridad con seguros que establecen topes, donde el cliente será quien deba pagar el canon básico más un seguro acorde a los valores que solo él sabe que está guardando; es decir, el cliente es quien selecciona y costea sus propios topes ante eventuales perjuicios.

La validez de estos sistemas dependerá —en mi opinión— de que el consumidor esté debidamente informado del tipo de servicio y cómo funciona en casos de robo o alteración de las cajas. Cuando digo información me refiero a que el nombre del servicio o la folletería publicitaria de calle incluyan expresamente una referencia al tipo de servicio y no que sólo sea mencionado en una perdida cláusula del contrato predispuesto en arial 7.

Siguiendo este criterio, lo malo de no aceptar cláusulas limitativas de responsabilidad podría ser una asignación ineficiente de costos. Esto se lo leí a Lorenzetti en una cita que ahora no logro encontrar. Pero la idea es bastante sencilla: si se prohíben cláusulas limitativas, el banco estará inducido a contratar medidas de seguridad muy altas y costosas y esos costos se van a repartir por igual entre los usuarios, tanto muy ricos como no tan ricos a través del precio final del servicio. Todos los usuarios que dejan escasos valores están costeando medidas de seguridad pensadas para los pocos que tienen efectos de muchísimo valor para custodiar. En cambio, permitiendo sistemas tanto limitados como ilimitados, se permite que sea el cliente quien elija qué tipo de servicio y precio desea contratar, conforme sus intereses.

No sé si esto, que en teoría parece correcto, se refleje en la práctica. Hemos leído unas cuantas sentencias de alzada donde los Bancos insisten en afirmar que los cánones que cobran son bajos en relación a los valores que luego en juicio se enteran que estaban custodiando, como pretensa justificación de que no pueden responder por el todo o en todos los casos. Esto daría la pauta de que confían en una tasa baja de hechos delictivos del tipo “te-hago-un-re-boquete-y-me-llevo-todo” y mantienen los precios bajos. O no; no lo sé. Dejo abierto los comments para este punto.

Ahora, también es cierto que la limitación de responsabilidad puede ser (y lo es en la mayoría de los casos) una cláusula leonina de cuyo contenido los Bancos celosamente cuidan de no informar debidamente al consumidor (llevándose puesto el Art. 4 de la LDC que regula el deber de información).

En estos casos, y cuando del análisis de toda la relación contractual surge que la cláusula establecida por el banco no tiene otro fin más que salvaguardarse del cumplimiento de sus obligaciones sin darle al consumidor una contraprestación que re-equilibre el contrato, es que puede [y en mi opinión debe] ser entendida como abusiva en los términos del art. 37 de la 24.240.

• No es un dato menor que el pánico de muchos de los damnificados era que los contratos tuvieran un tope indemnizatorio a través de cláusulas limitativas como las que venimos comentando. Esto prueba algo típico de los contratos de adhesión, y que es el hecho de que los "firmamos" sin saber a ciencia cierta cuál es la letra chica y regulación específica de la relación contractual. La folletería publicitaria y colorida, o incluso las páginas de internet brindan sólo la idea básica del servicio, pero omiten datos de suma importancia. De eso se sigue que llegado el conflicto no tenemos idea en qué lugar estamos parados. Vale decir, el consumidor no debería tener que amargarse por los rumores de topes indemnizatorios ni esperar que el Banco le diga por TV que no existen tales limitaciones, sino que debería conocer indubitadamente y en forma precisa cuál es la regulación de su contrato: si está limitado o no.

Volviendo, en mi opinión, la cláusula limitativa de responsabilidad hay que presumirla abusiva en los términos del art. 37 de la LDC y le corresponderá al banco acreditar que esa limitación tiene su compensación a través de alguna de las otras variables contractuales “pactadas” (en realidad, ofrecidas) como podrá ser el precio del servicio, los plazos de tolerancia para la mora en los pagos, garantías especiales, etcétera. Es casi de laboratorio que puedan probar estos extremos.

Lo anterior a modo de opinión, ya que de un pequeño vistazo por la jurisprudencia de las Cámaras Civiles, vemos que hay una tendencia casi unánime que se inclina por rechazar la validez de este tipo de cláusulas fundada directamente en el art. 37 de la LDC que tiene por no convenidas a las cláusulas “que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños” sin enroscarse demasiado en los eventuales beneficios económicos que ese tipo de contratación podría generar.

