Derecho Privado Bagatelar: apuestas entre amigos

En este blog dijimos que la enseñanza del derecho privado (en especial el civil) debería plantearse en términos prismáticos. El objetivo debe ser que todas las categorías jurídicas que se enseñan en los cursos de Derecho Civil deben dar forma a un “prisma” que permita al alumno percibir una determinada realidad, aprehenderla, y descomponerla en sus diversas significaciones jurídicas, tal como aquél instrumento óptico permite refractar y descomponer a la luz en los distintos colores que la componen.

Por eso planteamos ejercicios simples que incluimos en lo que dimos en llamar "derecho privado bagatelar": tomar situaciones cotidianas y proyectarlas a través del prisma de los conceptos jurídicos. El resultado es sin duda es interesante y un buen método de estudio.

Vamos con otro caso.

Te apuesto que...

Es muy común que en alguna reunión de amigos usemos fórmulas como las que siguen:

1) «“Apostemos X a que Y”» donde X consiste en la entrega de una suma de dinero, la realización de una determinada conducta (por lo general humillante) o la entrega de un objeto de valor, e “Y” es un hecho o acontecimiento incierto.

• Por ejemplo: Juan, hincha de Boca, le dice a Pedro, fanático de Vélez: “apostemos cincuenta pesos a que el domingo que viene Boca legana el partido a Vélez” y Pedro responde con un “Dale”.

2) «Te juego X a que Y». En este caso X también consiste en una conducta (entregar algún valor, dinerario o no) pero “Y” viene a ser una determinada competencia de destreza física o intelectual.

• Por ejemplo: Juan le dice a Pedro “Te juego cinco pesos a que hago más jueguitos con la pelota que vos”, y Pedro responde “¡Dale!”.

3) «“Te apuesto “X” a que “Y”» donde las variables tienen igual significado pero en este caso es el sujeto que emite la frase se sumerge gratuitamente bajo el álea de realizar la conducta X en caso de ocurrir el hecho Y. Los terceros (o, en particular, el receptor de la frase) es un mero beneficiario de la conducta que eventualmente deba cumplirse.

• Por ejemplo: Juan le dice a Pedro “Te apuesto una cerveza a que este parcial no lo apruebo” y Pedro responde con un “Dale, pero igual seguro aprobás, llorón”.

La pregunta es: estas boludeces que uno dice cotidianamente, ¿tienen relevancia jurídica? ¿Pueden, eventualmente, conferir acción judicial para su cobro?.

Las respuestas son: sí a la primera; depende en la segunda.

¿Hay contrato?

Por ajeno que parezca al derecho a todas estas trivialidades, lo cierto es que con cada “dale” de Pedro se materializó —ya veremos si en todos o en alguno de los ejemplos— un acto jurídico. Más precisamente un contrato. Los contratos son actos jurídicos a través de los cuales dos o más personas (o partes) exteriorizan una voluntad común para regular una relación jurídica patrimonial en cuyo seno se configuran derechos y obligaciones para alguna de ellas o para ambas (Art. 944, 1137 del Código Civil).

El Código Civil es el eje troncal de la legislación privada: las reglas que rigen las relaciones personales y patrimoniales entre las personas. El llamado derecho común, el cotidiano. No es raro entonces que regule también la diversión (en el caso: la timba), y lo hace dentro de lo que se dan en llamar los "contratos aleatorios".

El álea. Los contratos aleatorios.

Dentro de los muchos tipos de contratos, los llamados “a título oneroso” (en oposición a los contratos a título gratuito), son aquellos en los cuales las ventajas que se procuran a una de las partes no le son dadas a la otra, sino por una contraprestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. López de Zavalía lo dice en una respuesta para poner en el examen: en el contrato oneroso la ventaja de uno se explica por el sacrificio del otro. En llano, uno de los sujetos hace o dá algo para que el otro también haga o dé algo; como en una compraventa: uno le da el dinero al kioskero porque espera que nos de el alfajor. En los gratuitos, en cambio, una de las partes dá o hace por mera liberalidad. Como ocurre con la donación: el kioskero que nos regala un alfajor sin esperar de nuestra parte nada a cambio.

Los contratos onerosos, además, son conmutativos cuando las ventajas que se procuran las partes contratantes son ciertas y están determinadas en forma precisa; en cambio —y yendo a lo que nos interesa— los contratos aleatorios son aquellos en los que las ventajas económicas de una de las partes o de ambas no está determinada en forma precisa sino que depende de un acontecimiento incierto (Art. 2051 del Código Civil). Ese hecho incierto o aleatorio puede depender de la suerte, del mero azar o incluso —como veremos con el juego— de la habilidad física o intelectual de los participantes. La clave, en cualquier caso, es que las partes no puedan saber de antemano el resultado de lo que sea sobre lo que se juegue o apueste (y de lo que depende, además, el nacimiento de la acreencia del ganador y de la obligación del perdedor).

A no confundir: no es un contrato condicional. El acontecimiento incierto (álea) no define la vida misma del contrato (al punto de pensar «si el hecho ocurre el contrato no existió») sino sólo las ventajas económicas que obtiene una u otra parte. Nadie diría que por haber perdido una apuesta, la apuesta nunca existió. Existió, pero la perdí, y —precisamente— es por ello que tengo que pagar.

Típico caso de contratos aleatorios: el juego y la apuesta.

Todo lo anterior viene a cuento de que los diálogos cotidianos que comentamos pueden ser enmarcados dentro de los contratos de juego y apuesta, los cuales tienen una regulación específica en los artículos 2052 a 2067 del Código Civil. Técnicamente son contratos distintos, pero veremos que las diferencias son menores y el régimen legal que les cabe es exactamente el mismo.

¿En qué consiste el juego y en qué consiste la apuesta? El art. 2053 de C.C. dice que la apuesta ocurre cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado. El juego, dice el art. 2052, tiene lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado.

Lo primero que podemos decir es que tanto la apuesta y el juego son contratos aleatorios, en tanto las ventajas o pérdidas para las partes depende de un acontecimiento incierto. Pero la diferencia radica justamente en el tipo de acontecimiento: el carácter fundado de una opinión, en el caso de la apuesta; y el hecho de haber ganado el juego de que se trate, en el contrato de juego.

Fácil es advertir que en la apuesta la actitud de las partes es pasiva, puesto que nada pueden hacer para definir el acaecimiento del hecho incierto (si aposté sobre la fecha en que murió San Martín, basta ir y corroborar en un libro de historia el dato que ignoramos, pero nada puedo hacer para cambiar un hecho pasado), en tanto que el juego es precisamente lo contrario: su actitud es activa y es de su capacidad y talento que depende ser o no ganador (v.gr. el caso de hacer jueguitos con la pelota).

• En más ejemplos: quienes juegan un partido de fútbol (los jugadores) pueden apostar dinero sobre el resultado (se trataría de un contrato de juego dado que el hecho incierto depende de su talento, destreza y habilidad) en tanto los espectadores pueden apostar (ahora sí: apostar en tanto contrato) de que va a ganar tal o cual equipo, hecho incierto completamente ajeno a su voluntad (más que gritar por uno u otro equipo, mucho no pueden hacer). Es decir, éstos últimos opinan (apuestan) sobre el resultado de un juego que, a su vez, puede ser objeto de un contrato de juego entre sus jugadores.

Aclaramos que cuando al hablar de apuesta se habla de “opinión fundada” debe entenderse en sentido laxo, como una proposición que en virtud de un acontecimiento incierto se corrobora o se niega, extrayéndose de allí el “resultado” de lo acordado (por ejemplo, el resultado de una elección presidencial corroborará si era “fundada” la opinión de quien apostó que iba a ganar un cantidado en praticular y era “infundada” la opinión de quien apostó por otro que no resultó triunfante).

¿Qué se puede apostar o jugar? Una cosa es qué se apuesta, y otra sobre qué se apuesta. En cuanto al "qué", tanto el art. 2052, como el 2053 hablan de una suma de dinero u otro objeto determinado. Es decir, quedan excluidas las obligaciones de hacer y de no hacer (no podríamos someter al perdedor de la apuesta a un baile humillante o a que no emita palabra por una semana). Sólo obligaciones de dar: sean de dar sumas de dinero (art. 616 y ss. del C.C.), o de otro objeto determinado (art. 574 y ss del C.C:).

En lo que refiere a sobre qué se apuesta (es decir, sobre qué se opina, o qué juego se juega) el tema es más complejo. En los hechos —va de suyo— se puede apostar o jugar sobre cualquier cosa (al decir qué se puede o no se puede hacer, no hablamos en términos físicos sino jurídicos: qué efectos les asigna la ley a esas conductas que o bien permite, o bien prohíbe). En rigor, al legislador no le dio igual el contenido de la apuesta o del juego por lo que distinguió entre juegos o apuestas que permite, otros que tolera y otros que directamente los prohibe. Ya veremos de qué manera lo hace.

¿Hay que hacerlo por escrito? No todo contrato debe ser escrito para que exista como tal; salvo que esa sea una formalidad solemne absoluta que requiera la ley. El contrato de apuesta y de juego son ambos contratos no formales y consensuales. Es decir, el diálogo mismo entre las partes que evidencie que entre son capaces de contratar y han exteriorizado su voluntad de hacerlo acordando el contenido de la relación que los habrá de vincular, es suficiente para que exista como tal. Y es no formal puesto que —a diferencia de los contratos formales— no es necesario sentarse a escribirlo en un papel o instrumentarlo de alguna otra forma en particular; ello con independencia del beneficio probatorio que redactarlo por escrito puede tener si quisiésemos ir luego a juicio (y si es ello acaso posible).

¿Cuál es cuál?

Ahora que sabemos más o menos qué es un contrato de apuesta y de juego podemos ver si los ejemplos coinciden o no con su definición.

En el primer caso, Juan apostó $50 a que el domingo que viene Boca le gana a Vélez. Pedro aceptó a viva voz. Evidentemente el primer ejemplo es un contrato de apuesta en tanto las partes tienen un disenso de opinión respecto de un acontecimiento incierto sobre el cual no tienen influencia alguna (que gane uno u otro equipo). El álea está sin duda presente puesto que hasta el momento del partido —más allá de la confianza que tengan o lo que informen las estadísticas— ninguno de los dos sabe en forma precisa quién ganará, y consecuentemente si le corresponde o no cobrar los $50 de su contraparte.

El equipo técnico de QsA logró graficar la relación:

En la apuesta, las partes tienen un rol pasivo. El acaecimiento del hecho incierto en nada depende de ellos.

En el segundo caso, Juan apostó cinco pesos a que hacía más jueguitos con la pelota que Pedro, quien también aceptó el desafío. Se trata de un contrato de juego, que depende de un evento aleatorio pero a la vez ligado a una competencia cuyo fundamento radica en la habilidad de las partes. Es decir, ellos tienen una actitud activa respecto del acaecimiento del hecho. El que gana la competencia, se hace acreedor de la prestación acordada en el contrato. De nuevo, por seguro que estén sobre sus talentos, no deja de existir un álea (o riesgo, aunque si nos ponemos quisquillosos, no es lo mismo) sobre quién va a ganar y hacerse acreedor de los cinco pesos.

En el juego, a diferencia de la apuesta, la ocurrencia del hecho incierto depende de la actividad (y habilidad) de las partes.

