Exámenes III

Como alguna vez conté, tengo un archivo con todos los exámenes escritos que rendí en mi paso por la carrera. Si tenía tiempo, los anotaba antes de entregar; caso contrario, inmediatamente después de salir del aula, de manera de no olvidar detalles.

He publicado algunos, acá y acá.

Hoy, uno de derechos reales.

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Derechos reales - Primer parcial (parte general)

1. Posesión: "animus" en la teoría de Savigny. Relación con la teoría de Ihering. Cómo lo considera Ihering en su teoría.

2. Posesión viciosa. Calificación y tipos.

3. Tradición. Excepciones: traditio brevi manu y constituto posesorio. Supuestos legales y concepto.

4. Adquisición de dominio: clasificación y enumeración. Relación y relevancia con el Art. 3270 del Código Civil. ¿Por qué no se aplica la clasificación a la posesión?.

5. Prescripción mobiliaria. Antes y después de la reforma.

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¿Por qué tanta gente se inscribe en la carrera de abogacía?

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Es público y notorio que la carrera de abogacía tiene muchos más inscriptos y egresados que otras disciplinas alternativas incluidas en la oferta académica de las universidades públicas. Unos pocos años atrás, las estadísticas oficiales daban cuenta de un ratio de cuatro egresados abogados por cada ingeniero recibido. Este panorama no ha variado significativamente a la fecha.

Se han invocado muchas causas para esta realidad: que el título de abogado tiene una amplia incumbencia (es decir, puedo aplicar para muchos tipos de trabajo: juez, abogado, notario, fiscal, asesor, legislador, etc.); que la carrera está relacionada con un supuesto ascenso social relevante, o bien que atrae a los alumnos dubitativos y que no tienen buena relación con las ciencias duras y empíricas, como la física y la matemática (al fin y al cabo, serás lo que debas ser o serás abogado).

En rigor, la cadena causal que da respuesta al título de la entrada es sin duda compleja y no pretendemos dar una respuesta definitiva.

Lo que resulta curioso, y sí interesa destacar, es que este fenómeno de mayor cantidad de inscriptos —y de egresados— que tiene abogacía no se ve alterado ni por la demanda de profesionales de otras disciplinas (que tienen una salida laboral prácticamente garantizada y una fuerte inversión en becas por parte del estado), ni por el hecho de que el mercado laboral "legal" esté completamente saturado. No es raro ver cómo, en ciudades donde la matrícula abogadil está sobrecargada, se evidencia una deformación del ejercicio profesional: anomia frente a las reglas éticas impartidas por los Colegios Profesionales, desprolija captación de clientela, formas agresivas de litigación, trato irrespetuoso entre colegas, aventuras judiciales, judicialización de conflictos que o bien no son tales, o bien hubieran merecido una solución alternativa socialmente menos costosa y amigable, etcétera. Ello da cuenta, aun más no sea en parte, que hay poco trabajo; y sobre ese poco, compiten muchos.

También contrasta aquél dato con el hecho de que la educación jurídica pública atraviesa su peor momento. O dicho de otra manera, atraviesa su típico e inmutable momento: el modelo prehistórico y agotado de enseñanza del derecho.

Recordemos que las facultades de derecho en Argentina no tienen licenciaturas sino carreras de abogacía. El modelo de enseñanza (con ello refiero a un complejo entramado de instancias, que van desde el discurso áulico y los planes de estudio, hasta los métodos de enseñanza y la valoración general que los actores universitarios tienen de todos estos elementos) está dirigido a la enseñanza de la ley a los fines de representar los intereses de un individuo (o conjunto de tales) en un determinado conflicto judicial. 

Se construye en ese contexto un modelo de reproducción discursiva que metodológica y sustancialmente es deficitario, y dentro del cual podemos marcar unas muy pocas características que no agotan el diagnóstico:

1. Un apego enfermizo a un modelo de enseñanza prehistórico, basado en el formato de clase magistral, con el docente que "vuelca" su conocimiento a modo de discurso unilateral. La clase, como tal, está devaluada en tanto carece de valor agregado. Es lo mismo —y en ocasiones una mejor opción— rendir "libre" por vía de programas ad hoc de bolilleros mosaico en el cual los estudiantes se someten a un puñado de preguntas definidas por el azar, y donde deben demostrar que conocen una ínfima parte de los temas, siendo ello suficiente para que se presuponga —ficción de por medio— de que si le hubiera tocado las otras bolillas, hubiera respondido también satisfactoriamente.

Las clases están condicionadas por el apremio, el apuro por dar todo, a como dé, y a la preparación del parcial. Las clases son en ocasiones un medio de preparación de un parcial; hay que ver los temas para el parcial y no utilizar éste último para analizar en qué forma se comprendió aquello que fue tratado en la clase.

Una clase de derecho es, en el imaginario de cualquier alumno, un ámbito en donde se estudiará —rectius: conocerá y eventualmente memorizará— una pequeña parcela del ordenamiento jurídico, sea civil, comercial, penal, etc., que luego deberá ser recordado y "volcado" en el examen.

Ello se entremezcla con la falta de capacitación docente en materia didáctica, y vicios históricos de la docencia del derecho que hemos analizado en este blog en numerosas ocasiones (acá, acá, acá y acá, por mencionar algunas). 