¿En el caso del robo al Banco Provincia cómo se aplica todo esto?

En realidad la declaración del presidente de “no vamos a aplicar topes” es curiosa, puesto que:

1) si el contrato nada dice sobre los topes, éstos no se aplican no por el hecho de que el presidente del Banco se levantó de buen humor y dijo a las cámaras de televisión que no los iban a aplicar sino porque en el contrato no fueron acordados y;

2) si hubieran sido estipulados topes en los formularios predispuestos del Bapro, éstos no se van a aplicar no porque el presidente del Bapro lo dice ante las cámaras sino porque sus abogados saben que frente al juez esas cláusulas no tienen chance alguna de ser reputadas como válidas.

Youtubeando un poco encontramos la aclaración que hizo el presidente del Bapro desmintiendo los rumores periodísticos y aclarando que los contratos que ellos ofrecen no tienen topes indemnizatorios. Lo aclara el mismo Guillermo Francos, presidente del Banco Provincia, en esta entrevista para C5N.

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2) Finalmente: ¿Cómo probar lo que había dentro de la cajita?

Como dijimos en la otra entrada, el daño es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil; debe ser alegado (debo decirle al juez qué daño sufrí) y debo probarlo. Esto se debe a que en todo proceso judicial, en principio, quien alega un hecho, tiene la carga de acreditarlo.
En el caso del robo, a grosso modo, debo convencer al juez de dos cosas:

• Sobre los daños patrimoniales: que el bien existía; que fue guardado en la caja; que estaba en la caja al momento del robo (o que no fue sacado antes) y cuál es el valor de ese bien (en el caso de que no sea una suma de dinero).
• Sobre los daños morales: en este caso debo probar la afectación espiritual que sufrí a consecuencia de haber perdido los valores que estoy diciendo que perdí. El quantum de lo reconocido por daño moral seguramente varíe no sólo por el ojo del juez, sino dependiendo también de qué bienes tuvo por sustraídos de las cajas. Por ejemplo, si pido 50.000 pesos de daño moral por haberme sido robados los ahorros de toda mi vida (imaginemos una suma importante) y una carta de mi novia, en el caso que sólo haya acreditado la existencia y robo de la carta pero no del dinero, el daño moral seguramente sea reconocido en una suma notoriamente inferior que en aquel escenario donde logre acreditar ambas cosas.

Lo particular de este proceso en lo que refiere a la prueba surge del hecho de que el banco no tiene idea alguna del contenido de la caja. Solamente sabe quién y cuándo hacía uso de la caja, pero nada más.

Entonces el actor tiene que probar hechos que sólo él conoce y que por la naturaleza del contrato el Banco no tenía que saber. Es dable pensar que una de las estrategias básicas del Banco en el pleito judicial será desvirtuar todos los esfuerzos de la parte actora para acreditar el contenido, porque sabe la prueba excluyente y absoluta de la existencia de esos bienes es sumamente difícil. Se discutirán posibles actitudes del actor en inventar contenido para aprovechar su indemnización, o bien en abultar o engrandecer lo que verdaderamente estaba guardado.

¿Cómo se soluciona esto?

Las soluciones para esta dificultad van por el único camino posible que es la amplitud probatoria, la ausencia de exigencias inequívocas de pruebas y la utilización responsable de las presunciones (art. 163.5 seg.párr. del CPC). A esto hay que agregarle, en caso de que el cliente sea efectivamente un consumidor (como ocurre en la mayoría de los casos) que en casos de duda, hay que estarse a la interpretación de la prueba más favorable al consumidor.

Las presunciones son claves. El art. 163. 5 del CPC tanto de nación como el bonaerense dicen que “Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

La presunción es una herramienta útil aunque delicada para el juez. Permite que teniendo algunas premisas o hechos como acreditados, con más un cúmulo de premisas que extrae de sus experiencias de vida o de lo que “es común que suceda en casos de ese tipo”, pueda extraer una nueva premisa a modo de conclusión que es en definitiva aquella que el actor pretende tener por acreditada.

