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Para entender esta entrada tienen que primero ver éste video, que no es ilustrativo, sino que es efectivamente la filmación del hecho ilícito generador del daño que la sentencia que comentamos mandó a resarcir y que nos remonta a un clásico marplatense entre Alvarado y Aldosivi en 1994.
Ojo que el video es fuerte; avisados están si son de impresionarse fácil (en serio)
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Los hechos son simples: 14 de agosto de 1994, exactamente hace 16 años, se jugaba Aldosivi vs. Alvarado en Mar del Plata, y en una jugada que parecía normal, Roberto Pizzo (actor) es embestido por
Mauro Camoranesi (codemandado), provocándole una tremebunda lesión en su rodilla (horrible, con cirugías, rehabilitación, etcétera) que lo obligó finalmente a dejar a un lado su carrera en el fútbol.
El video es bastante autoexplicativo de la plataforma fáctica.
En tribunales: Pizzo inició una demanda de daños contra Camoranesi y contra el Club Aldosivi , equipo para el cual el codemandado jugaba en aquel entonces. La Cámara, con algunas modificaciones en la cuantía reconocida en los rubros, confirmó la semana pasada lo resuelto en primera instancia, asignándole al demandado el deber de resarcir a Pizzo con la suma de 199.200 pesos con más los intereses a tasa pasiva (por aplicación del fallo Ponce de la suprema bonaerense). Del total, 169.200 pesos corresponden al rubro de lucro cesante - pérdida de chance, y 30.000 al daño moral (en Cámara le dan 10.000 pesos más que en primera instancia).
Si bien los titulares quisieron llamar la atención diciendo que la suma de condena era de 200.000 pesos, bien podrían haber sido aun más sensacionalistas, dado que calculando la tasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires en depósitos a 30 días, y aun con ciertas imprecisiones que sólo una liquidación detallada puede superar, a groso modo se puede decir que la suma total que Camoranesi (y el club Aldosivi) le deben a Pizzo es cercana al medio millón de pesos. Seguramente vaya a la Corte.
Dejamos de lado la legitimación pasiva del club, y el tema de los rubros, para analizar qué dijeron los jueces sobre la responsabilidad civil de Camoranesi.
El fallo.
El fallo, recién salido del horno, se resolvió por mayoría en la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata.
Méndez votó en primer término y quedó en minoría (proponiendo en el acuerdo que sea rechazada íntegramente la demanda) y se impusieron por mayoría Rosales Cuello y Loustaunau (presidente de la cámara, con función de desempatar), confirmando la sentencia y retocando algunos valores de los rubros y recontraafirmando —y no de buena gana—la doctrina de "Ponce", en lo que refiere a la tasa pasiva en acciones indemnizatorias por daños.
Veamos.
1) Méndez (minoría). Rechaza la demanda. Implied assumption of risk y el criterio de "estas cosas pasan".
El voto minoritario pone de resalto que el fútbol es un deporte, y como tal, una actividad "buena" (moral, física y espiritualmente) que el estado reputa no sólo como lícita sino que la fomenta, la promueve. Eso conlleva una modificación del sistema de responsabilidad civil, puesto que mientras que en la generalidad de los casos todo daño causado a otro se presume ilícito y generador de responsabilidad, en el deporte —y más en el fútbol— se producen excepciones de lícitud, o causales de justificación (depende del autor el nombre técnico), que borran la antijuridicidad de acciones que pueden llegar a generar algún daño pero que son parte misma de la disciplina.
Aún así, reconoce el juez, las lesiones deportivas sí pueden generan responsabilidad en dos casos: (1) cuando existe una acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento y (2) cuando existe dolo. Él entendió que ninguna de estas situaciones se dio en el caso.
Dijo:
"(...)A mi modo de ver, no se comprobó que la lesión sufrida por el actor durante el partido obedeciera a un accionar del demandado que pueda calificárselo de excesivo, brutal o imprudente, sino más bien de "común" por la velocidad o el ímpetu propios del fútbol, encontrándose enmarcada dentro de los riesgos que asumen quienes practican tan arrasador deporte, según se observa a diario en los medios periodísticos y televisivos(...)"