2. El discurso jurídico —en la universidad pública, al menos— sigue bañado de una fuerte impronta positivista, en donde el formalismo jurídico y el normativismo dejan de lado a cualquier tipo de visión crítica o desmitificadora. Se sigue de ello el invariable amor por los mitos jurídicos, las pseudo disputas estériles, la búsqueda de naturalezas jurídicas, el inconsciente apego por el realismo verbal, las ficciones y la ausencia de cualquier tipo de literatura emancipadora, que haga pie en un contacto social, sensible, y por sobre todo, crítico frente a los institutos legales y la práctica jurídica cotidiana.

3. La ausencia de reflexión crítica. La crítica, el debate y la deliberación —entidades con su correspondiente dimensión epistemológica— se muestran ausentes de las clases de derecho, relegadas a seminarios especializados o al esfuerzo de profesores que provienen de la teoría general del derecho, la filosofía, la sociología o el derecho público, quienes por la naturaleza de su formación, reconocen la importancia de que el alumno no se contente con el statu quo y se anime a ponerlo en jaque constantemente.

4. La bibliografía áulica en la carrera de grado sigue girando en derredor de la dogmática jurídica tradicional,  modelo de "ciencia" del derecho que ostenta serios déficits que pasan inadvertidos y se reproducen en la práctica y producción de los egresados (ayudado ello por el hecho de que el círculo editorial jurídico descansa también sobre estas mismas bases y tipos de discursos).

La dogmática jurídica tradicional es un modelo anticuado, con la que se identifica la labor típica del jurista, y en la cual subyace inconscientemente una aceptación dogmática al derecho positivo, una débil metodología fundada en ficciones variopintas (v.gr. legislador racional), tramposas sistematizaciones a base de principios generales, la constante utilización de "teorías" (i.e. abuso del derecho, gobierno de facto, el reenvío en el derecho internacional privado, etcétera) como entidades falsamente descriptivas, el apego al realismo verbal, etcétera (1)   

Los casos en que la literatura crítica se ha transformado en la bibliografía de aula de materias "troncales", siguen siendo excepcionales (podría pensarse, en Argentina, la obra de Eugenio Zaffaroni en la parte general del derecho penal).

5. La escasa interdisciplinariedad. Salvo en el caso de la economía (aunque no todos los planes de estudio la componen), es escasa la interdisciplinariedad. Los planes de estudio dan cuenta de cursos cuyos discursos son autosuficientes y no necesitan recurrir a elementos que pudieren aportar otras disciplinas: el caso de la filosofía, el arte, las teorías de la argumentación, teoría de sistemas, teoría de conflictos, las teorías críticas en general, entre otras, y que usalmente están apartadas de la currícula promedio de una carrera de abogacía (lo que no quita excepciones, en formas de talleres o seminarios optativos).

Piénsese, a modo de ejemplo, la decisión judicial o el debate parlamentario. Campos típicos y paradigmáticos de argumentación moral y jurídica (aunque ésta última no deja de ser una rama de aquélla). ¿De qué forma es posible justificar válidamente una solución que se pretende justa, o una ley que se pretende válida en tanto producto de un proceso democrático deliberativo, si el actor social que participa en estos procedimientos carece de un conocimiento -aun mínimo- de filosofía moral, teorías de la argumentación o de las ciencias sociales que aprehendan el conflicto a que refiere esa decisión o esa norma?

De igual forma, poco se hace para desatorar un poder judicial que se reconoce en crisis por sobrecarga de tareas, y en el que se judicializan conflictos que bien pudieran encontrar otras formas de solución. La Resolución Alternativa de Disputas (y con ello, la teoría de conflictos, teoría de la negociación, teoría de la comunicación, teoría de juegos, teoría de la decisión, etcétera) constituye un plexo de disciplinas aun postergadas para el posgrado o seminarios optativos. 

Es la forma de enseñar derecho, con su visión centrada en el litigio judicial confrontativo, la que ha transformado al proceso judicial, de ser un método de resolución de conflictos que ayude a la paz social, a ser un conflicto en sí mismo, y frente al cual es menester encontrar formas alternativas y menos costosas de arribar a soluciones pacíficas (v.gr. mediación, arbitraje, amigables componedores, etc.).  

Baste pensar cuánto tiempo (y con ello dinero) se gasta en analizar si la posesión es un hecho o un derecho, o si es más fundada la posición de Ihering o la de Savigny, para dar cuenta de que el costo de oportunidad de una mala elección de contenidos áulicos es muy alto.

6. Los métodos de evaluación descansan en exámenes escritos en los cuales la mnemotecnia se impone por sobre el razonamiento práctico. Explique los requisitos para una usucapión breve y defina "justo título", detalle cinco actos jurídicos que deben instrumentarse por escritura pública, enumere las etapas de un proceso sucesorio, explique las condiciones de admisibilidad de un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. El único desafío para el alumno es, frente a este panorama, el hecho de recordar datos leídos en su casa y poder escribirlos en su hoja —sin la ayuda de los textos legales— al momento de rendir. Memoria frente a la reflexión; el examen como un simple juego de recordar datos normativos o jurisprudenciales. Los trabajos prácticos, las producciones escritas o incluso orales, son excepcionales o son relegadas a materias prácticas sobre el final de la carrera (en las cuales no siempre se realizan). Esto lo hablamos acá, cuando comentamos que en la facultad de derecho [se cree] posible conocer una trompeta sin jamás haber visto o escuchado una.