Nos ponemos en la mente de un juez en un ejemplo: Si me acreditó que le regalaron una joya carísima, que justo en la semana en que se la regalaron contrató una caja de seguridad y que un testigo dice que la actora tenía miedo de guardarla en su casa, con más el hecho que yo juez extraigo de mi experiencia de que “es normal que la gente acuda a la caja de seguridad en resguardo de este tipo de valores” es que puedo concluir que esa joya fue efectivamente guardada en esa caja de seguridad.

Otro ejemplo pero sacado de un fallo: un cliente, a los fines de probar el dinero que tenía en la caja de seguridad, probó que había adquirido esos valores en una operación de arbitraje. A eso le sumó un testigo que da cuenta de que lo acompañó a depositarlos en su caja, y además probó que el Banco no tenía registro de accesos a la caja entre la fecha en que el cliente dejó esos valores y el día del robo. Esa prueba, que en otro proceso tal vez sea algo escasa, en estos casos es suficiente para tener por probado el hecho de que al momento del robo, esos valores existían y estaban dentro de la caja. La demanda fue receptada y el banco condenado a resarcir.

Esta idea de aflojar las cuerdas de las cargas probatorias y ser laxo con las exigencias de acreditación es la única solución en estos casos, so pena de una indefensión del cliente. De así no hacerlo, el Banco se quedaría en la cómoda espera de “probame fehacientemente qué tenías allí adentro”. La idea es que las reglas procesales no hagan de esto un reclamo imposible.

Los jueces en algunos casos rechazan expresamente estas posturas “cómodas” del banco demandado al mejor estilo “niego, niego... será justicia” y hasta crean presunciones del tipo “partimos de que algo en la caja había”.

Dice la sala E de la Cámara Nacional Comercial:

"No obstante tampoco es posible acoger una cómoda negativa de la demandada que haga recaer todo el peso de la carga de esa difícil prueba sobre los damnificados. En tal sentido quienes han contado con la caja de seguridad durante largos años --como ocurre en el caso-- la tienen para conservar valores, de modo que es inevitable considerar que se parte para este análisis de la razonabilidad de la existencia de bienes de los actores en la caja” (Cámara Nacional Comercial, sala E, abril 30-998, “Paternostro, Mario L. y otro c. Banco Mercantil”)

En definitiva: prueba documental (denuncias penales, registros del banco, contratos, títulos habilitantes, liquidaciones de haberes) prueba de testigos, informativas, confesionales, etcétera. Todo suma. Todo tiene que ser ofrecido.

Es cuestión de pensar bien y ofrecer todo lo que se pueda argumentando algo que el juez ya sabe: que no deben aplicarse rigurosamente las cargas probatorias, dada la particular circunstancia que trae este tipo de contratos.

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Links:

Declaraciones del presidente del Banco Provincia relativa a los topes, acá.

Ley de Defensa del Consumidor, acá.

Ley de Navegación 20.094, acá.

C5N informando que los hermanos Süller no tenían cajas de seguridad, acá.

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Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (I)

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Vamos con algo de divulgación.

Hace una semana ocurrió algo que no es nuevo. Unos boqueteros se abrieron paso en el depósito de las cajas de seguridad de una sucursal porteña del Banco Provincia de Buenos Aires y se llevaron varios millones de pesos en valores sustraídos de un centenar de cofres de seguridad. Esto generó la furia iracunda de la clientela —tanto la efectivamente afectada, como aquellos que simplemente querían saber si estaban en la lista de desafortunados— e idas y venidas de las autoridades del banco en torno a qué y cómo se iba a resarcir a los clientes afectados.

Una reseña de lo ocurrido en éste link vía Página12.

Laguna.

Vamos a tratar de resumir. El contrato que celebra un Banco y un cliente para hacer uso de las cajas de seguridad no tiene regulación legal específica. Sí, es un bajón, pero es así (aunque no sorprende de un Código que tiene un capítulo dedicado al daño con animales y no tiene un solo artículo referido a accidentes automovilísticos); ergo, los operadores jurídicos (la doctrina con tiempo y comodidad, y los jueces con el apremio de tener que obligatoriamente dictar sentencias que resuelvan conflictos) deben buscar una solución tomando normas que regulan situaciones análogas con más algunas otras normas de por aquí y por allá y hacer una ensalada ad hoc para solucionar estos conflictos.