En el último caso, no tenemos ninguno de los dos contratos: ni una apuesta, ni un juego por la sencilla razón de que el contrato no es bilateral (característica esencial de los contratos lúdicos). En el ejemplo (3) no hay obligaciones recíprocas para Juan y para Pedro. Juan se obligó a sí mismo por mero placer, tal vez para generarse a sí mismo un desafío y condicionando la prestación (comprarle una cerveza a Pedro) a un hecho incierto cuya ocurrencia depende tanto de la capacidad de estudio de Juan como de la corrección del examen (lo que dificultaría aun más, llegado el caso, indagar si es un juego o una apuesta). En lo que más importa: Pedro nada tiene para perder, y consecuentemente, nada puede reclamar, por lo que no es ni uno ni otro de los contratos analizados.

Uno podría pensar (aunque es discutible) en una donación sometida a una condición suspensiva (art. 545 y ss. del C.C.), pero como tal requeriría de que la cosa mueble (cerveza) esté actualmente en el patrimonio del donante (que la haya comprado Juan y la tenga en su heladera). Juan se obligó a una cerveza que, presumimos, no la tiene en su patrimonio sino que debe ir a comprarla o pensaba disfrutarla en un bar de la zona. El art. 1800 del Cód. Civ., a los fines de evitar pródigos que regalan lo que no tienen, veda toda posibilidad que se puedan donar cosas futuras.

Acciones judiciales

Imaginemos que Juan perdió tanto en la apuesta (ejemplo 1) como en el juego (ejemplo 2). La pregunta obligada es: ¿Pedro puede iniciarle juicio a Juan?.

Dado que la entrada quedó algo extensa, en un par de días vemos la respuesta. Adelantamos que Pedro, en algunos casos, puede iniciarle tranquilamente un juicio a Juan para cobrarse su dinero.

Lo que es seguro es que a partir de que le notifiquen la demanda, la amistad ya no será la misma.

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Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (II)

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Dos cosas más sobre esto de las cajas de seguridad robadas. La primera parte, acá.


1) El tema de la limitación de la responsabilidad.

Escuchamos en la tele al presidente del Bapro decir que “el Banco no impondrá topes”, refiriéndose a cómo la entidad habría de resarcir a los damnificados. Esto se relaciona con las cláusulas ya no exonerativas (tratadas en la entrada anterior) sino limitativas de responsabilidad.

Respecto de las exonerativas dijimos sin vacilar que no tienen ningún tipo de valor ni posible reconocimiento en los tribunales; respecto de las limitativas la cosa puede ser discutible.

Para que todos entendamos; una cláusula de “exoneración” de responsabilidad es un supuesto de “yo banco en este tipo particular de casos, no te pago nada; no respondo” (seguramente puesto en letra muy chiquita en el contrato). Por el contrario, un supuesto de “limitación” de responsabilidad es un caso de “Yo banco, en estos casos, te pago hasta $X monto, con independencia de cuánto sea el valor de lo que te sustrajeron o de lo que se haya destruido”.

La limitación de responsabilidad siempre se mira con especial atención porque puede ser tanto un mecanismo de formación (y abaratamiento) del costo del servicio que redunda en un beneficio mediato al consumidor, como también puede ser un conjunto de cláusulas leoninas y abusivas sin justificación económica aceptable por medio de las cuales el banco pretende zafarla pagando bastante menos. Hay que recordar que la responsabilidad limitada es siempre excepcional, en la medida en que se aparta del principio básico de la responsabilidad civil que es el de la reparación integral.

Sobre lo primero —una posible justificación económica— basta imaginar que si le decimos al banco que estamos guardando un joya de 3.5 millones de euros y para ello le pagamos 60 pesos por mes, de tener un sistema de responsabilidad ilimitada, el banco estaría asumiendo un riesgo desproporcionado con respecto al precio que nos cobra (salvo que tenga un sistema de seguridad altamente sofisticado, en cuyo caso eso se verá reflejado en el precio del servicio). Si por el contrario le decimos al banco el valor de nuestra joya, seguramente se vea motivado a recalcular y elevar el canon del servicio conforme el enorme riesgo que está asumiendo al custodiar ese bien. En un ejemplo análogo de responsabilidad limitada, el art. 278 de la Ley de Navegación [20.094] establece una limitación de responsabilidad del transportador de cuatrocientos pesos argentinos oro por bulto o pieza perdido o averiado pero que no se aplica en el flete ad valorem, que es aquel en el cual el cargador le dice al transportador —antes del embarque— el valor de lo transportado en esos bultos y así lo estipulen en el conocimiento de embarque; se presume que el transportador le ha podido recalcular y subir la tarifa para cubrirse de los riesgos.

Así entendido el tema, puede que las cláusulas limitativas de responsabilidad no sean tan malas y, en efecto, generen beneficios para los consumidores aunque no lo parezca a simple vista. Generaría, por ejemplo, otras formas de contratación: servicios de cajas de seguridad con valores declarados y responsabilidad ilimitada (el costo del servicio será lógicamente más alto conforme los riesgos que asume el banco, y la determinación del precio se asemejaría casi a un cálculo actuarial), o bien servicios de cajas de seguridad con responsabilidad limitada con un tope fijo, con costos de servicio notoriamente inferiores. O tal vez sistemas híbridos de cajas de seguridad con seguros que establecen topes, donde el cliente será quien deba pagar el canon básico más un seguro acorde a los valores que solo él sabe que está guardando; es decir, el cliente es quien selecciona y costea sus propios topes ante eventuales perjuicios.

La validez de estos sistemas dependerá —en mi opinión— de que el consumidor esté debidamente informado del tipo de servicio y cómo funciona en casos de robo o alteración de las cajas. Cuando digo información me refiero a que el nombre del servicio o la folletería publicitaria de calle incluyan expresamente una referencia al tipo de servicio y no que sólo sea mencionado en una perdida cláusula del contrato predispuesto en arial 7.

Siguiendo este criterio, lo malo de no aceptar cláusulas limitativas de responsabilidad podría ser una asignación ineficiente de costos. Esto se lo leí a Lorenzetti en una cita que ahora no logro encontrar. Pero la idea es bastante sencilla: si se prohíben cláusulas limitativas, el banco estará inducido a contratar medidas de seguridad muy altas y costosas y esos costos se van a repartir por igual entre los usuarios, tanto muy ricos como no tan ricos a través del precio final del servicio. Todos los usuarios que dejan escasos valores están costeando medidas de seguridad pensadas para los pocos que tienen efectos de muchísimo valor para custodiar. En cambio, permitiendo sistemas tanto limitados como ilimitados, se permite que sea el cliente quien elija qué tipo de servicio y precio desea contratar, conforme sus intereses.

No sé si esto, que en teoría parece correcto, se refleje en la práctica. Hemos leído unas cuantas sentencias de alzada donde los Bancos insisten en afirmar que los cánones que cobran son bajos en relación a los valores que luego en juicio se enteran que estaban custodiando, como pretensa justificación de que no pueden responder por el todo o en todos los casos. Esto daría la pauta de que confían en una tasa baja de hechos delictivos del tipo “te-hago-un-re-boquete-y-me-llevo-todo” y mantienen los precios bajos. O no; no lo sé. Dejo abierto los comments para este punto.

Ahora, también es cierto que la limitación de responsabilidad puede ser (y lo es en la mayoría de los casos) una cláusula leonina de cuyo contenido los Bancos celosamente cuidan de no informar debidamente al consumidor (llevándose puesto el Art. 4 de la LDC que regula el deber de información).

En estos casos, y cuando del análisis de toda la relación contractual surge que la cláusula establecida por el banco no tiene otro fin más que salvaguardarse del cumplimiento de sus obligaciones sin darle al consumidor una contraprestación que re-equilibre el contrato, es que puede [y en mi opinión debe] ser entendida como abusiva en los términos del art. 37 de la 24.240.

• No es un dato menor que el pánico de muchos de los damnificados era que los contratos tuvieran un tope indemnizatorio a través de cláusulas limitativas como las que venimos comentando. Esto prueba algo típico de los contratos de adhesión, y que es el hecho de que los "firmamos" sin saber a ciencia cierta cuál es la letra chica y regulación específica de la relación contractual. La folletería publicitaria y colorida, o incluso las páginas de internet brindan sólo la idea básica del servicio, pero omiten datos de suma importancia. De eso se sigue que llegado el conflicto no tenemos idea en qué lugar estamos parados. Vale decir, el consumidor no debería tener que amargarse por los rumores de topes indemnizatorios ni esperar que el Banco le diga por TV que no existen tales limitaciones, sino que debería conocer indubitadamente y en forma precisa cuál es la regulación de su contrato: si está limitado o no.

Volviendo, en mi opinión, la cláusula limitativa de responsabilidad hay que presumirla abusiva en los términos del art. 37 de la LDC y le corresponderá al banco acreditar que esa limitación tiene su compensación a través de alguna de las otras variables contractuales “pactadas” (en realidad, ofrecidas) como podrá ser el precio del servicio, los plazos de tolerancia para la mora en los pagos, garantías especiales, etcétera. Es casi de laboratorio que puedan probar estos extremos.

Lo anterior a modo de opinión, ya que de un pequeño vistazo por la jurisprudencia de las Cámaras Civiles, vemos que hay una tendencia casi unánime que se inclina por rechazar la validez de este tipo de cláusulas fundada directamente en el art. 37 de la LDC que tiene por no convenidas a las cláusulas “que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños” sin enroscarse demasiado en los eventuales beneficios económicos que ese tipo de contratación podría generar.

¿En el caso del robo al Banco Provincia cómo se aplica todo esto?

En realidad la declaración del presidente de “no vamos a aplicar topes” es curiosa, puesto que:

1) si el contrato nada dice sobre los topes, éstos no se aplican no por el hecho de que el presidente del Banco se levantó de buen humor y dijo a las cámaras de televisión que no los iban a aplicar sino porque en el contrato no fueron acordados y;

2) si hubieran sido estipulados topes en los formularios predispuestos del Bapro, éstos no se van a aplicar no porque el presidente del Bapro lo dice ante las cámaras sino porque sus abogados saben que frente al juez esas cláusulas no tienen chance alguna de ser reputadas como válidas.

Youtubeando un poco encontramos la aclaración que hizo el presidente del Bapro desmintiendo los rumores periodísticos y aclarando que los contratos que ellos ofrecen no tienen topes indemnizatorios. Lo aclara el mismo Guillermo Francos, presidente del Banco Provincia, en esta entrevista para C5N.

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2) Finalmente: ¿Cómo probar lo que había dentro de la cajita?

Como dijimos en la otra entrada, el daño es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil; debe ser alegado (debo decirle al juez qué daño sufrí) y debo probarlo. Esto se debe a que en todo proceso judicial, en principio, quien alega un hecho, tiene la carga de acreditarlo.
En el caso del robo, a grosso modo, debo convencer al juez de dos cosas:

• Sobre los daños patrimoniales: que el bien existía; que fue guardado en la caja; que estaba en la caja al momento del robo (o que no fue sacado antes) y cuál es el valor de ese bien (en el caso de que no sea una suma de dinero).
• Sobre los daños morales: en este caso debo probar la afectación espiritual que sufrí a consecuencia de haber perdido los valores que estoy diciendo que perdí. El quantum de lo reconocido por daño moral seguramente varíe no sólo por el ojo del juez, sino dependiendo también de qué bienes tuvo por sustraídos de las cajas. Por ejemplo, si pido 50.000 pesos de daño moral por haberme sido robados los ahorros de toda mi vida (imaginemos una suma importante) y una carta de mi novia, en el caso que sólo haya acreditado la existencia y robo de la carta pero no del dinero, el daño moral seguramente sea reconocido en una suma notoriamente inferior que en aquel escenario donde logre acreditar ambas cosas.

Lo particular de este proceso en lo que refiere a la prueba surge del hecho de que el banco no tiene idea alguna del contenido de la caja. Solamente sabe quién y cuándo hacía uso de la caja, pero nada más.