El método de evaluación de tipo mnemotécnico genera tranquilidad para el alumno, a la vez que vicia su sistema de estudio, comprensión y lectura. No importa ya entender, criticar o discutir, sino sólo recordar.

Este fetiche por la memoria y el dato normativo ayuda a explicar dos cosas.

Primero, la preferencia generalizada por el circuito bibliográfico alternativo: guías de estudio, apuntes anónimos y resúmenes generales. Los docentes imparten una moral engañosa, puesto que a la vez que regañan a los alumnos por la utilización de este tipo de materiales, demuestran, con sus sistemas de evaluación, que los datos que allí se incluyen son harto suficientes para aprobar el curso. Y segundo, el terror frente a la exposición oral: el examen oral, aunque más costoso, es sumamente más justo y eficiente para indagar la forma en que un alumno aprendió y aprehendió un determinado contenido. El alumno en general escapa a esta forma de evaluación en tanto le exige aptitudes que la propia facultad no solo no le ayuda a desarrollar (la oratoria, por caso), sino que tampoco se la muestra como necesaria. Si lo que el docente quiere es que el alumno describa lo que dice la ley, para el alumno es siempre mejor escribirlo. Encuentra allí una jugada sin duda más segura y con mayores probabilidades de éxito (puede escribir, borrar, contestar una pregunta antes que otra, no se somete al posible pánico escénico, etcétera).

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Ahora bien, tan problemático resulta este estado de cosas (que es más complejo de lo que acá se describe) como el hecho de que sea este tipo de educación y este modelo de egresado el que efectivamente necesite y reciba la sociedad, e indirectamente las instituciones públicas. No hay que perder de vista que el tipo de discurso que se reproduce en las aulas hoy, en general acrítico, dogmático, irreflexivo y unilateral, influirá mañana en la forma en que el egresado lo transforme en prácticas jurídicas concretas; léase formas de decidir, formas de investigar, formas de argumentar, formas de perseguir, formas de castigar, formas de legislar, formas de justificar políticas públicas de distribución de riqueza, etcétera.

La enseñanza del derecho merece ser revisada, en método y en contenido. Repensar qué se dice, cómo se dice, para qué se dice y por qué se dice. 

Entre tanto, sigue siendo curioso (e incluso preocupante) el contraste entre esta oscura realidad de reproducción discursiva y dificultosa inserción laboral, y el hecho de que es en ella donde la mayor cantidad de estudiantes se zambullen al iniciar sus estudios universitarios.

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(1) Sobre éstas cuestiones, en forma resumida, ver Nino, Carlos S. "Introducción al análisis del derecho" (Astrea, 1984, p. 321 y ss); la misma temática, in extenso, el mismo autor, en "Consideraciones sobre la dogmática jurídica" (UNAM, 1984) 

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Luis Alberto Warat, magistratura y sensibilidad

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No dejen de tomarse unos minutos para escuchar a Luis Warat en esta conferencia que encontré en los oscuros pasillos de Youtube.

Entre muchas otras cosas geniales, dice Warat:

"Vamos a humanizar la magistratura. ¿Como la humanizo? ¿Cómo tengo jueces diferentes? Si tengo un modelo educacional que apueste en la sensibilidad, en amor, que tenga otras perspectivas. Fíjense, lo más importante de un magistrado es que sea sensible. Que escuche a las partes. Pero, ¿Quién nos enseñó a escuchar? ¿De dónde uno aprende a escuchar?

(…)

Las carreras que tienen que ver con la sensibilidad tienen que tener un adiestramiento en las emociones. (…) Así como el deportista tiene un entrenamiento físico, los que trabajamos con el alma humana, con el otro..., tendríamos que tener un entrenamiento emocional. El actor tiene entrenamiento emocional, ejercita la sensibilidad. Y nosotros formamos abogados en el racionalismo puro, diciendo: piense pero no sienta, porque sentir es irracional."

Totalmente.

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Links:

• Casa Warat. Link.
• Una entrevista extensa e interesante. Link, vía direitodoestado.com.br

Apuestas entre amigos. ¿Es posible iniciarle juicio al perdedor?

En la entrada pasada habíamos planteado el interrogante sobre si las apuestas que hacíamos con amigos podían ser reclamadas judicialmente. Decimos amigos al solo efecto de referir a un hecho cotidiano; nada quita que contratemos con un extraño o con un familiar (1)

Por apuesta, en realidad, nos referíamos a dos supuestos distintos: la apuesta propiamente dicha, como contrato en el cual dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que el que tenga razón reciba una suma de dinero o cualquier otro objeto (contrato regulado en el art. 2053 del Código Civil); y el juego, contrato donde las partes se obligan a pagar al otro una suma de dinero u otro objeto determinado según quién gane el juego o actividad recreativa sobre la que se haya pactado (art. 2052 del mismo Código). 

Los ejemplos dados en la entrada anterior eran dos. Muy simples:

1. Apuesta: Juan, hincha de Boca, le dice a Pedro, fanático de Vélez: “apostemos cincuenta pesos a que el domingo que viene Boca le gana el partido a Vélez” y Pedro responde con un “Dale”.

