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viernes, 6 de agosto de 2010

Pregunta de examen: aborto vs. homicidio

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La plataforma fáctica del tristemente célebre caso del bebé fallecido a causa del disparo que recibió su madre en una salidera bancaria es una pregunta de manual de un examen de Derecho Penal parte especial. Con un caso así, bien puede evaluarse si el alumno conoce los elementos del tipo objetivo de cada uno de los tipos penales (en este caso, aborto y homicidio), algunos elementos básicos del tipo subjetivo doloso, entre otros detalles teóricos, que no escapan a algún que otro posible debate.

No pude no preguntarme: ¿Qué hubiese respondido si me tomaban un caso así?

¿Qué debe contestar el alumno? ¿Aborto u homicidio?

Aclaremos: no me dedico al derecho penal (e imploro que esta entrada reciba ácidas críticas), pero en mi opinión la aparente complejidad del caso no es tal y una respuesta se impone rápidamente por sobre la otra.

El alumno, a diferencia de lo que dijo el Juez de Garantías al recaratular la causa, debe contestar que el caso es un supuesto de aborto doloso en los términos del art. 85.1 del Código Penal y que —según resulte de las pruebas y del proceso en sí— podrá discutirse si corresponde el tipo penal previsto en el art. 85.1 (aceptando una aplicación del dolo eventual) o el supuesto preterintencional del art. 87 del Código Penal. [*]

El razonamiento del alumno es sencillo y parte de hacerse algunas preguntas. Por caso:

1) ¿Que es ser sujeto pasivo de una conducta típica?

2) ¿Qué es el homicidio y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del homicidio?

3) ¿Qué es el aborto y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del aborto?.

El alumno, en mi opinión, va a comenzar su examen explicando la teoría básica (imaginemos una cursada de orientación finalista): la acción es el ejercicio de una actividad final, un movimiento corporal voluntario que se realiza con un fin, con una determinada finalidad. En el caso de examen, el delincuente en el contexto de un robo, disparó intencionalmente a una persona cuyo embarazo era notorio y evidente.

En ese contexto, el sujeto pasivo es la persona física que soporta materialmente esa acción (y que tanto en el aborto, como en el homicidio, es también el titular del bien jurídico protegido —vida— y objeto material del delito [**]). En nuestro caso, quitando la atención de la madre, nos focalizamos en quien finalmente falleció: el hijo de la madre fue quien sufrió el actuar del caco.

En el delito de homicidio, el sujeto pasivo es una persona ya nacida. "El que matare a otro", dice el 79 del Código Penal, donde otro, es una persona de existencia visible que ha salido viva del seno materno.

Puede que el alumno desee explicar el famoso debate producido a partir de la derogación del infanticidio y el complejo entramado de teorías que explican el momento preciso donde dejamos de hablar de aborto para hablar de homicidio (tema áspero si los hay). Recordemos igualmente que el caso dado por el profesor es más sencillo ya que el bebé, como consecuencia de la acción cuya tipicidad el alumno analiza, nació y estuvo unos días luchando por su vida, para luego fallecer.


Ahora bien. A diferencia del homicidio, el sujeto pasivo del aborto nunca puede ser una persona nacida, sino una persona por nacer. Insitirá el alumno enfáticamente: el aborto se define como la muerte provocada de un feto, y no de una persona ya nacida.

Hay que recordar que para gusto de algunos y disgusto de otros, la vida comienza a partir de la concepción y es protegida de manera distinta —tanto civilmente como penalmente— en la etapa que va desde esa concepción hasta el nacimiento, y desde éste hasta su muerte.

En la primera etapa hablamos de una persona por nacer cuya personalidad es imperfecta y sometida a una condición resolutoria consistente en ser separado de la madre y vivir al menos un instante (caso contrario, para la ley esa entidad es como si nunca hubiera existido; art. 63, 70 del Código Civil), y en la segunda hablamos de una persona de existencia visible (art. 51, 70 del Código Civil).