Entonces el actor tiene que probar hechos que sólo él conoce y que por la naturaleza del contrato el Banco no tenía que saber. Es dable pensar que una de las estrategias básicas del Banco en el pleito judicial será desvirtuar todos los esfuerzos de la parte actora para acreditar el contenido, porque sabe la prueba excluyente y absoluta de la existencia de esos bienes es sumamente difícil. Se discutirán posibles actitudes del actor en inventar contenido para aprovechar su indemnización, o bien en abultar o engrandecer lo que verdaderamente estaba guardado.

¿Cómo se soluciona esto?

Las soluciones para esta dificultad van por el único camino posible que es la amplitud probatoria, la ausencia de exigencias inequívocas de pruebas y la utilización responsable de las presunciones (art. 163.5 seg.párr. del CPC). A esto hay que agregarle, en caso de que el cliente sea efectivamente un consumidor (como ocurre en la mayoría de los casos) que en casos de duda, hay que estarse a la interpretación de la prueba más favorable al consumidor.

Las presunciones son claves. El art. 163. 5 del CPC tanto de nación como el bonaerense dicen que “Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

La presunción es una herramienta útil aunque delicada para el juez. Permite que teniendo algunas premisas o hechos como acreditados, con más un cúmulo de premisas que extrae de sus experiencias de vida o de lo que “es común que suceda en casos de ese tipo”, pueda extraer una nueva premisa a modo de conclusión que es en definitiva aquella que el actor pretende tener por acreditada.

Nos ponemos en la mente de un juez en un ejemplo: Si me acreditó que le regalaron una joya carísima, que justo en la semana en que se la regalaron contrató una caja de seguridad y que un testigo dice que la actora tenía miedo de guardarla en su casa, con más el hecho que yo juez extraigo de mi experiencia de que “es normal que la gente acuda a la caja de seguridad en resguardo de este tipo de valores” es que puedo concluir que esa joya fue efectivamente guardada en esa caja de seguridad.

Otro ejemplo pero sacado de un fallo: un cliente, a los fines de probar el dinero que tenía en la caja de seguridad, probó que había adquirido esos valores en una operación de arbitraje. A eso le sumó un testigo que da cuenta de que lo acompañó a depositarlos en su caja, y además probó que el Banco no tenía registro de accesos a la caja entre la fecha en que el cliente dejó esos valores y el día del robo. Esa prueba, que en otro proceso tal vez sea algo escasa, en estos casos es suficiente para tener por probado el hecho de que al momento del robo, esos valores existían y estaban dentro de la caja. La demanda fue receptada y el banco condenado a resarcir.

Esta idea de aflojar las cuerdas de las cargas probatorias y ser laxo con las exigencias de acreditación es la única solución en estos casos, so pena de una indefensión del cliente. De así no hacerlo, el Banco se quedaría en la cómoda espera de “probame fehacientemente qué tenías allí adentro”. La idea es que las reglas procesales no hagan de esto un reclamo imposible.

Los jueces en algunos casos rechazan expresamente estas posturas “cómodas” del banco demandado al mejor estilo “niego, niego... será justicia” y hasta crean presunciones del tipo “partimos de que algo en la caja había”.

Dice la sala E de la Cámara Nacional Comercial:

"No obstante tampoco es posible acoger una cómoda negativa de la demandada que haga recaer todo el peso de la carga de esa difícil prueba sobre los damnificados. En tal sentido quienes han contado con la caja de seguridad durante largos años --como ocurre en el caso-- la tienen para conservar valores, de modo que es inevitable considerar que se parte para este análisis de la razonabilidad de la existencia de bienes de los actores en la caja” (Cámara Nacional Comercial, sala E, abril 30-998, “Paternostro, Mario L. y otro c. Banco Mercantil”)

En definitiva: prueba documental (denuncias penales, registros del banco, contratos, títulos habilitantes, liquidaciones de haberes) prueba de testigos, informativas, confesionales, etcétera. Todo suma. Todo tiene que ser ofrecido.

Es cuestión de pensar bien y ofrecer todo lo que se pueda argumentando algo que el juez ya sabe: que no deben aplicarse rigurosamente las cargas probatorias, dada la particular circunstancia que trae este tipo de contratos.

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Links:

Declaraciones del presidente del Banco Provincia relativa a los topes, acá.

Ley de Defensa del Consumidor, acá.

Ley de Navegación 20.094, acá.

C5N informando que los hermanos Süller no tenían cajas de seguridad, acá.

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Responsabilidad del Banco por el robo en las cajas de seguridad (I)

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Vamos con algo de divulgación.

Hace una semana ocurrió algo que no es nuevo. Unos boqueteros se abrieron paso en el depósito de las cajas de seguridad de una sucursal porteña del Banco Provincia de Buenos Aires y se llevaron varios millones de pesos en valores sustraídos de un centenar de cofres de seguridad. Esto generó la furia iracunda de la clientela —tanto la efectivamente afectada, como aquellos que simplemente querían saber si estaban en la lista de desafortunados— e idas y venidas de las autoridades del banco en torno a qué y cómo se iba a resarcir a los clientes afectados.

Una reseña de lo ocurrido en éste link vía Página12.

Laguna.

Vamos a tratar de resumir. El contrato que celebra un Banco y un cliente para hacer uso de las cajas de seguridad no tiene regulación legal específica. Sí, es un bajón, pero es así (aunque no sorprende de un Código que tiene un capítulo dedicado al daño con animales y no tiene un solo artículo referido a accidentes automovilísticos); ergo, los operadores jurídicos (la doctrina con tiempo y comodidad, y los jueces con el apremio de tener que obligatoriamente dictar sentencias que resuelvan conflictos) deben buscar una solución tomando normas que regulan situaciones análogas con más algunas otras normas de por aquí y por allá y hacer una ensalada ad hoc para solucionar estos conflictos.

Más aun, sobre la “naturaleza jurídica” de este contrato se han dicho miles de cosas. Todas inútiles; obviamente. Los juristas pretenden —carentes de toda metodología— descubrir la esencia escondida en este negocio y así poder analizar qué normas aplicarles. Si las del contrato de depósito, si las del contrato de servicio, la del contrato de locación de obra, locación de cosa, si es un contrato de naturaleza mixta, etcétera. Cada autor, así, se encarga de mostrar cómo (como es obvio y esperable) aplicar a rajatabla las pautas de esos contratos a aquél que se pretende analizar lleva a resultados incoherentes. Es la crónica de una incoherencia anunciada. Vanos esfuerzos para justificar la reconstrucción de una normativa que el ordenamiento no nos brinda y que de algún lado hay que sacar. Remitimos a la reseña del texto de Bulygin que hicimos acá.

Por todo esto, evitamos el palabrerío místico y le damos al lector (docto o lego, vamos a tratar de ser didácticos) algunas ideas sobre este contrato para poder entender un poco mejor lo que se lee en los diarios. Claro está, no estamos hablando del escenario pacífico y no conflictivo del contrato, sino aquél escenario donde ocurrió un hecho como el que figuran estos días en los medios de comunicación.


1) De qué se trata el contrato de cajas de seguridad.

La idea de la caja de seguridad es bastante simple e intuitiva. Yo particular tengo unas cartas valiosas de mi primera novia, un anillo de oro de mi abuela, el autógrafo de Stevie Ray Vaughan manchado con el sudor del día que tocó en El Mocambo en 1983 y 700.000 dólares en billetes, y considero que este conjunto de elementos son suficientemente valiosos (valor en sentido pecuniario y afectivo) como para que no sea prudente dejarlos abajo del colchón sometido a riesgos de todo color (sobre todo robos, hurtos, destrucción, etc.). Lo que hago es ir al Banco y les pago un canon generalmente trimestral o semestral, para que me den una cajita o cofre que tienen allí en sus edificios donde pueda guardar estas cosas.

Ejemplos de ofertas de este tipo acá Banco Provincia, acá HSBC, acá Galicia, etc.

Pero ojo, en este tipo de contrataciones no le digo al banco qué es lo que estoy dejando; a ellos no les interesa (por ahora). El banco no sabe qué está cuidando, sino que sólo se compromete a darme la llave del cofre y códigos de seguridad y habilitarme horarios de acceso, además de —y por sobre todo— vigilar celosamente de que nadie ni nada toquen o alteren esas cajas de seguridad.

La titularidad de la caja puede estar a nombre de una sola persona o varias, e incluso se puede autorizar a otra más para que pueda guardar cosas, pero el banco sólo responde frente a los titulares, con independencia de quiénes son los dueños de los valores guardados (ej. Si yo Tomás único titular contratante le guardo a mi amigo Pepe una joya de su abuela en la cajita, perdida que sea esa joya, Pepe no tiene acción contra el Banco, sino que —de corresponder— me demandará a mi, y yo soy quien tendrá acción contra el Banco para la restitución o resarcimiento de ese bien).

2) El contrato de cajas de seguridad es un contrato de consumo y por adhesión.

Los contratos “por adhesión” son prácticamente todos los que celebramos a diario; son el principio y no la excepción como nos enseñan en la facultad o en los viejos libros de Derecho Contractual. Son contratos que están hechos por la parte oferente y no están sometidos a debate; es decir, del tipo “take it or leave it”. El cliente elige y toma un servicio cuya forma, composición y regulación no tuvo ni tendrá oportunidad de debatir. A esto se le suma el hecho de que no sólo es un contrato predispuesto sino que es un contrato de consumo; y esto es clave. El cliente es un sujeto que cae en la tutela de la ley 24.240 (más su reciente modificación, ley 26.361). Esto implica que todo el plexo normativo consumerista se aplica sin más al contrato, cualquiera sea su nomen juris, y cualquiera sean las cláusulas que se hayan pactado, siempre y cuando el usuario-cliente sea el destinatario final del servicio, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (Art. 1 LDC; difícil imaginar un bystander en estos casos aunque en el ejemplo de arriba podría llegar a ser —de forma harto discutible— la figura de Pepe).

Consecuencias prácticas de esta denominación: muchísimas. Un contrato de consumo y por adhesión es un contrato en esencia leonino y que el juez va a mirar con un ojo muy afilado. Que se aplique la tutela al consumidor afectará las formas de acceder a la justicia (gratuidad en algunos aspectos, procesos más rápidos), las cargas probatorias (la normativa consumerista establece incluso en materia probatoria, sistemas de in dubio pro consumidor, lo que genera mayor protección en lo que va a ser el elemento clave del conflicto: probar el contenido de la cajita) y por sobre todo, el sistema de protección contra las cláusulas abusivas, dentro de las cuales quedan incluidas las exonerativas de responsabilidad y —en algunos casos y dependiendo del tribunal— las limitativas de responsabilidad. Esto lo vemos abajo.

3) A qué se compromete el banco.

El banco contrae específicamente dos obligaciones de resultado: 1) dar un uso y goce exclusivo y restringido de la caja al titular contrante (no nos interesa discutir si lo llamamos locatario o depositante) en las franjas horarias pactadas. 2) Conservar y custodiar la caja, tanto en su integridad (como cajita que es) así como del ámbito donde ésta está guardada (bóveda o habitación especial). El banco tiene que evitar toda intrusión de cualquier cosa o persona que pueda tener acceso a esa caja. Obviamente esta es la esencia del contrato, la finalidad por la cual el cliente se acercó al banco y quiso hacer uso de este servicio.

Las obligaciones del cliente son menos importantes por ser bastante obvias: no guardar nada inflamable o peligroso; tratar bien la caja, no perder la llave, pagar el precio en tiempo y forma, etcétera.

4) Cómo es la responsabilidad del banco ante un robo.