• Tal como dice el art. 2053 del C.C., Juan y Pedro opinan distinto sobre un hecho futuro e incierto (podría incluso haber sido un hecho pasado, en tanto sea incierto para ambos). Hay un contrato de apuesta.

1. Juego: Juan le dice a Pedro “Te juego cinco pesos a que hago más jueguitos con la pelota que vos”, y Pedro responde “¡Dale!”. 

• En este caso, y según lo previsto en el art. 2052, las partes se entregan a una actividad en la cual tienen participación activa y de ellos —y de nadie más— depende ganar o perder. En este caso, se obligaron cada uno a pagar una suma de dinero según quién gane o pierda. La incertidumbre del resultado depende de su habilidad, pero bien pudo tener alguna participación la suerte, el azar, la inteligencia, etcétera (por ejemplo, una partida de chin-chón, donde se entremezcla la habilidad con la suerte de las cartas que le toca a cada jugador). Ésto último va a repercutir en las acciones que eventualmente puedan derivar del juego pactado.

Lo cierto es que sí, es posible —en algunos casos— iniciar juicio por una apuesta o un juego.

Acciones judiciales

El Código tiene un criterio bastante obvio: según el contenido del contrato, la ley o bien lo fomenta, le es en cierta forma indiferente, o bien lo prohíbe. Y eso lo hace a través de un recurso técnico muy sencillo consistente en otorgar o no acciones judiciales para el cobro del premio pactado.

Bajo esa premisa, surgen tres tipos de supuestos.

1) Primer categoría: Juegos y apuestas que el derecho pretende incentivar.

Los únicos contratos de juegos y apuestas que otorgan acciones judiciales para el cobro de las deudas que de ellos emerjan, son los que provengan «de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes» en tanto y en cuanto no se contravenga ninguna ley o regla de policía. Así lo establece el art. 2055 —a contrario— del Código Civil.

Estas actividades supuestamente son “buenas” porque propenden a la competencia, a la destreza física y a desarrollar y resaltar cualidades y virtudes, valiosas en sí mismas para el hombre.

La ratio legis es esa: fomentar lo que se considera bueno. 

En rigor, no hay razón para no sumar a esta categoría a los juegos en los que también interviene la destreza intelectual, como sería el caso del ajedrez, o de una competición de resolución de problemas matemáticos, o sobre conocimientos de historia o cultura general, por ejemplo.

• Es más, y quiero ser el primero que lo diga: en mi opinión, un Carrera de Mente jugado por guita genera acciones judiciales de cobro. Carajo, mierda.

Igual hay un problema y que generó debates aún no resueltos: el artículo si bien habla de juegos y apuestas, pareciera referir sólo a los juegos. Esto es, a los contratos en donde el hecho incierto es ganar o perder en una actividad recreativa donde las partes participan activamente, lo que es completamente ajeno a la apuesta. En otras palabras ¿el criterio expuesto se aplica si Pedro y Juan apuestan sobre una carrera de caballos, o un partido de fútbol donde ellos no participan, sino que son meros espectadores?. 

Algunos dicen que hay que mirar la actividad de esos terceros sobre cuya victoria o derrota los apostadores contratan. Es decir, si los terceros realizan una actividad de ejercicio de fuerza, destreza de armas y la mar en coche, como dice el 2055 del Código Civil, entonces es el derecho reconocerá las acciones judiciales que emerjan de la apuesta. Otros, en cambio, dicen que no: si los contratantes no realizan personalmente la actividad que la ley reputa valiosa, el contrato no confiere acción civil porque no se da en el caso la razón de ser de la excepción (la regla es que el juego no brinda acciones; la excepción es el otorgamiento de esa posibilidad). 

El proyecto de Código Civil de 1998 siguió este último criterio:

ARTÍCULO 1522.- Definición.- Hay contrato de juego si dos (2) o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar a la que gane un bien mensurable en dinero.
ARTÍCULO 1524.- Juego y apuesta sin acción. Excepción. Los juegos de puro azar carecen de acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida. Si no están prohibidos por las autoridades locales se aplican las normas sobre las obligaciones naturales pero la deuda no puede novarse. Sin embargo es repetible el pago si el deudor es incapaz o inhabilitado.Igual regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean afectuadas respecto al resultado de algún juego previsto en el artículo 1522.

Resumiendo: si la apuesta o el juego versa sobre una actividad de destreza física que realizan los propios contratantes, hay acción civil sin lugar a dudas. Si versa sobre una destreza intelectual (v.gr. mi ejemplo del Carrera de Mente), dependerá de la biblioteca del juez en el que caiga la demanda (si tiene la obra de Borda, la rechazará; si tiene el tratado de Lorenzetti, hará lugar).

En cualquier caso, si a los contratantes se les hubiese ido la mano con el dinero pactado en juego o apuesta, el juez tiene la posibilidad —que le da el art. 2056 del Código Civil— para moderar la deuda cuando es desproporcionada con la fortuna del deudor.