Más aun, sobre la “naturaleza jurídica” de este contrato se han dicho miles de cosas. Todas inútiles; obviamente. Los juristas pretenden —carentes de toda metodología— descubrir la esencia escondida en este negocio y así poder analizar qué normas aplicarles. Si las del contrato de depósito, si las del contrato de servicio, la del contrato de locación de obra, locación de cosa, si es un contrato de naturaleza mixta, etcétera. Cada autor, así, se encarga de mostrar cómo (como es obvio y esperable) aplicar a rajatabla las pautas de esos contratos a aquél que se pretende analizar lleva a resultados incoherentes. Es la crónica de una incoherencia anunciada. Vanos esfuerzos para justificar la reconstrucción de una normativa que el ordenamiento no nos brinda y que de algún lado hay que sacar. Remitimos a la reseña del texto de Bulygin que hicimos acá.

Por todo esto, evitamos el palabrerío místico y le damos al lector (docto o lego, vamos a tratar de ser didácticos) algunas ideas sobre este contrato para poder entender un poco mejor lo que se lee en los diarios. Claro está, no estamos hablando del escenario pacífico y no conflictivo del contrato, sino aquél escenario donde ocurrió un hecho como el que figuran estos días en los medios de comunicación.


1) De qué se trata el contrato de cajas de seguridad.

La idea de la caja de seguridad es bastante simple e intuitiva. Yo particular tengo unas cartas valiosas de mi primera novia, un anillo de oro de mi abuela, el autógrafo de Stevie Ray Vaughan manchado con el sudor del día que tocó en El Mocambo en 1983 y 700.000 dólares en billetes, y considero que este conjunto de elementos son suficientemente valiosos (valor en sentido pecuniario y afectivo) como para que no sea prudente dejarlos abajo del colchón sometido a riesgos de todo color (sobre todo robos, hurtos, destrucción, etc.). Lo que hago es ir al Banco y les pago un canon generalmente trimestral o semestral, para que me den una cajita o cofre que tienen allí en sus edificios donde pueda guardar estas cosas.

Ejemplos de ofertas de este tipo acá Banco Provincia, acá HSBC, acá Galicia, etc.

Pero ojo, en este tipo de contrataciones no le digo al banco qué es lo que estoy dejando; a ellos no les interesa (por ahora). El banco no sabe qué está cuidando, sino que sólo se compromete a darme la llave del cofre y códigos de seguridad y habilitarme horarios de acceso, además de —y por sobre todo— vigilar celosamente de que nadie ni nada toquen o alteren esas cajas de seguridad.

La titularidad de la caja puede estar a nombre de una sola persona o varias, e incluso se puede autorizar a otra más para que pueda guardar cosas, pero el banco sólo responde frente a los titulares, con independencia de quiénes son los dueños de los valores guardados (ej. Si yo Tomás único titular contratante le guardo a mi amigo Pepe una joya de su abuela en la cajita, perdida que sea esa joya, Pepe no tiene acción contra el Banco, sino que —de corresponder— me demandará a mi, y yo soy quien tendrá acción contra el Banco para la restitución o resarcimiento de ese bien).

2) El contrato de cajas de seguridad es un contrato de consumo y por adhesión.

Los contratos “por adhesión” son prácticamente todos los que celebramos a diario; son el principio y no la excepción como nos enseñan en la facultad o en los viejos libros de Derecho Contractual. Son contratos que están hechos por la parte oferente y no están sometidos a debate; es decir, del tipo “take it or leave it”. El cliente elige y toma un servicio cuya forma, composición y regulación no tuvo ni tendrá oportunidad de debatir. A esto se le suma el hecho de que no sólo es un contrato predispuesto sino que es un contrato de consumo; y esto es clave. El cliente es un sujeto que cae en la tutela de la ley 24.240 (más su reciente modificación, ley 26.361). Esto implica que todo el plexo normativo consumerista se aplica sin más al contrato, cualquiera sea su nomen juris, y cualquiera sean las cláusulas que se hayan pactado, siempre y cuando el usuario-cliente sea el destinatario final del servicio, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (Art. 1 LDC; difícil imaginar un bystander en estos casos aunque en el ejemplo de arriba podría llegar a ser —de forma harto discutible— la figura de Pepe).