En derecho, al hablar de “responsabilidad civil” no estamos refiriendo a ser un buen samaritano con instrucción cívica adecuada. Se dice que alguien es civilmente responsable cuando tiene que “responder” (es decir, hacer, dar o no hacer algo por orden de un juez, y respecto de otra persona que se lo ha reclamado) en virtud de haber incumplido alguna obligación derivada o no de un contrato.

La responsabilidad civil se basa en cuatro pilares o presupuestos que explicamos a vuelo de pájaro.

Primero, que exista un actuar objetivamente antijurídico (o bien incumplí un contrato o bien incumplí mi deber genérico de no dañar a otra persona); luego, que el accionante (el que inicia el juicio) haya sufrido un daño a un interés jurídicamente tutelado (moral o patrimonial); además, es necesario que entre estos dos elementos exista un adecuado nexo de causalidad (es decir, que el actuar antijurídico deriva, en abstracto y sin consideraciones particulares, en el daño producido, conforme el curso natural y ordinario de las cosas), y finalmente que exista un factor de atribución o razón por la cual la ley le asigna al demandado el deber de responder por esos daños (factor que podrá ser subjetivo, fundado en el dolo o en la culpa del demandado; o bien de tipo objetivo, fundado en una obligación de seguridad o tutela del crédito depositado en esas cajitas [como en el caso del banco], o en el riesgo creado o del cual se obtiene algún provecho, o en la garantía que recaía en el accionado, entre otros posibles).

¿Cómo se lleva esto al plano del robo de las cajitas de seguridad?. En este caso hablamos de responsabilidad civil contractual dado que el Banco es responsable frente al cliente por incumplir lo pactado en el contrato; específicamente, incumplió su obligación de impedir que accedan a las cajas de seguridad.

El incumplimiento de este deber de custodia genera una responsabilidad cuyo factor de atribución es objetivo. Esto ocurre como consecuencia de tratarse de una obligación de resultado, en oposición a las obligación de medios o de diligencia o prudencia en las cuales el sujeto no se compromete a un resultado sino a realizar una conducta diligente orientada a obtener un resultado que no garantiza ni asegura. En las obligaciones de resultado, por el contrario, la parte asegura un resultado exitoso y asume todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta proyectada, salvo como pongo más abajo, casos absolutamente fortuitos. La obligación de que nada ni nadie acceda a esa caja es una obligación sin duda de resultado. No es que el banco se compromete a hacer esfuerzos o “lo mejor que pueda” para que no le pase nada a la caja. El banco no se compromete a cumplir estándares de seguridad inmobiliaria para que no las roben, aun cuando el BCRA impone estándares y normas a su respecto. Por el contrario, se compromete a que a esa caja no le pase nada, con total independencia de cuáles fueron las medidas que tomó para que ello no ocurra (medidas que al cliente no le interesa y respecto de las cuales no tiene posibilidad de opinar).

Vale decir, si algo les pasa a las cajas, el banco es responsable. No importa si el robo fue a punta de pistola como en la vieja escuela, o fue un moderno boquete hecho por ingenieros del MIT con sistemas que jamás pudieron ser previstos por el Banco. Más aun, el banco no sólo es responsable por incumplir una obligación de resultado, y sino que lo es por incumplir una obligación que fue concebida conforme la diligencia y su naturaleza de entidad financiera que presta servicios de custoria: el banco se jacta de ser seguro y lucra por ello. Su profesionalidad pasa por la seguridad y el sistema prevé que allí donde hay mayor diligencia esperable y conocimiento de las cosas, mayor es el deber de responder (art. 902 del C.Civil).

Hemos leído muchos fallos y la defensa de los bancos usualmente se dirige a alegar que ellos cumplían con los estándares que el Banco Central les dicta en materia de seguridad a través de sus comunicaciones. Algunos jueces —sin mayores detalles— rechazaban la defensa diciendo que no los cumplían en el caso concreto, y muchos otros —en criterio que compartimos— directamente restan valor a la defensa en sí misma, como corresponde:

“No interesa el modo, ni las herramientas que los malvivientes utilizaron; a los efectos de eximirse de responsabilidad el banco demandado —repito— debió evitar el delito (...) Con relación a la alarma, servicio de policía adicional y características de la bóveda, tal como lo señalé el hecho de que las medidas de seguridad se encontraran de acuerdo a las normas legales vigentes en la materia no basta para eximir de responsabilidad al banco. Se supone que una entidad bancaria a la que la ley le confiere la facultad de seleccionar los medios de seguridad adecuados debe contar con la debida diligencia para que hechos como el robo perpetrado sean evitados. Es que la debida diligencia, supone no ajustarse al marco de obligaciones legales tan solo —tengo en cuenta que se está en presencia de un banco— supone tomar todos los recaudos, exigidos o no por la ley, a fin de evitar que los particulares-clientes se vean afectados” (voto de Ruda Bart, para la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, acuerdo del 21/3/1996; el resaltado nos pertenece. En general las restantes salas de la Cámara Nacional mantienen este criterio).

Lo anterior es consecuencia de tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva (strict liability) donde la culpa no es objeto de discusión. Dicho en criollo: ocurrido el robo, la ley le reprocha al banco la ausencia del resultado pactado, y no su falta de pericia o diligencia para obtenerlo.

¿Cuál sería un eximentes para el Banco?: Como ocurre en todo sistema de responsabilidad civil, hay causales eximentes (causales donde si bien el resultado no se obtuvo, se estima injusto que sea el banco quien costee las pérdidas de tal incumplimiento). Tal sería el supuesto de caso fortuito externo a la actividad del banco (insisto, notoriamente externo, como es un terremoto que hace derrumbar el edificio; acá no se incluyen a los robos, por espectacularmente ingeniosos y novedosos que sean) o por un vicio de la cosa, como sería el caso de que la cosa guardada por el cliente era inflamable y levantó temperatura y explotó. Esto figuró en algunos proyectos de reforma del Código Civil. A esta lista, también, se podría sumar el dolo del cliente y, en algún caso, su culpa.

5) Sobre las cláusulas exonerativas de responsabilidad.

Ya lo anticipamos arriba. La responsabilidad del banco por la afectación de las cajas (un robo, por ejemplo) es de tipo contractual, objetiva, y agravada por su profesionalidad (art. 902 del C.C.). Aun cuando el contrato sea de adhesión y después que nos enteramos que nos robaron nuestra caja leemos en el contrato que “El Banco sólo responderá por la pérdida de los efectos depositados en casos de culpa grave”, dicha cláusula no tiene validez alguna. Primero, por que es un sinsentido que la obligación principal del banco —causa fin del contrato— sea desnaturalizada por una cláusula predispuesta de esa calaña que excluyen desproporcionadamente los riesgos asumidos (motivantes de la contratación) e implican una renuncia anticipada de derechos; y segundo por que el art. 37 inciso “a” de la ley de defensa del consumidor tiene “por no convenidas” esas clausulitas leoninas, sin perjuicio de la validez del resto del acuerdo.

Dice la Sala C de la Cámara Nacional Civil:

"Tratándose el alquiler de una caja de seguridad de un contrato con cláusulas predispuestas por el banco, a las que el contratante puede adherir o no, pero no puede discutir ni modificar, resulta inadmisible las cláusulas de exoneración de la obligación de reparar daños producidos por robos, puesto que se trata de eximir de las consecuencias de su obligación esencial, cual es, la custodia de valores" (en “García, Nora Edith S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires” del 14 de julio de 2008).

Más aun, hemos leído alguna sentencia donde el banco pretende oponer este tipo de cláusulas so pretexto del bajo costo del servicio y los jueces le dan vuelta la idea a este criterio diciendo que:

“Resulta inaceptable esa protesta [se refiere al agravio de que el juez de primera instancia no dio validez a la cláusula] cuando es quien la formula la única responsable de la determinación del canon mensual. Se sigue de ello que ese ensayo argumental no es otra cosa que la expresión de la propia torpeza empresario-profesional en la fijación del precio del servicio que presta —es bueno recordarlo— no como una liberalidad o carga pública sino con finalidad eminentemente lucrativa (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, en acuerdo del 18 de junio de 2009.)

El argumento es discutible desde un punto de vista económico, pero da una idea de cómo son receptadas estas cláusulas en los tribunales.

6) ¿Quién y qué se puede reclamar?

Con total independencia de quién o quiénes eran los dueños de los bienes o efectos guardados en la caja, quien puede incoar el reclamo judicial al banco es el titular del contrato: quien fue al banco y firmó el contrato. Cualquier otro que se le ocurra demandar al Banco sin ser parte de ese contrato tiene asegurada una exitosa defensa de falta de legitimación activa que le va a costar seguramente unos cuantos pesos.

De la misma manera, el banco no puede negarle acción al titular que demanda so pretexto de que los bienes cuyo valor se reclaman “no le pertenecen” a su cliente, puesto que el banco responde en virtud del contrato y en razón de la fallida custodia de los valores guardados, con total independencia del dueño de los mismos.

Respecto de los daños que puede reclamar, se incluyen tanto los daños patrimoniales como los daños morales.

En los primeros, si es moneda extranjera serán deudas de valor sin intereses compensatorios (lógico dado que son capitales improductivos) pero que sí devengarán moratorios a partir del día del robo, y si son moneda local, se le debe esa suma con más los moratorios. Tratandose de efectos distintos del dinero, deberá acreditarse no sólo su existencia sino su valor con el uso de los distintos medios de prueba (todo lo relativo a la prueba del daño lo vemos en entrada aparte porque es el quid del asunto).

En materia de daño moral, no siendo un supuesto de daño “in re ipsa” (de esos que no se necesita probarlos, dado que se los presume) un pequeño esfuerzo del abogado será suficiente para probar la evidente angustia que te produce el hecho de que te llame el banco para decirte que te robaron todo lo que había en tu caja de seguridad. Tratándose del robo del Banco Provincia, no dudaría de adjuntar como prueba documental un DVD con las filmaciones periodísticas de la gente en la puerta del banco (a lo que le sumaría testigos, pericias, etcétera, si correspondiere). En cuanto a la suma a reclamar hay que tener en cuenta que en el ámbito contractual —art. 522 del Código Civil— los reclamos de daño moral son vistos por el juez con un ojo algo más restrictivo que en los supuestos de responsabilidad aquiliana.

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Hasta acá es todo más o menos previsible. En entrada aparte vamos a comentar los dos temas más picantes e interesantes, que son el tema de las cláusulas limitativas (no exonerativas) de responsabilidad y aquello que tiene que ver con la prueba de los efectos o valores sustraídos.

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Mauro Camoranesi, el fútbol y la responsabilidad civil

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Para entender esta entrada tienen que primero ver éste video, que no es ilustrativo, sino que es efectivamente la filmación del hecho ilícito generador del daño que la sentencia que comentamos mandó a resarcir y que nos remonta a un clásico marplatense entre Alvarado y Aldosivi en 1994.

Ojo que el video es fuerte; avisados están si son de impresionarse fácil (en serio)

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Los hechos son simples: 14 de agosto de 1994, exactamente hace 16 años, se jugaba Aldosivi vs. Alvarado en Mar del Plata, y en una jugada que parecía normal, Roberto Pizzo (actor) es embestido por Mauro Camoranesi (codemandado), provocándole una tremebunda lesión en su rodilla (horrible, con cirugías, rehabilitación, etcétera) que lo obligó finalmente a dejar a un lado su carrera en el fútbol.

El video es bastante autoexplicativo de la plataforma fáctica.