2) Segunda categoría:  Juegos y apuestas que el derecho "tolera"

Hay un intermedio entre el permiso y la prohibición: la tolerancia. El recurso técnico para este caso es otorgarle a la deuda de un juego o apuesta “tolerada pero no prohibida” el carácter de obligación natural (art. 515 del Código Civil). 

Las obligaciones son civiles o naturales, según otorguen el derecho a exigir judicialmente su cumplimiento. Las naturales están fundadas en razones más bien morales (el Código habla del derecho natural —¡búu!— y la equidad). 

Lo que nos importa es que las obligaciones naturales —y esto es pregunta de examen, anoten— si bien no dan acción para cobrarlas judicialmente, impiden que quien las paga pueda repetir (repetir en derecho significa pedir que te devuelvan algo pagado, por alguna razón).

El inciso 5 del art. 515 del Código Civil dice una de las obligaciones naturales son «Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego».

Pues bien ¿cuáles son los juegos o las apuestas “tolerados”? En rigor, todos los que no están prohibidos. Juegos de mero azar, por ejemplo. La timba propiamente dicha (en tanto sea hecha en privado, como veremos más abajo).

Esto quiere decir que si un grupo de amigos tienen una durísima partida de póker nocturno, o de generala y dos de ellos (Pedro y Juan) perdieron frente a un imparable Francisco, éste último no va a poder iniciar juicio a aquéllos. Sin embargo si Pedro y Juan le pagan voluntariamente —para ello deben ser capaces, claro— y todos convienen en que no hubo ni dolo ni fraude (no hubo trampas ni macañetas), entonces Francisco puede recibir ese dinero en pago y negarse válidamente a devolverlo si acaso los perdedores lo quisieran de vuelta.

O sea: los juegos no incluidos dentro de los permitidos, cae dentro de los tolerados en tanto no estén expresamente prohibidos. 

3) Tercera categoría: Los juegos prohibidos.

Si hay algún juego prohibido por ley o normas de policía, está claro que el objeto de ese contrato sería ilícito (Art. 953 del Código Civil) y por tanto no hay acción judicial que de allí pudiere emerger. Esto depende de la legislación de cada provincia (dado que no es una materia legislativa delegada). 

En la Provincia de Buenos Aires hay algunas normas relevantes. 

Por un lado, en el viejo Código de Faltas (decreto ley 8031/73) todavía dice:

Artículo 73.- Serán reprimidos con multa entre el diez (10) y el veinte (20) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires:

a.- Los que jugaren a los naipes o a los dados en los bares, despachos de bebidas, hoteles, alojamientos, fondas o almacenes, entre las 24 y las 8 horas.
b.- Los dueños, gerentes o encargados de comercios que permitieren la infracción a lo dispuesto en el inciso anterior o consintieren que jugaren a los naipes o dados menores de dieciocho (18) años de edad, a cualquier hora del día, o que permanezcan junto a las mesas en que se practiquen esos juegos

Curioso: naipes o dados en bares, hoteles y almacenes, en la franja horaria de las 8:01 y las 23:59, estaría permitido.

Ese artículo está algo aislado. No hace mucho se dictó la Ley 13.470 de prevención y represión del juego de azar ilegal, que derogó el capítulo del Código de Faltas referido a esta temática (Arts. 96 a 105; salvo el artículo citado, que sigue vigente) y legisló directamente lo referido a la prevención y represión de la organización, explotación, y comercialización de juegos de azar, apuestas mutuas y/o actividades conexas, no autorizadas por la Autoridad de Aplicación (estimo que se trata de la Lotería Provincial).

Es interesante que esta ley, al definir "juego de azar" dice en su artículo 2: 

«Se considera “juego de azar, apuestas mutuas y actividades conexas”, a todo tipo de juego y/o actividad de carácter lúdico, que se realice a través de procedimientos manuales, mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos y/o cualquier otro medio, cuyo resultado dependa en forma exclusiva o preponderante del azar, la suerte o la destreza, en la que se participe emitiendo apuestas en dinero o valores, con la finalidad de obtener premios de cualquier especie y naturaleza.»

Pero luego aclara algo que nos interesa:

No serán punibles los juegos reprimidos por esta Ley, cuando se practicaren en casa de familia con la exclusiva participación de los familiares e invitados. (Art. 2 in fine, Ley 13.470).

El texto de la ley deja entrever una clara represión al juego organizado y masivo, y no a la contratación particular o lúdica, de carácter notoriamente recreativa y privada. Sin embargo, se mantiene la duda: aun cuando se realicen juegos y apuestas en entornos privados o familiares: ¿esos contratos brindan acción judicial de cobro? 

En rigor, en la medida en que los juegos o apuestas se realicen en ese ambiente privado y con los sujetos allí mencionados, la norma provincial no deviene aplicable, por lo que su regulación —incluyendo la existencia o no de acción de cobro—vuelve a estar en el Código Civil y se aplican las dos categorías de juegos y apuestas que se vieron más arriba. Dependerá del tipo de juego o apuesta que se celebre.

Hay que recordar que Vélez dijo que dos condiciones son necesarias para que un juego o apuesta brinde acción judicial, no solo (a) que provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, sino también (b) que no se practique en contravención a leyes locales o normas de policía.