Consecuencias prácticas de esta denominación: muchísimas. Un contrato de consumo y por adhesión es un contrato en esencia leonino y que el juez va a mirar con un ojo muy afilado. Que se aplique la tutela al consumidor afectará las formas de acceder a la justicia (gratuidad en algunos aspectos, procesos más rápidos), las cargas probatorias (la normativa consumerista establece incluso en materia probatoria, sistemas de in dubio pro consumidor, lo que genera mayor protección en lo que va a ser el elemento clave del conflicto: probar el contenido de la cajita) y por sobre todo, el sistema de protección contra las cláusulas abusivas, dentro de las cuales quedan incluidas las exonerativas de responsabilidad y —en algunos casos y dependiendo del tribunal— las limitativas de responsabilidad. Esto lo vemos abajo.

3) A qué se compromete el banco.

El banco contrae específicamente dos obligaciones de resultado: 1) dar un uso y goce exclusivo y restringido de la caja al titular contrante (no nos interesa discutir si lo llamamos locatario o depositante) en las franjas horarias pactadas. 2) Conservar y custodiar la caja, tanto en su integridad (como cajita que es) así como del ámbito donde ésta está guardada (bóveda o habitación especial). El banco tiene que evitar toda intrusión de cualquier cosa o persona que pueda tener acceso a esa caja. Obviamente esta es la esencia del contrato, la finalidad por la cual el cliente se acercó al banco y quiso hacer uso de este servicio.

Las obligaciones del cliente son menos importantes por ser bastante obvias: no guardar nada inflamable o peligroso; tratar bien la caja, no perder la llave, pagar el precio en tiempo y forma, etcétera.

4) Cómo es la responsabilidad del banco ante un robo.

En derecho, al hablar de “responsabilidad civil” no estamos refiriendo a ser un buen samaritano con instrucción cívica adecuada. Se dice que alguien es civilmente responsable cuando tiene que “responder” (es decir, hacer, dar o no hacer algo por orden de un juez, y respecto de otra persona que se lo ha reclamado) en virtud de haber incumplido alguna obligación derivada o no de un contrato.

La responsabilidad civil se basa en cuatro pilares o presupuestos que explicamos a vuelo de pájaro.

Primero, que exista un actuar objetivamente antijurídico (o bien incumplí un contrato o bien incumplí mi deber genérico de no dañar a otra persona); luego, que el accionante (el que inicia el juicio) haya sufrido un daño a un interés jurídicamente tutelado (moral o patrimonial); además, es necesario que entre estos dos elementos exista un adecuado nexo de causalidad (es decir, que el actuar antijurídico deriva, en abstracto y sin consideraciones particulares, en el daño producido, conforme el curso natural y ordinario de las cosas), y finalmente que exista un factor de atribución o razón por la cual la ley le asigna al demandado el deber de responder por esos daños (factor que podrá ser subjetivo, fundado en el dolo o en la culpa del demandado; o bien de tipo objetivo, fundado en una obligación de seguridad o tutela del crédito depositado en esas cajitas [como en el caso del banco], o en el riesgo creado o del cual se obtiene algún provecho, o en la garantía que recaía en el accionado, entre otros posibles).

¿Cómo se lleva esto al plano del robo de las cajitas de seguridad?. En este caso hablamos de responsabilidad civil contractual dado que el Banco es responsable frente al cliente por incumplir lo pactado en el contrato; específicamente, incumplió su obligación de impedir que accedan a las cajas de seguridad.

El incumplimiento de este deber de custodia genera una responsabilidad cuyo factor de atribución es objetivo. Esto ocurre como consecuencia de tratarse de una obligación de resultado, en oposición a las obligación de medios o de diligencia o prudencia en las cuales el sujeto no se compromete a un resultado sino a realizar una conducta diligente orientada a obtener un resultado que no garantiza ni asegura. En las obligaciones de resultado, por el contrario, la parte asegura un resultado exitoso y asume todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta proyectada, salvo como pongo más abajo, casos absolutamente fortuitos. La obligación de que nada ni nadie acceda a esa caja es una obligación sin duda de resultado. No es que el banco se compromete a hacer esfuerzos o “lo mejor que pueda” para que no le pase nada a la caja. El banco no se compromete a cumplir estándares de seguridad inmobiliaria para que no las roben, aun cuando el BCRA impone estándares y normas a su respecto. Por el contrario, se compromete a que a esa caja no le pase nada, con total independencia de cuáles fueron las medidas que tomó para que ello no ocurra (medidas que al cliente no le interesa y respecto de las cuales no tiene posibilidad de opinar).