En tribunales: Pizzo inició una demanda de daños contra Camoranesi y contra el Club Aldosivi , equipo para el cual el codemandado jugaba en aquel entonces. La Cámara, con algunas modificaciones en la cuantía reconocida en los rubros, confirmó la semana pasada lo resuelto en primera instancia, asignándole al demandado el deber de resarcir a Pizzo con la suma de 199.200 pesos con más los intereses a tasa pasiva (por aplicación del fallo Ponce de la suprema bonaerense). Del total, 169.200 pesos corresponden al rubro de lucro cesante - pérdida de chance, y 30.000 al daño moral (en Cámara le dan 10.000 pesos más que en primera instancia).

Si bien los titulares quisieron llamar la atención diciendo que la suma de condena era de 200.000 pesos, bien podrían haber sido aun más sensacionalistas, dado que calculando la tasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires en depósitos a 30 días, y aun con ciertas imprecisiones que sólo una liquidación detallada puede superar, a groso modo se puede decir que la suma total que Camoranesi (y el club Aldosivi) le deben a Pizzo es cercana al medio millón de pesos. Seguramente vaya a la Corte.

Dejamos de lado la legitimación pasiva del club, y el tema de los rubros, para analizar qué dijeron los jueces sobre la responsabilidad civil de Camoranesi.

El fallo.

El fallo, recién salido del horno, se resolvió por mayoría en la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata.

Méndez votó en primer término y quedó en minoría (proponiendo en el acuerdo que sea rechazada íntegramente la demanda) y se impusieron por mayoría Rosales Cuello y Loustaunau (presidente de la cámara, con función de desempatar), confirmando la sentencia y retocando algunos valores de los rubros y recontraafirmando —y no de buena gana—la doctrina de "Ponce", en lo que refiere a la tasa pasiva en acciones indemnizatorias por daños.

Veamos.

1) Méndez (minoría). Rechaza la demanda. Implied assumption of risk y el criterio de "estas cosas pasan".

El voto minoritario pone de resalto que el fútbol es un deporte, y como tal, una actividad "buena" (moral, física y espiritualmente) que el estado reputa no sólo como lícita sino que la fomenta, la promueve. Eso conlleva una modificación del sistema de responsabilidad civil, puesto que mientras que en la generalidad de los casos todo daño causado a otro se presume ilícito y generador de responsabilidad, en el deporte —y más en el fútbol— se producen excepciones de lícitud, o causales de justificación (depende del autor el nombre técnico), que borran la antijuridicidad de acciones que pueden llegar a generar algún daño pero que son parte misma de la disciplina.

Aún así, reconoce el juez, las lesiones deportivas sí pueden generan responsabilidad en dos casos: (1) cuando existe una acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento y (2) cuando existe dolo. Él entendió que ninguna de estas situaciones se dio en el caso.

Dijo:

"(...)A mi modo de ver, no se comprobó que la lesión sufrida por el actor durante el partido obedeciera a un accionar del demandado que pueda calificárselo de excesivo, brutal o imprudente, sino más bien de "común" por la velocidad o el ímpetu propios del fútbol, encontrándose enmarcada dentro de los riesgos que asumen quienes practican tan arrasador deporte, según se observa a diario en los medios periodísticos y televisivos(...)"

Mendez entendió que Pizzo asumió los riesgos propios de un deporte de fuertes y frecuentes contactos físicos, en el cual se incluyen jugadas como la que le causó el daño. Y esa jugada que le generó la lesión no se configura como un supuesto "de excepción" al sistema de responsabilidad civil especial que la actividad deportiva prevé, ya que (1) no hubo intención de dañar y (2) la actitud de Camoranesi no fue desaprensiva, o inusual o excepcional o groseramente negligente, como para hacer nacer en él el deber de resarcir a su colega lesionado.

Dice:

"Inspeccionada la prueba recogida, observo en el video acompañado, cuyas fotos láser obran a fs. 105/107, que en la jugada que determinó la lesiòn del actor, no hubo una acción por parte de Camoranesi que pueda ser calificada de extraordinaria o poco habitual. Es evidente, por la mecánica de la misma, que se trata de una típica acción de pelota dividida, en la que ambos contendientes obran con ímpetu en la disputa del balón".

Dicho de otra manera, lo que pasó y se ve en el video, "suele pasar en el fútbol" o "es normal que suceda", y por eso mismo está contenido dentro del plexo de riesgos que asumió Pizzo al momento de entrar a la cancha. Con cita de recortes periodísticos, entiende que el fútbol actual es más violento, duro, y competitivo. Lo que antes era anormal, ahora está legitimado. La idea de fondo es que estas cosas pasan y el jugador lo sabía:

"Quien practica el fútbol —máxime cuando lo hace en forma profesional— sabe que en todo partido se producen inevitablemente numerosas infracciones y se pueden lesionar los jugadores.

(...)

lo cierto es que el deporte se vive hoy día con un fervor exagerado, con una apasionamiento que a veces desborda. Lo que antaño era normal, ha pasado a estar legitimado. Se observan casi a diario en los partidos infracciones de contacto que, más de una vez, terminan en lesiones; mas ese, entiendo, es un riesgo conocido por cualquier jugado profesional".

Recapitulando. El voto minoritario entiende que la actitud de Camoranesi queda contenida en el margen de tolerancia que el deporte conlleva; las infracciones de contacto son frecuentes y eso lo sabía Pizzo. Al saberlo e ingresar a la cancha, asumió un riesgo que lo hace carecer de toda acción indemnizatoria una vez que los daños se producen.

2) Rosales Cuello. La patada fue too much.

Rosales Cuello adhiere de pleno a lo dicho por el juez de primera instancia. Hace un análisis bastante completo —doctrinario más que jurisprudencial— del derecho de daños en el deporte. Separa la idea de violación al reglamento (cuyas consecuencias son sólo en lo que respecta al deporte) de la ilicitud jurídica como presupuesto de la responsabilidad, donde la culpa es el eje central de su determinación.

Remarca la culpa del 512 del Código Civil, como un concepto maleable, conforme las diligencias que son aconsejables en cada caso y conforme las especiales circunstancias que se presenten. En el caso del deporte, entiende con varios autores que una elevación del umbral de tolerancia, abarcando accidentes propios de la disputa sin violación de reglamento y algunos incluso provocados en violación al reglamento, siempre que no haya apartamiento grosero o excesivo de las mismas, o dolo de dañar.

En definitiva, el marco teórico que usa el voto de Rosales Cuello no difiere en mucho con el que plantea Mendez; más aun, citan a los mismos autores en más de una oportunidad.

Pero su análisis se bifurca en un punto.

Para Rosales Cuello, hay que encontrar el "riesgo normal" de los partidos, pero sin que ello implique separarse de las circunstancias particulares del caso. La normalidad —dice, en parte refutando al argumento de "estas cosas pasan" de Mendez— no está en la habitualidad o frecuencia con que estas lesiones se generan, sino con la previsibilidad de la maniobra que las produce (en esta estamos con Rosales Cuello).

Para que se entienda, Mendez se pregunta: ¿es normal que ocurran patadas duras y fuertes en el fútbol?. Se responde que sí. Ergo, si es normal, fue un riesgo previsible y asumido. Camoranesi no responde.

Rosales Cuello, en cambio, aplica esa pregunta en el caso concreto, cosa que Mendez por momentos parece obviar. Se pregunta entonces: ¿es normal que un jugador embista a otro en la forma y con las consecuencias en que Camoranesi plancheó a Pizzo?

"(...) No se trata de otra cosa que la probabilidad de que en un encuentro regido por las reglas del juego, y con las infracciones comunes al mismo, algún participante protagonice una acción como la descripta (...)"

Para Rosales Cuello, la patada de Camoranesi no supera el test de la prudencia, cualquiera sea la severidad con que se lo mire. Mirando una y otra vez el video (dice, en una lectura de la prueba que también se muestra más prudente que el voto minoritario, dado que remite al video por sobre cualquier otra prueba testimonial o documental), concluye que hay una "innecesaria y brutal agresión" del demandado para con el actor.

El voto hace una [muy] detallada explicación de lo que se ve en el video y la física de la lesión y cómo de ello se descarta de plano toda intención de Camoranesi en disputar la pelota. El análisis se centra en el caso, en el hecho, en el video.

Así, Rosales Cuello, le endilga a Camoranesi una:

• inoportunidad temporal: puesto que va notoriamente a destiempo.
• inoportunidad anatómica: dado que el punto de contacto estuvo muy lejos del pie o tobillo, sino que se ubicó cerca de la rótula, en la rodilla. No parece señal de "ir a la pelota" un zapato que apunta a una rodilla.
• inoportunidad estratégica: ya que el equipo de Camoranesi iba ganando 2 a 0; e
• inoportunidad posesional: la pelota ya había pasado por sobre Pizzo.

E incluso un dato de color: el juez debe haber youtubeado a Camoranesi o vio Sports Center (tananá tananá) porque lo cierto es que consideró "hecho notorio" la circunstancia de que el demandado es diestro y decidió partir a su colega con su pierna torpe, la izquierda.

Se anima incluso a esbozar lo que se Camoranesi debió hacer, esto es, las diligencias que hubieran sido necesarias, conforme el caso concreto:

"(...) Direccionar su accionar hacia la disputa de la pelota, efectuar alguna maniobra evasiva, disminuir su velocidad, omitir levantar el pie a esa altura o simplemente flexionar la rodilla al sentir la presencia del otro jugador bajo su botín, se inscriben entre las medidas omitidas y que hubieren posibilitado evitar o disminuir los riesgos y descartar toda indiferencia hacia su producción (...)".

En suma, Rosales Cuello considera los mismos límites de la responsabilidad civil que el voto minoritario, pero hace un análisis más detallado de la patada en sí, concluyendo que el accionar de Camoranesi supera el umbral de cobertura o de "licitud" que el deporte presenta y tolera. Camoranesi fue más allá, fue demasiado negligente y desaprensivo. Ergo, debe responder.

3) Loustaunau. ¿No hubo dolo? Mmmm.

Loustaunau desempata siguendo a Rosales Cuello, tanto en el marco fáctico como en la estructura teórica con la cual el caso es analizado. Sin embargo agrega una reflexión personal en relación a la "impresión" que le causa ver el video.

No duda en encuadrar el caso en —como mínimo— un supuesto de "violación grosera y abierta del reglamento de juego" generador de responsabilidad, pero confiesa que luego de ver el video varias veces, duda si Camoranesi fue a la pelota o buscó lastimar a su rival. En la duda, lógicamente, se queda con la negligencia que describió Rosales Cuello, a cuyo análisis remite.

Chan.

Alguna reflexión

El marco teórico con que se analizan los supuestos de responsabilidad civil en el contexto de actividades deportivas es adecuado. Está bien que los estándares de tolerancia suban, como consecuencia lógica de que el derecho no puede promover una actividad por un lado, y por otro, aplicar a rajatabla pautas indemnizatorias que son un contraincentivo directo para su práctica.

Además, el art. 512 sigue siendo un artículo muy prudente; para saber si alguien responde por su negligencia, hay que pensar cuáles fueron las diligencias que le exigían la naturaleza de su actividad, conforme las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La "culpa deportiva" es el nombre coqueto que se le pone a la aplicación del prisma del art. 512 a un supuesto determinado, en este caso, deportivo. En realidad, la "elevación del umbral de tolerancia" a que refiere la doctrina no es tal, puesto que el art. 512 prevé precisamente que ese umbral nunca sea estanco o fijo, sino que varíe, conforme varían las circunstancias.

También es cierto —como remarca Mendez— que se asumen riesgos al practicar un deporte. Riesgo que en este caso no sólo es la lesión en sí, sino todo daño que de ella derive, los cuales son costos que pesarán exclusivamente en cabeza del dañado, sin posibilidad de reclamo indemnizatorio.