Mendez entendió que Pizzo asumió los riesgos propios de un deporte de fuertes y frecuentes contactos físicos, en el cual se incluyen jugadas como la que le causó el daño. Y esa jugada que le generó la lesión no se configura como un supuesto "de excepción" al sistema de responsabilidad civil especial que la actividad deportiva prevé, ya que (1) no hubo intención de dañar y (2) la actitud de Camoranesi no fue desaprensiva, o inusual o excepcional o groseramente negligente, como para hacer nacer en él el deber de resarcir a su colega lesionado.
Dice:
"Inspeccionada la prueba recogida, observo en el video acompañado, cuyas fotos láser obran a fs. 105/107, que en la jugada que determinó la lesiòn del actor, no hubo una acción por parte de Camoranesi que pueda ser calificada de extraordinaria o poco habitual. Es evidente, por la mecánica de la misma, que se trata de una típica acción de pelota dividida, en la que ambos contendientes obran con ímpetu en la disputa del balón".
Dicho de otra manera, lo que pasó y se ve en el video, "suele pasar en el fútbol" o "es normal que suceda", y por eso mismo está contenido dentro del plexo de riesgos que asumió Pizzo al momento de entrar a la cancha. Con cita de recortes periodísticos, entiende que el fútbol actual es más violento, duro, y competitivo. Lo que antes era anormal, ahora está legitimado. La idea de fondo es que estas cosas pasan y el jugador lo sabía:
"Quien practica el fútbol —máxime cuando lo hace en forma profesional— sabe que en todo partido se producen inevitablemente numerosas infracciones y se pueden lesionar los jugadores.
(...)
lo cierto es que el deporte se vive hoy día con un fervor exagerado, con una apasionamiento que a veces desborda. Lo que antaño era normal, ha pasado a estar legitimado. Se observan casi a diario en los partidos infracciones de contacto que, más de una vez, terminan en lesiones; mas ese, entiendo, es un riesgo conocido por cualquier jugado profesional".
Recapitulando. El voto minoritario entiende que la actitud de Camoranesi queda contenida en el margen de tolerancia que el deporte conlleva; las infracciones de contacto son frecuentes y eso lo sabía Pizzo. Al saberlo e ingresar a la cancha, asumió un riesgo que lo hace carecer de toda acción indemnizatoria una vez que los daños se producen.
2) Rosales Cuello. La patada fue too much.
Rosales Cuello adhiere de pleno a lo dicho por el juez de primera instancia. Hace un análisis bastante completo —doctrinario más que jurisprudencial— del derecho de daños en el deporte. Separa la idea de violación al reglamento (cuyas consecuencias son sólo en lo que respecta al deporte) de la ilicitud jurídica como presupuesto de la responsabilidad, donde la culpa es el eje central de su determinación.
Remarca la culpa del 512 del Código Civil, como un concepto maleable, conforme las diligencias que son aconsejables en cada caso y conforme las especiales circunstancias que se presenten. En el caso del deporte, entiende con varios autores que una elevación del umbral de tolerancia, abarcando accidentes propios de la disputa sin violación de reglamento y algunos incluso provocados en violación al reglamento, siempre que no haya apartamiento grosero o excesivo de las mismas, o dolo de dañar.
En definitiva, el marco teórico que usa el voto de Rosales Cuello no difiere en mucho con el que plantea Mendez; más aun, citan a los mismos autores en más de una oportunidad.
Pero su análisis se bifurca en un punto.
Para Rosales Cuello, hay que encontrar el "riesgo normal" de los partidos, pero sin que ello implique separarse de las circunstancias particulares del caso. La normalidad —dice, en parte refutando al argumento de "estas cosas pasan" de Mendez— no está en la habitualidad o frecuencia con que estas lesiones se generan, sino con la previsibilidad de la maniobra que las produce (en esta estamos con Rosales Cuello).
Para que se entienda, Mendez se pregunta: ¿es normal que ocurran patadas duras y fuertes en el fútbol?. Se responde que sí. Ergo, si es normal, fue un riesgo previsible y asumido. Camoranesi no responde.