Vale decir, si algo les pasa a las cajas, el banco es responsable. No importa si el robo fue a punta de pistola como en la vieja escuela, o fue un moderno boquete hecho por ingenieros del MIT con sistemas que jamás pudieron ser previstos por el Banco. Más aun, el banco no sólo es responsable por incumplir una obligación de resultado, y sino que lo es por incumplir una obligación que fue concebida conforme la diligencia y su naturaleza de entidad financiera que presta servicios de custoria: el banco se jacta de ser seguro y lucra por ello. Su profesionalidad pasa por la seguridad y el sistema prevé que allí donde hay mayor diligencia esperable y conocimiento de las cosas, mayor es el deber de responder (art. 902 del C.Civil).

Hemos leído muchos fallos y la defensa de los bancos usualmente se dirige a alegar que ellos cumplían con los estándares que el Banco Central les dicta en materia de seguridad a través de sus comunicaciones. Algunos jueces —sin mayores detalles— rechazaban la defensa diciendo que no los cumplían en el caso concreto, y muchos otros —en criterio que compartimos— directamente restan valor a la defensa en sí misma, como corresponde:

“No interesa el modo, ni las herramientas que los malvivientes utilizaron; a los efectos de eximirse de responsabilidad el banco demandado —repito— debió evitar el delito (...) Con relación a la alarma, servicio de policía adicional y características de la bóveda, tal como lo señalé el hecho de que las medidas de seguridad se encontraran de acuerdo a las normas legales vigentes en la materia no basta para eximir de responsabilidad al banco. Se supone que una entidad bancaria a la que la ley le confiere la facultad de seleccionar los medios de seguridad adecuados debe contar con la debida diligencia para que hechos como el robo perpetrado sean evitados. Es que la debida diligencia, supone no ajustarse al marco de obligaciones legales tan solo —tengo en cuenta que se está en presencia de un banco— supone tomar todos los recaudos, exigidos o no por la ley, a fin de evitar que los particulares-clientes se vean afectados” (voto de Ruda Bart, para la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, acuerdo del 21/3/1996; el resaltado nos pertenece. En general las restantes salas de la Cámara Nacional mantienen este criterio).

Lo anterior es consecuencia de tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva (strict liability) donde la culpa no es objeto de discusión. Dicho en criollo: ocurrido el robo, la ley le reprocha al banco la ausencia del resultado pactado, y no su falta de pericia o diligencia para obtenerlo.

¿Cuál sería un eximentes para el Banco?: Como ocurre en todo sistema de responsabilidad civil, hay causales eximentes (causales donde si bien el resultado no se obtuvo, se estima injusto que sea el banco quien costee las pérdidas de tal incumplimiento). Tal sería el supuesto de caso fortuito externo a la actividad del banco (insisto, notoriamente externo, como es un terremoto que hace derrumbar el edificio; acá no se incluyen a los robos, por espectacularmente ingeniosos y novedosos que sean) o por un vicio de la cosa, como sería el caso de que la cosa guardada por el cliente era inflamable y levantó temperatura y explotó. Esto figuró en algunos proyectos de reforma del Código Civil. A esta lista, también, se podría sumar el dolo del cliente y, en algún caso, su culpa.

5) Sobre las cláusulas exonerativas de responsabilidad.