La pregunta que surge es: ¿Está bien delimitada la línea que separa el accionar tolerado de aquél que no es tolerado, y por tanto generador de responsabilidad civil? Los jueces coinciden en los dos casos mencionados: violación grosera y desaprensiva del reglamento o el caso del dolo. Pero de nuevo: ¿cómo sabemos cuándo hubo una violación grosera del reglamento? Difícil saberlo.

Es curioso, porque por lo general, bien podría ubicarme en una postura restrictiva y reticente en admitir la procedencia de este tipo de demandas (criterio que me acercaría más al voto de Mendez), pero también es cierto que, en este caso particular, el voto de Rosales Cuello es más persuasivo.

El voto de Mendez entrecruza sus argumentos entre lo genérico y el caso del expediente. Entre "el fútbol es un deporte violento, estas cosas pasan y Pizzo lo sabía y las tomó como riesgo" y el análisis concreto de si la conducta de Camoranesi fue o no superadora de ese umbral de tolerancia que propone la culpa deportiva. Sin embargo, el esfuerzo que puso en lo primero, no lo compensó con análogo desarrollo en lo segundo. Me quedo con ganas de saber por qué Mendez considera que lo que surge del video no es una conducta generadora de responsabilidad. El video era una oportunidad tanto excepcional como ideal para hacer un detalle de la mecánica y la física del accionar a los fines de justipreciar su calificación, pero que fue omitido en el voto minoritario. Que el voto insista en que las infracciones ocurren y que las lesiones son frecuentes, no me es suficiente. No me convence.

Dicho en otras palabras, Rosales Cuello fue más preciso en convencerme de que Camoranesi fue notoria y desproporcionadamente negligente al buscar esa pelota (si es que eso es lo que quería hacer) que Mendez en convencerme de que lo que hizo Camoranesi está dentro de la categoría de infracciones que, a su criterio, son "usuales" o "frecuentes".

En lo general, le doy la derecha a Mendez como criterio rector de estos casos: criterio restrictivo y basado en la asunción de riesgos; sin embargo, en la resolución de éste en caso en particular, voy con Rosales Cuello.

Lo que no hubo

Hubiese estado bueno que los jueces analicen las consecuencias de la aplicación del régimen de responsabilidad civil en estos casos (que no son tan frecuentes, pero que los hay). No digo un AED estricto, pero sí un mínimo análisis de tipo law&consequences de manera de estarse a la forma en que las pautas resarcitorias que establecen los tribunales puedan influir en los deportistas.

El mito de que el análisis económico del derecho es regido por economicistas que imponen la eficiencia por sobre la justicia, o la idea de que no hay que analizar más que el caso concreto, bien pueden comenzar a ser dejados de lado. Está bastante claro en el último libro de Lorenzetti, dentro de lo que él llama el "paradigma consecuencialista".

Si el estándar de tolerancia, con el pasar del tiempo y el afan ajusticiador de los jueces (la famosa generosidad con guita ajena a que refiere Mosset Iturraspe), comenzara a bajar, puede aparecer un pequeño caminito con destino a la litigiosidad no deseada y a las demandas temerarias. No sea cosa que lleguemos al punto donde la AFA termine imponiendo un seguro obligatorio de responsabilidad civil para los jugadores profesionales.

En definitiva, consejo al lego, eviten las planchas al estilo Camoranesi. Al menos, del talón para abajo. Para que parezca que fueron a la pelota, che.

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Un pagaré de metro y medio.

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Una vez estaba viendo la tele con unos amigos, haciendo zapping. En una de esas, frenamos en un canal de deportes, justo en la entrega de los premios. En ese caso, se le daba al surfista una corona de flores (creo que era en Hawaii), una tabla de madera (a modo de trofeo) y un pedazo de plástico enorme, representativo de un cheque cuyo valor era el premio en dinero.

En eso fue que uno de mis amigos dijo “¿te imaginás caer con eso al banco?, yo lo haría sólo para ver la cara del empleado”


Su idea no es tan loca.

A ver. En verdad, no es posible ir a un banco a intentar cobrar o depositar con expectativa de éxito un cheque de plástico de un metro y medio de largo, por varias razones.

En primer lugar, los cheques (sean comunes o de pago diferido) sólo pueden ser librados en las fórmulas que le da el banco al abrir la cuenta corriente y acordar el pacto de cheque que delimita el uso y disponibilidad de los fondos en poder del banco. Y esas fórmulas (chequeras), a su vez, están reguladas por el Banco Central.

El art. 4 de la ley de cheques (24.452) dice clarito: “El cheque debe ser extendido en una fórmula proporcionada por el girado (...)”

Es decir, no hay cheque como título de crédito que contiene una orden de pago pura y simple librada contra un banco, si no está instrumentado en la chequera que el banco con el cual el librador tiene la cuenta corriente (y el correspondiente pacto de cheque) le hubiese entregado en debida forma y bajo recibo.

Ergo, si se anota en un papelito cualquiera todos los datos que lo convertirían en un cheque, en verdad ese papel no tiene valor. No sirve para nada; no hay orden de pago, no hay eventuales acciones cambiaras ni extracambiarias, ni de conocimiento ni ejecutivas contra sus firmantes. No ha nacido jamás un vínculo cambiario de ningún tipo.

El banco girado o el depositario, que a su vez recibe órdenes del Central sobre todos los controles que debe hacer de cada uno de los cheques que se le presentan para cobrar o compensar, lo va a rebotar con mucho gusto.

En este sentido, el cartón enorme entregado al ganador del torneo de surf, en tanto cheque, en la ley argentina, no tiene ningún valor. Es meramente representativo de un premio que detrás de bambalinas será dado en la debida forma.

(No señora, no lo va a poder cobrar)

¿Y si es un pagaré?

Yo creo que si el premio fuera dado en un pagaré de plástico de metro y medio la cosa cambia. Ese premio, a mi criterio y dadas ciertas condiciones, puede utilizarse como título idóneo para una ejecución.

El pagaré no prevé una relación triangular como ocurre con el cheque, donde es una orden librada contra un banco en el cual el librador tiene cuentacorriente, para que le de dinero al tenedor, cuando lo presente en debida forma. Por el contrario, es una relación meramente vectorial, con dos extremos. Aun cuando está pensado para que gire (se endose a gusto y piacere) lo cierto es que siempre hay una única relación de deudor principal y acreedor. Los restantes son meros garantes en virtud de que toda firma sobre el papel de comercio los transforma en tales, por imperio de la solidaridad cambiaria. Pero en lo importante, siempre hay un deudor y un portador legítimo (acreedor).

Al igual que el cheque, es un título de crédito y un papel de comercio, pero en este caso se trata sólo de una promesa de que el librador le va a pagar en cierto momento (dependerá del vencimiento elegido) una determinada cantidad de dinero a su portador legitimado. El tema es mucho más complejo y hay mucha tela para cortar, pero básicamente la definición es esa.

El pagaré se entrega siempre en virtud de una relación extracambiaria, o mejor dicho, un negocio jurídico que justifica su libramiento (descartemos altruismo). Ejemplo, te compro esta bicicleta pero como no tengo efectivo, te libro un pagaré. Es decir, reconozco una deuda en virtud de este contrato de compraventa (relación de valuta, extracambiaria) librando a favor tuyo, un título de crédito por medio del cual me comprometo a pagarte el valor que figura en el papel que subscribo.

El hecho, precisamente, de que se llamen “papel de comercio” es porque usualmente se hacen en papel. Son una especie de títulos de crédito y implican la vida autónoma del derecho que allí se anotó. La promesa de que “te voy a pagar” es un derecho cambiario en la medida en que lo volqué a un pagaré (título) con las formalidades necesarias. El que me vendió la bicicleta podrá exigirme ese valor siempre que 1) tenga en su poder el título ya sea porque lo libré a su nombre o es favorecido por la cadena de endosos aun cuando el último sea en blanco y 2) que la declaración que pretenda cobrar surja de la literalidad de ese papel.

Ahora, es verdad que en el sistema cambiario se habla de “rigor cambiario formal” porque las formas son tomadas con mucha seriedad. Se dice que las formas reemplazan a la sustancia, lo aparente se impone por sobre lo real, etcétera.

Para el lector no tan sumergido en lo jurídico vale una aclaración: la gran mayoría de los pagarés suelen cobrarse por una vía especial que prevén los códigos procesales, que es la denominada “vía ejecutiva”. Es un proceso en donde quien lo incoa, tiene un título al cual la ley le ha reconocido una vía más rápida para su cobro considerando presunta la existencia del derecho que allí fue incorporado (y que, si efectivamente no existía, se le permite un juicio más complejo posterior, para poder discutir y eventualmente solicitar que se devuelva lo erróneamente cobrado). No sólo pasa con los papeles de comercio (letras, cheques, pagarés) sino con muchos otros títulos: p.ej., los certificados de deudas por expensas confeccioados por el administrador bajo ciertas condiciones; los saldos deudores de las cuentas corrientes, etcétera.
La ley lo que hace es priorizar la celeridad que la dinámica comercial necesita para que las personas cobren efectivamente sus acreencias y el mercado pueda funcionar. Caso contrario, todos nos endeudaríamos librando pagarés y a la hora de que nos intimen al pago de los mismos, sabemos que vamos a un juicio que va a durar diez años sin que tengamos que dar un centavo. Las operaciones se tornarían imprevisibles e imposibles; los consorcios no tendrían dinero para cubrir los gastos ordinarios de la propiedad horizontal; los bancos no podrían conseguir de nuevo el dinero que prestaron, etcétera. Por eso en estos proceso ejecutivos, las defensas del “ejecutado” (deudor) son muy muy limitadas. No es imposible, pero ciertamente más difícil “zafar” de que tengamos que pagar sea con dinero que tengamos, o con lo que se obtenga de la subasta judicial de nuestros bienes.

Volvamos a las formas. Este rigor formal nunca se ha predicado del material ni mucho menos el tamaño que tiene que tener esta declaración cartácea. El lector dirá que hay costumbres comerciales y existe algo denominado "sentido común". Sí, claro. Pero no es eso de lo que estamos hablando acá. Nos importa qué dice la ley, en la medida en que es allí donde el juez tiene que encontrar fundamentos para justificar el rechazo de nuestra loca pretensión.

El propio Gómez Leo lo reconoce en este pasaje que tomo prestada de su obra “Tratado del pagaré”:

“En suma, y en una reflexión eminentemente dogmática, podrá presentar sus alternativas o dificultades para llevarlas a la práctica, corresponde afirmar que el sustrato material puede ser papel, o cartón, o plástico, o tela, o madera, o fórmica, etc., de cualquier dimensión, que permita volcar en él la declaración cartácea en forma manuscrita o mecanografiada, utilizando formularios con espacios en blanco completados por el librador o por terceros, con la sola exigencia de que la firma que la origina sea autógrafa de aquél”. (Nota: en su obra “Nuevo Manual de Derecho Cambiario” agrega también a la “chapa”, como sustento material válido).

Es que, precisamente, en el decreto ley 5965/63, nada se dice sobre el soporte material del título. Sólo se insiste en los requisitos necesarios para que nazca un pagaré como tal, y aquellos que son necesarios que estén completos al momento de la presentación al cobro.

Más aun, en tanto el pagaré no es un instrumento propio del sistema bancario (quiero decir: que, a diferencia del cheque, su vida y giro comercial no depende de los bancos, aun cuando éstos lo usen cotidianamente con muchos fines), no hay tampoco normativa reglamentaria que pueda ser investigada para buscar más datos. El pagaré es un papel de comercio pero bien puede hacerse en un cartón. ¡O en un cartón de metro y medio!