• Si bien en principio uno afirmaría que una ley provincial no puede prohibir un juego o apuesta que, según el Código Civil, está permitido y brinda acción judicial, lo cierto es que el requisito (b) le otorga luz verde a esa facultad. Es decir, la provincia puede prohibir un determinado juego, aun cuando cumpla los requisitos de (a) previsto por la legislación de fondo.

Siguiendo el razonamiento, en principio los juegos de azar descriptos en la ley 13.470, cumplida la condición de que se practiquen en casa de familia, con la exclusiva participación de familiares e invitados, escapan a las prohibiciones y sanciones allí legisladas. Ello significa que se cumple el requisito (b) del Código Civil de no estar prohibidas por normas o reglamentos de policía. 

De allí que si (1) se trata de un juego de azar como lo define la 13.470 provincia, (2) realizado en ámbito familiar o con invitados, y (3) se trata de un juego o apuesta que proviene del ejercicio de fuerza (o destreza intelectual, según Lorenzetti y otros), entonces brindaría acción judicial de cobro. Ello con independencia de que si se trata de familiares, el cobro puede complicarse (ver única nota al pie).

Caso contrario, de faltar algún requisito, habría que iniciar el razonamiento desde cero. Si cae en una prohibición, no brindará acción. Si no cae en una prohibición expresa, pero tampoco es de los enumerados en el art. 2055 del Código Civil, la deuda consistirá en una obligación natural (ver arriba, segunda categoría).

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De seguro hay muchísimas más leyes y cada caso significará revisar toda la normativa provincial para conocer de qué forma el estado lo regula y analizar si se cumple el requisito del art. 2055 del Código Civil. 

Pero queda claro que cuando se habla de «juegos prohibidos» la prohibición corre para el común de la gente, lo que no necesariamente signifique que el Estado no los lleve a cabo, sea a propia mano (loterías o casinos), o bien por medio de concesiones a empresas privadas (bingos). Esto a Guillermo Borda lo enfadaba mucho. Él decía que el hecho de que el estado prohíba a los particulares ciertos juegos que a la vez organiza a nivel masivo es «una inconsecuencia difícil de explicar».

La reflexión es sin duda interesante.

(1) Si se trata de padres, hijos, cónyuges, hermanos, donantes y consocios, el llamado beneficio de competencia  ofrecerá alguna dificultad para cobrar judicialmente cuando ello sea permitido. En este caso, el deudor podrá excepcionar este beneficio y no «pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna» (Art. 799 del Código Civil)

Derecho Privado Bagatelar: apuestas entre amigos

En este blog dijimos que la enseñanza del derecho privado (en especial el civil) debería plantearse en términos prismáticos. El objetivo debe ser que todas las categorías jurídicas que se enseñan en los cursos de Derecho Civil deben dar forma a un “prisma” que permita al alumno percibir una determinada realidad, aprehenderla, y descomponerla en sus diversas significaciones jurídicas, tal como aquél instrumento óptico permite refractar y descomponer a la luz en los distintos colores que la componen.

Por eso planteamos ejercicios simples que incluimos en lo que dimos en llamar "derecho privado bagatelar": tomar situaciones cotidianas y proyectarlas a través del prisma de los conceptos jurídicos. El resultado es sin duda es interesante y un buen método de estudio.

Vamos con otro caso.

Te apuesto que...

Es muy común que en alguna reunión de amigos usemos fórmulas como las que siguen:

1) «“Apostemos X a que Y”» donde X consiste en la entrega de una suma de dinero, la realización de una determinada conducta (por lo general humillante) o la entrega de un objeto de valor, e “Y” es un hecho o acontecimiento incierto.

• Por ejemplo: Juan, hincha de Boca, le dice a Pedro, fanático de Vélez: “apostemos cincuenta pesos a que el domingo que viene Boca legana el partido a Vélez” y Pedro responde con un “Dale”.

2) «Te juego X a que Y». En este caso X también consiste en una conducta (entregar algún valor, dinerario o no) pero “Y” viene a ser una determinada competencia de destreza física o intelectual.

• Por ejemplo: Juan le dice a Pedro “Te juego cinco pesos a que hago más jueguitos con la pelota que vos”, y Pedro responde “¡Dale!”.

3) «“Te apuesto “X” a que “Y”» donde las variables tienen igual significado pero en este caso es el sujeto que emite la frase se sumerge gratuitamente bajo el álea de realizar la conducta X en caso de ocurrir el hecho Y. Los terceros (o, en particular, el receptor de la frase) es un mero beneficiario de la conducta que eventualmente deba cumplirse.

• Por ejemplo: Juan le dice a Pedro “Te apuesto una cerveza a que este parcial no lo apruebo” y Pedro responde con un “Dale, pero igual seguro aprobás, llorón”.

La pregunta es: estas boludeces que uno dice cotidianamente, ¿tienen relevancia jurídica? ¿Pueden, eventualmente, conferir acción judicial para su cobro?.

Las respuestas son: sí a la primera; depende en la segunda.

¿Hay contrato?

Por ajeno que parezca al derecho a todas estas trivialidades, lo cierto es que con cada “dale” de Pedro se materializó —ya veremos si en todos o en alguno de los ejemplos— un acto jurídico. Más precisamente un contrato. Los contratos son actos jurídicos a través de los cuales dos o más personas (o partes) exteriorizan una voluntad común para regular una relación jurídica patrimonial en cuyo seno se configuran derechos y obligaciones para alguna de ellas o para ambas (Art. 944, 1137 del Código Civil).