Ya lo anticipamos arriba. La responsabilidad del banco por la afectación de las cajas (un robo, por ejemplo) es de tipo contractual, objetiva, y agravada por su profesionalidad (art. 902 del C.C.). Aun cuando el contrato sea de adhesión y después que nos enteramos que nos robaron nuestra caja leemos en el contrato que “El Banco sólo responderá por la pérdida de los efectos depositados en casos de culpa grave”, dicha cláusula no tiene validez alguna. Primero, por que es un sinsentido que la obligación principal del banco —causa fin del contrato— sea desnaturalizada por una cláusula predispuesta de esa calaña que excluyen desproporcionadamente los riesgos asumidos (motivantes de la contratación) e implican una renuncia anticipada de derechos; y segundo por que el art. 37 inciso “a” de la ley de defensa del consumidor tiene “por no convenidas” esas clausulitas leoninas, sin perjuicio de la validez del resto del acuerdo.

Dice la Sala C de la Cámara Nacional Civil:

"Tratándose el alquiler de una caja de seguridad de un contrato con cláusulas predispuestas por el banco, a las que el contratante puede adherir o no, pero no puede discutir ni modificar, resulta inadmisible las cláusulas de exoneración de la obligación de reparar daños producidos por robos, puesto que se trata de eximir de las consecuencias de su obligación esencial, cual es, la custodia de valores" (en “García, Nora Edith S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires” del 14 de julio de 2008).

Más aun, hemos leído alguna sentencia donde el banco pretende oponer este tipo de cláusulas so pretexto del bajo costo del servicio y los jueces le dan vuelta la idea a este criterio diciendo que:

“Resulta inaceptable esa protesta [se refiere al agravio de que el juez de primera instancia no dio validez a la cláusula] cuando es quien la formula la única responsable de la determinación del canon mensual. Se sigue de ello que ese ensayo argumental no es otra cosa que la expresión de la propia torpeza empresario-profesional en la fijación del precio del servicio que presta —es bueno recordarlo— no como una liberalidad o carga pública sino con finalidad eminentemente lucrativa (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, en acuerdo del 18 de junio de 2009.)

El argumento es discutible desde un punto de vista económico, pero da una idea de cómo son receptadas estas cláusulas en los tribunales.

6) ¿Quién y qué se puede reclamar?

Con total independencia de quién o quiénes eran los dueños de los bienes o efectos guardados en la caja, quien puede incoar el reclamo judicial al banco es el titular del contrato: quien fue al banco y firmó el contrato. Cualquier otro que se le ocurra demandar al Banco sin ser parte de ese contrato tiene asegurada una exitosa defensa de falta de legitimación activa que le va a costar seguramente unos cuantos pesos.

De la misma manera, el banco no puede negarle acción al titular que demanda so pretexto de que los bienes cuyo valor se reclaman “no le pertenecen” a su cliente, puesto que el banco responde en virtud del contrato y en razón de la fallida custodia de los valores guardados, con total independencia del dueño de los mismos.

Respecto de los daños que puede reclamar, se incluyen tanto los daños patrimoniales como los daños morales.

En los primeros, si es moneda extranjera serán deudas de valor sin intereses compensatorios (lógico dado que son capitales improductivos) pero que sí devengarán moratorios a partir del día del robo, y si son moneda local, se le debe esa suma con más los moratorios. Tratandose de efectos distintos del dinero, deberá acreditarse no sólo su existencia sino su valor con el uso de los distintos medios de prueba (todo lo relativo a la prueba del daño lo vemos en entrada aparte porque es el quid del asunto).

En materia de daño moral, no siendo un supuesto de daño “in re ipsa” (de esos que no se necesita probarlos, dado que se los presume) un pequeño esfuerzo del abogado será suficiente para probar la evidente angustia que te produce el hecho de que te llame el banco para decirte que te robaron todo lo que había en tu caja de seguridad. Tratándose del robo del Banco Provincia, no dudaría de adjuntar como prueba documental un DVD con las filmaciones periodísticas de la gente en la puerta del banco (a lo que le sumaría testigos, pericias, etcétera, si correspondiere). En cuanto a la suma a reclamar hay que tener en cuenta que en el ámbito contractual —art. 522 del Código Civil— los reclamos de daño moral son vistos por el juez con un ojo algo más restrictivo que en los supuestos de responsabilidad aquiliana.

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Hasta acá es todo más o menos previsible. En entrada aparte vamos a comentar los dos temas más picantes e interesantes, que son el tema de las cláusulas limitativas (no exonerativas) de responsabilidad y aquello que tiene que ver con la prueba de los efectos o valores sustraídos.

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