Por eso, si yo fuese abogado y mi cliente es el ganador de un premio representado en un cartón o plástico de metro y medio y veo que tiene todos los requisitos necesarios al tiempo de su creación (siguiendo al art. 101 incs. 1 y 7: que diga “pagaré” en castellano en el cuerpo del título y que tenga la firma del librador), me dedicaría con mucho afán a completar los requisitos necesarios al tiempo de la presentación que no estuviesen incorporados (v.gr. siguiendo arts. 101 incs. 2 a 6: le pongo el monto —que seguramente ya figure dado que es el premio ganado—, le pondría el plazo de pago a gusto, el lugar de pago, el nombre de mi cliente —el ganador— si no estuviese ya escrito y el lugar y fecha en que “fue firmado”).

Con todo eso, intimo al pago y de no obtener buen resultado inicio demanda por vía ejecutiva. Y si se me ríen cuando presente la demanda portando mi súper mega cartón/chapa/plástico, les muestro el dedo del medio y les diría que el que ríe último ríe mejor.

Lógico que es mejor pedir una reducción fotocopiada del pagaré para correr traslado y pedir que el original, dado el caso, quede reservado en secretaría, para que no lo rompan. Es complicado físicamente, pero jurídicamente, creo que es totalmente viable.

Por eso, ojito cuando ganen un premio eh.

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Tarea para el hogar. Casos para pensar:

• CASO 1: El profe de derecho cambiario anota en la pizarra blanca con su fibrón negro un modelo de pagaré. Pone su nombre y lo firma y se dedica a dar la clase. Ésta, pasada la hora y media, termina y todos se van. Un alumno se hace el demorado, y cuando no queda nadie, aprovecha el tamaño reducido de la pizarra, la descuelga llevándosela a la casa. Al día siguiente completa el pagaré con un fibrón de manera de cumplimentar los los requisitos necesarios para su cobro y lo ejecuta.

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• Ojo para los penalistas: no arguyan que "robó" la pizarra al arrancarla de la pared. El art. 2412 se aplica a rajatabla en el derecho cambiaro con excepción de la parte en que dice "salvo que sea robada o perdida". Ergo, quien tiene esa pizarra al momento de presentar la demanda, es "dueño" (la posesión vale título en las cosas muebles) y nadie puede venir con la IPP penal por robo. El cobro, a mi criterio, sigue siendo viable.

• CASO 2: María le pide a Pepe que le explique qué es un pagaré, porque está a días de rendir cambiario y no entiende muy bien. Pepe, que ama profundamente a María, le explica todo escribiendo un modelo de pagaré en su cuaderno. Finalizada la "clase particular" y sin poder robarle siquiera un beso a María, se va. María se da cuenta que se quedó con el modelo de pagaré y vé que está confeccionado y firmado por Pepe. Días después, completa los requisitos que son necesarios al tiempo de la presentación al cobro y lo ejecuta. El pobre Pepe, ejecutado por su amor imposible.

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Derecho privado bagatelar: te presté una patineta. Parte III

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La distribución de riesgos

Cuando uno del grupo de amigos era el que prestaba la pelota para jugar al fútbol, al menos en mí época, era muy común que a todo volumen dispare la máxima “¡rompe paga, pincha arregla!”. Era, aunque no parezca, una cláusula de distribución de riesgo. Tan intuitiva como justa.

La contratación siempre suponen la previsión de contingencias; el saber que éstas pueden ocurrir y algo hay que pactar para el caso de que efectivamente se den; al menos las más importantes. Pero, como es obvio, es imposible prever todo. A más de imposible, es costoso. Es decir, aun en condiciones ideales donde los costos de transacción fueren cero (v.gr. el caso de que Agustín y Nicanor pudiesen pasar sin problemas una semana entera anotando en un papel todo lo que le podría pasar a la patineta), sería casi imposible llegar al contrato completo, donde todo estuviese previsto.

Es más, cuando uno pide prestado algo y el otro le da demasiadas condiciones, llega un punto que prefiere abortar la negociación. Es decir, los costos de contratación terminan siendo más altos que los beneficios totales que uno espera del negocio.

Al no contemplarse una contingencia determinada (algo inevitable en los contratos incompletos), la norma cumple una función vital, que sería la de llenar ese vacío en el contrato con el acuerdo que las partes hubieran elegido si hubiesen contemplado dicha contingencia. Cuanto mejor es el sistema normativo, menos se obliga a las partes a negociar todas y cada una de las contingencias y por ende se minimizan los costos de transacción; el sistema se torna más eficiente.

Tales normas, dicen algunos autores, van a presuponer soluciones distributivas de riesgos conforme un modelo de contratación racional (la norma completará lo acordado con cláusula racionales para las dos partes); para algunos se considerará una suerte de posición original rawlsiana (las partes acordarán la norma justa estando en plena libertad aunque bajo un velo de ignorancia que impide saber en qué posición contractual van a terminar), otros hablan de un standard de “buen contratante”, etc.

El riesgo puede ser tanto de la cosa, como del contrato. El primero refiere a que la
contingencia de que se trate se refiera a que la cosa pueda perderse, destruirse o deteriorarse e implica, lógicamente, una minoración en su valor económico (e incluso hasta perder el derecho real que respecto de ella se tenía).

El riesgo del contrato es más amplio, e incluye el valor de la cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que las partes tenían en virtud de esa cosa. Uno, el riesgo de la cosa, incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad misma del derecho real; el otro, el riesgo del contrato, se relaciona con las ventajas contractuales que pudieran llegar a verse frustradas.

En nuestro ejemplo de comodato, partiendo de la base de que Agustín y Nicanor hicieron un contrato incompleto (no pactaron absolutamente nada sobre contingencias), resulta vital analizar el régimen de riesgos sobre la cosa que prevén las obligaciones de dar cosas ciertas para restituírselas a su dueño (Arts. 574 y ss., 597, etc. Cód.Civ.). Es evidente que a diferencia de los contratos onerosos, como una locación, una compraventa o un mutuo, el comodato tiene una distribución de riesgos bastante intuitiva y básica. Es decir, el carácter gratuito del negocio hace que Agustín no sea un homo economicus ideal, en la medida de que su actitud es casi altruista, sin expectativas de utilidades. Nada le va a ser debido a Agustín en virtud de este contrato, más que la devolución de la misma patineta que gratuitamente prestó.

Claro que en los contratos bilaterales —donde las partes se deben cosas mutuamente— las contingencias a considerar son muchas más y eso define en qué medida y en qué condiciones van a contratar (y si es que lo van a hacer) (1)

Vamos a lo nuestro.

Lo primero que nos preguntamos es qué puede llegar a pasarle a la patineta:

1. La patineta puede perderse. La pérdida del derecho es más amplia que la pérdida que concebimos normalmente. Pérdida de una cosa implica que se destruya física o materialmente en forma total (v.gr. explota la patineta y llueven sus pedacitos). No basta que se le salga una parte (sería, en tal caso, un deterioro) sino que debe haberle pasado algo que impida ya denominar a “eso” como patineta. La pérdida es un daño de entidad suficiente como para entender que ya no hay más patineta. Además, puede darse el caso de que la patineta se pierda (ahora en sentido lato) o desaparezca literalmente (se me cae del barco y se va al fondo del mar). Algunos libros incluyen los casos de expropiación, pero bueno. Es algo que no va a pasar con la patineta.
2. Puede deteriorarse. El deterioro es la pérdida pero en menor grado. Vale decir, se altera la cosa en su sustancia, calidad, estructura, e incluso disminuye su valor económico, pero no se desnaturaliza como patineta. Sigue siendo una, pero ahora deteriorada. Tal sería el caso en que las ruedas se gasten mucho, o un rulemán se oxidase y apenas girase, etc.
3. Puede aumentar o mejorar. Acá hablamos de supuestos en donde la cosa experimenta modificaciones que producen un aumento en su valor económico.

• Aumentos: la cosa “aumenta” por obra y gracia directa de la naturaleza y de nadie más. Esto es más propio de los inmuebles (casos de aluvión, avulsión, etc.) e imposible de establecer analogías con una patineta. Habría que tal vez pensar en el genérico de los antes mencionados, es decir, la accesión del art. 2571, que incluye a las cosas muebles.
• Mejoras: las mejoras son alteraciones estructurales de la cosa que aumentan su valor y son obra del hombre exclusivamente. Hay mejoras necesarias que son indispensables para conservar la cosa (se rompe una rueda por lo que debo sí o sí reemplazarla por otra para poder andar); hay mejoras útiles que son para provecho del que tiene al cosa (em... instalarle una radio a la patineta para escuchar música mientras se pasea); hay mejoras suntuarias que son las que buscan el mero lujo, decoración y sólo beneficia a quien las realiza (ponerle neones verdes en la parte de abajo de la tabla).
• Frutos: dado que el comodato —prestamo de uso y no de goce— no permite a Nicanor obtener frutos de la cosa, vamos a dejarlos de lado.
  

El Código divide cuatro extremos en la distribución de los riesgos y las consecuencias derivadas de los aumentos y mejoras: 1) si la contingencia se da antes o después del momento en que deba efectuarse la tradición; lo cual es irrelevante en el caso de Agustín y Nicanor dado que el comodato, en tanto contrato real, solo es fuente de obligaciones a partir de que se da la tradición de la patineta. Antes de eso no hay vínculo obligacional 2) Se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales o —como en nuestro caso— para restituirlas a su dueño; 3) los riesgos sean o no imputables al deudor y 4) se materialicen en pérdida o deterioro de la cosa debida.

Todos esos aspectos, en nuestro derecho, encuentran solución por dos máximas que se heredan de principios de vieja data. El primero es que los derechos reales sólo se adquieren por la tradición (norma ineficiente si las hay; art. 577, 2601 C.C.) y el segundo es que las cosas crecen y perecen para su dueño (el viejo res perit et crecit domino). O sea, que hasta que no se cumpla con la tradición (insisto, esto en el comodato no nos importa) el que soporta los riesgos es el obligado a entregarla (Art 578 C.C); ergo, no pasa nada: la cosa la perdió quien la tenía y la iba a dar, y el otro no está obligado a darle el precio que había pactado por ella.

El segundo de esos principios es tan sencillo como intuitivo. La pregunta ante una contingencia (ej. se rompe la patineta) debe ser “¿quién es el dueño?” para poder encontrar allí la respuesta en torno a quién habrá de sufrir, en principio, los costos del infortunio. Cuando la obligación es de dar cosa cierta para transferir o constituir derechos reales, el dueño es el deudor (el que se obligó a dar). En cambio, y como pasa en nuestro comodato, en las obligaciones de dar cosa cierta para restituir las cosas a su dueño, es el acreedor quien reviste ese carácter.

En éste último caso —aplicable al comodato cuando el comodante debe devolver lo que le fue prestado— el régimen cambia a poco que aparece la “culpa”. Allí los riesgos empiezan a trasladarse lentamente a quien actuó negligentemente. Veamos.


Los riesgos en el comodato entre Agustín y Nicanor

En este caso la normativa es doble: por un lado aquella que reglan las obligaciones de dar cosa cierta con el fin de restituir la cosa a su dueño; y por otro, las normas propias del comodato que suman unos tantos supuestos más para considerar.

Vamos a esquematizar todo lo que puede pasar y cuáles son las soluciones:

Cosas que le pasan a la patineta SIN culpa de Nicanor:

a) Si la cosa se pierde y ello no le es imputable al deudor (Nicanor). Criollo: si la patineta se destruye sin que Nicanor tenga la culpa. En tal caso nos preguntamos: quién es el dueño. Fácil: Agustín. Las cosas crecen y perecen para él. Por ello es él quien soporta tal pérdida.