El Código Civil es el eje troncal de la legislación privada: las reglas que rigen las relaciones personales y patrimoniales entre las personas. El llamado derecho común, el cotidiano. No es raro entonces que regule también la diversión (en el caso: la timba), y lo hace dentro de lo que se dan en llamar los "contratos aleatorios".

El álea. Los contratos aleatorios.

Dentro de los muchos tipos de contratos, los llamados “a título oneroso” (en oposición a los contratos a título gratuito), son aquellos en los cuales las ventajas que se procuran a una de las partes no le son dadas a la otra, sino por una contraprestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. López de Zavalía lo dice en una respuesta para poner en el examen: en el contrato oneroso la ventaja de uno se explica por el sacrificio del otro. En llano, uno de los sujetos hace o dá algo para que el otro también haga o dé algo; como en una compraventa: uno le da el dinero al kioskero porque espera que nos de el alfajor. En los gratuitos, en cambio, una de las partes dá o hace por mera liberalidad. Como ocurre con la donación: el kioskero que nos regala un alfajor sin esperar de nuestra parte nada a cambio.

Los contratos onerosos, además, son conmutativos cuando las ventajas que se procuran las partes contratantes son ciertas y están determinadas en forma precisa; en cambio —y yendo a lo que nos interesa— los contratos aleatorios son aquellos en los que las ventajas económicas de una de las partes o de ambas no está determinada en forma precisa sino que depende de un acontecimiento incierto (Art. 2051 del Código Civil). Ese hecho incierto o aleatorio puede depender de la suerte, del mero azar o incluso —como veremos con el juego— de la habilidad física o intelectual de los participantes. La clave, en cualquier caso, es que las partes no puedan saber de antemano el resultado de lo que sea sobre lo que se juegue o apueste (y de lo que depende, además, el nacimiento de la acreencia del ganador y de la obligación del perdedor).

A no confundir: no es un contrato condicional. El acontecimiento incierto (álea) no define la vida misma del contrato (al punto de pensar «si el hecho ocurre el contrato no existió») sino sólo las ventajas económicas que obtiene una u otra parte. Nadie diría que por haber perdido una apuesta, la apuesta nunca existió. Existió, pero la perdí, y —precisamente— es por ello que tengo que pagar.

Típico caso de contratos aleatorios: el juego y la apuesta.

Todo lo anterior viene a cuento de que los diálogos cotidianos que comentamos pueden ser enmarcados dentro de los contratos de juego y apuesta, los cuales tienen una regulación específica en los artículos 2052 a 2067 del Código Civil. Técnicamente son contratos distintos, pero veremos que las diferencias son menores y el régimen legal que les cabe es exactamente el mismo.

¿En qué consiste el juego y en qué consiste la apuesta? El art. 2053 de C.C. dice que la apuesta ocurre cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado. El juego, dice el art. 2052, tiene lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado.

Lo primero que podemos decir es que tanto la apuesta y el juego son contratos aleatorios, en tanto las ventajas o pérdidas para las partes depende de un acontecimiento incierto. Pero la diferencia radica justamente en el tipo de acontecimiento: el carácter fundado de una opinión, en el caso de la apuesta; y el hecho de haber ganado el juego de que se trate, en el contrato de juego.

Fácil es advertir que en la apuesta la actitud de las partes es pasiva, puesto que nada pueden hacer para definir el acaecimiento del hecho incierto (si aposté sobre la fecha en que murió San Martín, basta ir y corroborar en un libro de historia el dato que ignoramos, pero nada puedo hacer para cambiar un hecho pasado), en tanto que el juego es precisamente lo contrario: su actitud es activa y es de su capacidad y talento que depende ser o no ganador (v.gr. el caso de hacer jueguitos con la pelota).

• En más ejemplos: quienes juegan un partido de fútbol (los jugadores) pueden apostar dinero sobre el resultado (se trataría de un contrato de juego dado que el hecho incierto depende de su talento, destreza y habilidad) en tanto los espectadores pueden apostar (ahora sí: apostar en tanto contrato) de que va a ganar tal o cual equipo, hecho incierto completamente ajeno a su voluntad (más que gritar por uno u otro equipo, mucho no pueden hacer). Es decir, éstos últimos opinan (apuestan) sobre el resultado de un juego que, a su vez, puede ser objeto de un contrato de juego entre sus jugadores.

Aclaramos que cuando al hablar de apuesta se habla de “opinión fundada” debe entenderse en sentido laxo, como una proposición que en virtud de un acontecimiento incierto se corrobora o se niega, extrayéndose de allí el “resultado” de lo acordado (por ejemplo, el resultado de una elección presidencial corroborará si era “fundada” la opinión de quien apostó que iba a ganar un cantidado en praticular y era “infundada” la opinión de quien apostó por otro que no resultó triunfante).

¿Qué se puede apostar o jugar? Una cosa es qué se apuesta, y otra sobre qué se apuesta. En cuanto al "qué", tanto el art. 2052, como el 2053 hablan de una suma de dinero u otro objeto determinado. Es decir, quedan excluidas las obligaciones de hacer y de no hacer (no podríamos someter al perdedor de la apuesta a un baile humillante o a que no emita palabra por una semana). Sólo obligaciones de dar: sean de dar sumas de dinero (art. 616 y ss. del C.C.), o de otro objeto determinado (art. 574 y ss del C.C:).