Rosales Cuello, en cambio, aplica esa pregunta en el caso concreto, cosa que Mendez por momentos parece obviar. Se pregunta entonces: ¿es normal que un jugador embista a otro en la forma y con las consecuencias en que Camoranesi plancheó a Pizzo?
"(...) No se trata de otra cosa que la probabilidad de que en un encuentro regido por las reglas del juego, y con las infracciones comunes al mismo, algún participante protagonice una acción como la descripta (...)"
Para Rosales Cuello, la patada de Camoranesi no supera el test de la prudencia, cualquiera sea la severidad con que se lo mire. Mirando una y otra vez el video (dice, en una lectura de la prueba que también se muestra más prudente que el voto minoritario, dado que remite al video por sobre cualquier otra prueba testimonial o documental), concluye que hay una "innecesaria y brutal agresión" del demandado para con el actor.
El voto hace una [muy] detallada explicación de lo que se ve en el video y la física de la lesión y cómo de ello se descarta de plano toda intención de Camoranesi en disputar la pelota. El análisis se centra en el caso, en el hecho, en el video.
Así, Rosales Cuello, le endilga a Camoranesi una:
- inoportunidad temporal: puesto que va notoriamente a destiempo.
- inoportunidad anatómica: dado que el punto de contacto estuvo muy lejos del pie o tobillo, sino que se ubicó cerca de la rótula, en la rodilla. No parece señal de "ir a la pelota" un zapato que apunta a una rodilla.
- inoportunidad estratégica: ya que el equipo de Camoranesi iba ganando 2 a 0; e
- inoportunidad posesional: la pelota ya había pasado por sobre Pizzo.
E incluso un dato de color: el juez debe haber youtubeado a Camoranesi o vio Sports Center (tananá tananá) porque lo cierto es que consideró "hecho notorio" la circunstancia de que el demandado es diestro y decidió partir a su colega con su pierna torpe, la izquierda.
Se anima incluso a esbozar lo que se Camoranesi debió hacer, esto es, las diligencias que hubieran sido necesarias, conforme el caso concreto:
"(...) Direccionar su accionar hacia la disputa de la pelota, efectuar alguna maniobra evasiva, disminuir su velocidad, omitir levantar el pie a esa altura o simplemente flexionar la rodilla al sentir la presencia del otro jugador bajo su botín, se inscriben entre las medidas omitidas y que hubieren posibilitado evitar o disminuir los riesgos y descartar toda indiferencia hacia su producción (...)".
En suma, Rosales Cuello considera los mismos límites de la responsabilidad civil que el voto minoritario, pero hace un análisis más detallado de la patada en sí, concluyendo que el accionar de Camoranesi supera el umbral de cobertura o de "licitud" que el deporte presenta y tolera. Camoranesi fue más allá, fue demasiado negligente y desaprensivo. Ergo, debe responder.
3) Loustaunau. ¿No hubo dolo? Mmmm.
Loustaunau desempata siguendo a Rosales Cuello, tanto en el marco fáctico como en la estructura teórica con la cual el caso es analizado. Sin embargo agrega una reflexión personal en relación a la "impresión" que le causa ver el video.
No duda en encuadrar el caso en —como mínimo— un supuesto de "violación grosera y abierta del reglamento de juego" generador de responsabilidad, pero confiesa que luego de ver el video varias veces, duda si Camoranesi fue a la pelota o buscó lastimar a su rival. En la duda, lógicamente, se queda con la negligencia que describió Rosales Cuello, a cuyo análisis remite.
Chan.
Alguna reflexión
El marco teórico con que se analizan los supuestos de responsabilidad civil en el contexto de actividades deportivas es adecuado. Está bien que los estándares de tolerancia suban, como consecuencia lógica de que el derecho no puede promover una actividad por un lado, y por otro, aplicar a rajatabla pautas indemnizatorias que son un contraincentivo directo para su práctica.