• Ejemplo: Nicanor venía andando en patineta tranquilo y haciendo un uso consciente y pacífico de la cosa. Pero de repente la patineta se parte en tres partes en una forma que es inarreglable; fush, se arruina la patineta. No hubo culpa (art. 512) que pudiere serle achacada porque Nicanor estaba haciendo un uso normal de la cosa; la patineta simplemente se rompió de vieja y rajada que estaba: no se le rompió a Nicanor. Se le rompió a Agustín, su dueño. Nicanor deberá devolverle las partes que hayan quedado y rogar para que su amistad continúe. Nada más se deben.

b) Si la cosa se deteriora y ello no le es imputable al deudor (Nicanor). Criollo: si la patineta se rompe sin que Nicanor tenga la culpa.: en tal caso —dice el art. 586 del CC— Agustín no puede más que pedir que se la devuelva como esté y Nicanor nada le debe. De nuevo, las cosas se pierden para su dueño y tal carácter lo reviste Agustín.

• Ejemplo: Nicanor venía andando y de la nada, sin razón aparente, un pedazo de rueda se desprende, dejándola cuasi inservible. La patineta anda, pero en forma tosca e incómoda. La patineta, como tal, se deterioró. Habrá que arreglarla, cambiarle la rueda, etc. Nicanor no tiene por qué costear esa rueda en la medida de que nada hizo para que ello ocurra (distinto sería si fue a andar a un lugar donde —dada la naturaleza del deporte— no correspondía que anduviese y ello hubiere provocado que la rueda se rompiese, etc.)

Cosas que le pasan a la patineta CON culpa de Nicanor:

a) Si la cosa se pierde por culpa del deudor (Nicanor): Si Nicanor —por su culpa— pierde la patineta (en sentido amplio, como se vio arriba) le deberá a Agustín su equivalente con más los perjuicios e intereses. Es decir, le debe lo que sale una patineta con más el resarcimiento de los daños que esa pérdida le hubiese irrogado a Agustín (si tuvo que ir a terapia por la pérdida, o tuvo que alquilar una patineta para competir en un torneo, etc.). Así lo dispone el art. 587 que remite al 579 del C.C.

• Ejemplo: Nicanor venía andando por la costa y se resbala. La patineta sale a toda velocidad hacia la calle y pasa un camión recolector de basura y la pisa. La patineta se hace trizas. Esa pérdida, por su propia culpa, la costea Nicanor.

b) Si la cosa se deteriora por culpa del deudor (Nicanor): en tal caso Agustín va a tener derecho a exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses. O puede también pedir la patineta en el estado en que esté con más los daños.

• En criollo: Agustín puede negarse a aceptar la patineta deteriorada y optar por exigir una cosa equivalente con más la indemnización de daños perjuicios. Tal sería el caso de que Nicanor hubiese volcado un líquido sobre toda la patineta arruinando la madera, rulemanes y trucks.

El criterio de fondo es simple. El staff técnico de QsA lo explica en un ameno cuadrito:


¿Y si la cosa aumenta o mejora?

No importa qué le pase a la patineta que haga aumentar su valor (pasó justo Tony Hawk y le clavó un autógrafo y ahora la patineta vale miles de miles) siempre eso será provecho de su dueño. Agustín es el único beneficiado en la medida de que res crecit domino: no puede venir Nicanor a decirle que dado que la patineta vale más justo en el momento en que él la tenía, tiene derecho a cobrar algo. Para nada.

Con las mejoras —las que paga Nicanor con su plata mientras tiene la patineta— el tema es un poquito más complejo.

El Código dice que Nicanor sólo va a poder reclamar los aumentos o mejoras que él hubiere hecho con su dinero o trabajo (o el de otros por él), siempre que sean mejoras necesarias o útiles (ver clasificación arriba) y en la medida de que no hubiera mediado una prohibición de hacerlas (art. 589). Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor no tiene derecho a indemnizaciones.

El artículo es medio confuso y mezcla algunas cosas. Lo cierto es que si Nicanor tuvo que cambiarle el riser del truck para no lastimar la madera al usar la tabla —podríamos calificarla de mejora necesaria— siempre el dueño debe indemnizárselas. Agustín no puede negarle el costo de esa mejora aun cuando le hubiere dicho que no toque la patineta bajo ningún punto de vista. Es una aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento incausado.

En cambio si Nicanor hace una mejora sólo útil, como podría ser haberle puesto una lija mejor en una parte de la tabla, sólo será indemnizable en la medida de que sea de buena fe. La buena fe se predica no de la posesión (dado que en este caso, Nicanor es tenedor que devuelve al poseedor) sino respecto de que sabe que al hacer la mejora, tenía permiso de Agustín para hacerlo. Si lo hace sabiendo que no debía hacerlo la cosa cambia: si la mejora útil no fuese retirable (por ser una lija autoadesiva que daña la tabla), Agustín podrá solicitar el pago de los daños; y si fuese retirable sin problemas, la saca o la conserva (en cuyo caso debe pagársela a Nicanor).

Todo otro tipo de mejoras sobre la cosa, las costea Nicanor. Sean suntuarias, de lujo o lo que sea.

O sea:


El supuesto de caso fortuito, o fuerza mayor

El art. 513 y 514 definen el concepto de fuerza mayor (o caso fortuito, tomémoslo como sinónimos sin diferencias doctrinarias ad flatum) y hacen la correspondiente distribución de riesgo (en este caso, riesgo exógeno, en tanto la parte deudora no tiene control alguno sobre su acaecimiento).

El caso fortuito es un típico supuesto de incumplimiento que no es imputable al deudor (performance excuse). Vale decir, el deudor no puede hacer lo que debía (en nuestro caso, devolver la patineta) porque algo pasó. Ese algo es el caso fortuito. El código trae otras justificaciones para el incumplimiento: el caso de la exceptio non adimpleti contractus (el no te pago si no me pagás del art. 510, 1201), la teoría de la imprevisión (art. 1198), etc.

El art. 514 dice que caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Los autores completan esto con una pelota de requisitos: (1) que el hecho sea imprevisible (no se pudo prever o imaginar que iba a ocurrir); (2) que sea irresistible, en la medida que aun de haberse previsto no pudo evitarse mediando una digna diligencia para ello; (3) tiene que ser externo por estar fuera de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder (4) sobreviniente, es decir, posterior al nacimiento de la obligación y (5) insuperable, es decir, que aun mediando una debida diligencia no pudo evitarse la incidencia del hecho.

• ¿Ejemplos? Nicanor estaba sentado en una plaza y le cae un rayo a la patineta y ésta vuela en pedacitos. O va a tomar un café con la patineta y justo entra un grupo comando y desvalijan absolutamente a toda la clientela, patineta incluida, etc.

Ahí la norma hace una distribución bastante coherente: el principio es que ante un caso fortuito (tomemos el ejemplo del rayo que cae en la patineta y la destroza), el deudor queda liberado y nada debe; salvo —dice— que hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito (Nicanor al aceptar el favor de Agustín dice “no te preocupes me hago cargo de absolutamente cualquier ocsa que le pueda llegar a pasar a la patineta”), o éste se hubiere producido por su culpa (lo cual, en verdad, hace que deje de ser fortuito) o hubiese sido constituido en mora (es decir, si Agustín le pidió la patineta a Nicanor un Lunes, a partir de allí el riesgo de caso fortuito se traslada desde el dueño al comodatario).

El art. 2269 repite todo esto pero aplicado al comodato. Aunque nos agrega casos donde el caso fortuito lo tiene que costear Nicanor:

1. Que el caso fortuito no haya sido precedido por su culpa (algo que ya dice el art. 513
2. Cuando la cosa prestada perece por caso fortuito pero porque Nicanor la estaba usando en un uso distinto al corriente, o porque la usó más tiempo del designado en el contrato (también previsto ésto último en el art. 513).
3. Supuestos donde entre su cosa y la de Agustín, prefirió conservar la suya propia. Imaginemos que Nicanor salió con dos patinetas en mano y sólo tenía una funda impermeable. Se larga una lluvia torrencial y utiliza su funda para cubrir su patineta en lugar de salvar la de Agustín. En tal caso, debe los costos de la patineta arruinada por la lluvia.

Garantías.
Y con esto termino que el post me quedó larguísimo.

Hay una garantía de vicios redhibitorios incluida excepcionalmente y adaptada a la naturaleza gratuita del comodato. De este tipo de defectos ocultos hablamos [acá] y estaba referido siempre a supuestos de transacciones onerosas. En este caso, lógicamente por ser gratuitas, no se aplica.

Pero el art. 2286 tiene una regla que va de la mano de la justicia: si Agustín le da a Nicanor la patineta sabiendo de que ésta tiene un defecto oculto (ergo, que Nicanor no lo va a ver a simple vista mediando una debida diligencia) y Nicanor efectivamente sufre un daño a causa de ese vicio, es Agustín quien debe costearlos.

La norma viene a ser un incentivo para evitar la asimetría dolosa de información. La información en el contexto de los contratos onerosos es un bien; puede valuarse económicamente y puede respecto de ella esperarse utilidades. A mayor información disminuyen riesgos; se evita que una de las partes —o ambas— incurra en un error de hecho que derivan por lo general en resultados ineficientes.

Este artículo indirectamente crea —junto con la buena fe que predica el art. 1198— una obligación secundaria, tácita o deber conexo en la contratación, de que Agustín tiene que avisarle a Nicanor los desperfectos ocultos que posee la patineta; no cumplido este deber, es responsable de lo que a Nicanor le ocurra como consecuencia de ese vicio no denunciado.

Desde el punto de vista axiológico y del factor de atribución de responsabilidad, la norma castiga la mala leche; si aceptásemos la graduación de culpas, se trataría de una culpa consciente donde el contratante esconde un defecto en la cosa esperando que no pase nada. Claro que —tal como ocurre con el dolo eventual y la culpa con representación en el derecho penal— acá estamos jugando en el límite entre la culpa del art. 512 y el dolo en la ejecución de las obligaciones (art. 506; distinto del dolo aquiliano del 1072).

• ¿Ejemplos? Tal sería el caso si Agustín le presta la patineta sabiendo que una de las tuercas parece ajustada pero en verdad se sale con andar una media hora y Nicanor, efectivamente, sale andar y se le sale la tuerca; la rueda también se sale y Nicanor sale volando pegándose soberano porrazo. Es Agustín quien va a tener que costearle los daños causados.

Si piden prestado algo, ya nos damos una idea de cómo la ley dice que las cosas deben resolverse. Pan comido.

(1) En los contratos bilaterales —onerosos— cuando se negocia sobre una contingencia determinada, cada parte evaluará el valor o el costo que para ella tiene cumplir con las obligaciones bajo tal contingencia. El obligado exigirá un pago suficiente como para cubrir los costos esperados, esto es, los costos que resultarían si hubiera una contingencia descontando la probabilidad de que tal contingencia no acaezca. La otra parte, no aceptará pagar por el cumplimiento del obligado más del valor que para él tiene el valor descontado del cumplimiento si se produce la contingencia; si el valor descontado del cumplimiento es menor para ella menor que el costo descontado de cumplimiento para el obligado, las partes no llegarán a ningún acuerdo (o modificarán los requisitos de cumplimiento bajo tal contingencia, para que la transacción sea mutuamente beneficiosa) (Lewis A. Kornhauser, “Introduction to the Economic Analysis of Contract Remedies" 57,University of Colorado Law Review ,1986)