En lo que refiere a sobre qué se apuesta (es decir, sobre qué se opina, o qué juego se juega) el tema es más complejo. En los hechos —va de suyo— se puede apostar o jugar sobre cualquier cosa (al decir qué se puede o no se puede hacer, no hablamos en términos físicos sino jurídicos: qué efectos les asigna la ley a esas conductas que o bien permite, o bien prohíbe). En rigor, al legislador no le dio igual el contenido de la apuesta o del juego por lo que distinguió entre juegos o apuestas que permite, otros que tolera y otros que directamente los prohibe. Ya veremos de qué manera lo hace.

¿Hay que hacerlo por escrito? No todo contrato debe ser escrito para que exista como tal; salvo que esa sea una formalidad solemne absoluta que requiera la ley. El contrato de apuesta y de juego son ambos contratos no formales y consensuales. Es decir, el diálogo mismo entre las partes que evidencie que entre son capaces de contratar y han exteriorizado su voluntad de hacerlo acordando el contenido de la relación que los habrá de vincular, es suficiente para que exista como tal. Y es no formal puesto que —a diferencia de los contratos formales— no es necesario sentarse a escribirlo en un papel o instrumentarlo de alguna otra forma en particular; ello con independencia del beneficio probatorio que redactarlo por escrito puede tener si quisiésemos ir luego a juicio (y si es ello acaso posible).

¿Cuál es cuál?

Ahora que sabemos más o menos qué es un contrato de apuesta y de juego podemos ver si los ejemplos coinciden o no con su definición.

En el primer caso, Juan apostó $50 a que el domingo que viene Boca le gana a Vélez. Pedro aceptó a viva voz. Evidentemente el primer ejemplo es un contrato de apuesta en tanto las partes tienen un disenso de opinión respecto de un acontecimiento incierto sobre el cual no tienen influencia alguna (que gane uno u otro equipo). El álea está sin duda presente puesto que hasta el momento del partido —más allá de la confianza que tengan o lo que informen las estadísticas— ninguno de los dos sabe en forma precisa quién ganará, y consecuentemente si le corresponde o no cobrar los $50 de su contraparte.

El equipo técnico de QsA logró graficar la relación:

En la apuesta, las partes tienen un rol pasivo. El acaecimiento del hecho incierto en nada depende de ellos.

En el segundo caso, Juan apostó cinco pesos a que hacía más jueguitos con la pelota que Pedro, quien también aceptó el desafío. Se trata de un contrato de juego, que depende de un evento aleatorio pero a la vez ligado a una competencia cuyo fundamento radica en la habilidad de las partes. Es decir, ellos tienen una actitud activa respecto del acaecimiento del hecho. El que gana la competencia, se hace acreedor de la prestación acordada en el contrato. De nuevo, por seguro que estén sobre sus talentos, no deja de existir un álea (o riesgo, aunque si nos ponemos quisquillosos, no es lo mismo) sobre quién va a ganar y hacerse acreedor de los cinco pesos.

En el juego, a diferencia de la apuesta, la ocurrencia del hecho incierto depende de la actividad (y habilidad) de las partes.

En el último caso, no tenemos ninguno de los dos contratos: ni una apuesta, ni un juego por la sencilla razón de que el contrato no es bilateral (característica esencial de los contratos lúdicos). En el ejemplo (3) no hay obligaciones recíprocas para Juan y para Pedro. Juan se obligó a sí mismo por mero placer, tal vez para generarse a sí mismo un desafío y condicionando la prestación (comprarle una cerveza a Pedro) a un hecho incierto cuya ocurrencia depende tanto de la capacidad de estudio de Juan como de la corrección del examen (lo que dificultaría aun más, llegado el caso, indagar si es un juego o una apuesta). En lo que más importa: Pedro nada tiene para perder, y consecuentemente, nada puede reclamar, por lo que no es ni uno ni otro de los contratos analizados.

Uno podría pensar (aunque es discutible) en una donación sometida a una condición suspensiva (art. 545 y ss. del C.C.), pero como tal requeriría de que la cosa mueble (cerveza) esté actualmente en el patrimonio del donante (que la haya comprado Juan y la tenga en su heladera). Juan se obligó a una cerveza que, presumimos, no la tiene en su patrimonio sino que debe ir a comprarla o pensaba disfrutarla en un bar de la zona. El art. 1800 del Cód. Civ., a los fines de evitar pródigos que regalan lo que no tienen, veda toda posibilidad que se puedan donar cosas futuras.

Acciones judiciales

Imaginemos que Juan perdió tanto en la apuesta (ejemplo 1) como en el juego (ejemplo 2). La pregunta obligada es: ¿Pedro puede iniciarle juicio a Juan?.

Dado que la entrada quedó algo extensa, en un par de días vemos la respuesta. Adelantamos que Pedro, en algunos casos, puede iniciarle tranquilamente un juicio a Juan para cobrarse su dinero.

Lo que es seguro es que a partir de que le notifiquen la demanda, la amistad ya no será la misma.

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