Además, el art. 512 sigue siendo un artículo muy prudente; para saber si alguien responde por su negligencia, hay que pensar cuáles fueron las diligencias que le exigían la naturaleza de su actividad, conforme las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La "culpa deportiva" es el nombre coqueto que se le pone a la aplicación del prisma del art. 512 a un supuesto determinado, en este caso, deportivo. En realidad, la "elevación del umbral de tolerancia" a que refiere la doctrina no es tal, puesto que el art. 512 prevé precisamente que ese umbral nunca sea estanco o fijo, sino que varíe, conforme varían las circunstancias.
También es cierto —como remarca Mendez— que se asumen riesgos al practicar un deporte. Riesgo que en este caso no sólo es la lesión en sí, sino todo daño que de ella derive, los cuales son costos que pesarán exclusivamente en cabeza del dañado, sin posibilidad de reclamo indemnizatorio.
La pregunta que surge es: ¿Está bien delimitada la línea que separa el accionar tolerado de aquél que no es tolerado, y por tanto generador de responsabilidad civil? Los jueces coinciden en los dos casos mencionados: violación grosera y desaprensiva del reglamento o el caso del dolo. Pero de nuevo: ¿cómo sabemos cuándo hubo una violación grosera del reglamento? Difícil saberlo.
Es curioso, porque por lo general, bien podría ubicarme en una postura restrictiva y reticente en admitir la procedencia de este tipo de demandas (criterio que me acercaría más al voto de Mendez), pero también es cierto que, en este caso particular, el voto de Rosales Cuello es más persuasivo.
El voto de Mendez entrecruza sus argumentos entre lo genérico y el caso del expediente. Entre "el fútbol es un deporte violento, estas cosas pasan y Pizzo lo sabía y las tomó como riesgo" y el análisis concreto de si la conducta de Camoranesi fue o no superadora de ese umbral de tolerancia que propone la culpa deportiva. Sin embargo, el esfuerzo que puso en lo primero, no lo compensó con análogo desarrollo en lo segundo. Me quedo con ganas de saber por qué Mendez considera que lo que surge del video no es una conducta generadora de responsabilidad. El video era una oportunidad tanto excepcional como ideal para hacer un detalle de la mecánica y la física del accionar a los fines de justipreciar su calificación, pero que fue omitido en el voto minoritario. Que el voto insista en que las infracciones ocurren y que las lesiones son frecuentes, no me es suficiente. No me convence.
Dicho en otras palabras, Rosales Cuello fue más preciso en convencerme de que Camoranesi fue notoria y desproporcionadamente negligente al buscar esa pelota (si es que eso es lo que quería hacer) que Mendez en convencerme de que lo que hizo Camoranesi está dentro de la categoría de infracciones que, a su criterio, son "usuales" o "frecuentes".
En lo general, le doy la derecha a Mendez como criterio rector de estos casos: criterio restrictivo y basado en la asunción de riesgos; sin embargo, en la resolución de éste en caso en particular, voy con Rosales Cuello.
Lo que no hubo
Hubiese estado bueno que los jueces analicen las consecuencias de la aplicación del régimen de responsabilidad civil en estos casos (que no son tan frecuentes, pero que los hay). No digo un AED estricto, pero sí un mínimo análisis de tipo law&consequences de manera de estarse a la forma en que las pautas resarcitorias que establecen los tribunales puedan influir en los deportistas.
El mito de que el análisis económico del derecho es regido por economicistas que imponen la eficiencia por sobre la justicia, o la idea de que no hay que analizar más que el caso concreto, bien pueden comenzar a ser dejados de lado. Está bastante claro en el último libro de Lorenzetti, dentro de lo que él llama el "paradigma consecuencialista".
Si el estándar de tolerancia, con el pasar del tiempo y el afan ajusticiador de los jueces (la famosa generosidad con guita ajena a que refiere Mosset Iturraspe), comenzara a bajar, puede aparecer un pequeño caminito con destino a la litigiosidad no deseada y a las demandas temerarias. No sea cosa que lleguemos al punto donde la AFA termine imponiendo un seguro obligatorio de responsabilidad civil para los jugadores profesionales.
En definitiva, consejo al lego, eviten las planchas al estilo Camoranesi. Al menos, del talón para abajo. Para que parezca que fueron a la pelota, che.
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