Esta distinción se evidencia también en el derecho penal, dado que la muerte de una persona por nacer (aborto) y la muerte de una persona nacida (homicidio), son resultados típicos distintos y el reproche que se prevé para quien causó esas muertes también tiene distinta intensidad (Arts. 79 y 85 del Código Penal; 3 a 10 años en el aborto doloso; 8 a 25 para el homicidio simple).

En este primer acercamiento la respuesta que se muestra más acertada es la del aborto. El alumno dirá que el caso es un caso de aborto. Su razonamiento es sencillo: ante la pregunta de quién sufrió la acción del sujeto activo, no cabe más que decir que la sufrió una persona que a ese momento no había nacido, siendo así imposible hablar de un homicidio.


La aparente confusión.

Pero el profesor le puede preguntar jocosamente al alumno: "Bueno Marino, pero en este caso el bebé nació y falleció después. El caso me dice que falleció una persona nacida a consecuencia del actuar de otra persona: eso es homicidio".

La pregunta del profesor, si bien tramposa, es el nudo de la cuestión y puede clarificarse. El alumno no debe abandonar su respuesta inicial.

Es que tanto el delito de aborto como el de homicidio prevén expresamente un resultado; son "delitos de resultado" dado que el tipo objetivo requiere que exista una muerte (sea del feto en el aborto, sea de la persona en el caso del homicidio). El delito se consuma con la muerte. Ergo, sin muerte de un nacido no hay homicidio (a lo sumo su tentativa), y sin feto muerto, no hay aborto (a lo sumo su tentativa). Siempre claro, que el resultado guarde el nexo causal correspondiente con la acción cuya tipicidad se está analizando.

Pero ojo al piojo, si bien son ambos delitos de resultado, no es en éste donde se tipifica la conducta de la persona, sino que —a mi entender— en el caso concreto, el alumno debe explicarle al profesor que lo que el juez analizará es sobre quién recayó la acción de la persona y no qué cualidad tenía al momento de que el resultado se consumara. Dicho de otra forma, hay que preguntarse qué tipo de persona sufrió el accionar del ladrón, y no qué cualidad tenía al momento de fallecer definitivamente.

No parece ser relevante, a los fines de tipificar la conducta, si la muerte del feto se produjo dentro del seno materno, o se produjo fuera. Es verdad que parece curioso hablar de la muerte de una persona por nacer que nació, pero esa confusión es sólo aparente: el aborto sigue siendo tal cuando el feto —como consecuencia del accionar del sujeto activo— fue privado del carril natural de su gestación, nació prematuramente, vivió un tiempo y luego falleció, siempre y cuando —lógicamente— exista entre la muerte y el accionar típico, el debido nexo de causalidad.


El profesor preguntará: ¿Importa el tipo subjetivo?

Claro que importa, y ayuda a entender el problema. El dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, que se guiada o dirigida por el conocimiento efectivo de los distintos elementos del tipo objetivo. Esto te lo enseñan en la facultad: "chicos, el dolo es conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los elementos objetivos del tipo penal", repiten los penalistas.

Estos elementos —en el caso propuesto— no incluyen a un "otro" en los términos del art. 79 del CP (un "otro", ya nacido) sino a un feto, a una persona por nacer, puesto que es ese el conocimiento real que tuvo el sujeto activo al momento de dispararle a quien tenía una panza enorme y —según dicen— gritaba que estaba embarazada (de lo que se colige que el autor sabía de la existencia del embarazo y de la persona por nacer allí gestada).

En términos sencillos, el tipo es un flor de hijo de p*ta (eso el alumno no lo va a decir) y se necesitan más datos y pruebas para saber qué tipo de dolo presenta el caso (si directo de primer grado, de segundo grado, dolo eventual, etc.), pero parece innegable que o bien actuó para matar a un feto o sabiendo que con su accionar seguramente lo iba a matar y no le importó (si pensamos en un discutible dolo eventual). Pero por sobre todo, la idea es que no hay manera que se le puede decir que cometió homicidio en los términos del art. 79 del Código Penal o de alguna de sus formas agravadas, en tanto no fue una persona nacida el sujeto pasivo de su accionar (siendo éste un elemento básico definitorio del tipo objetivo del delito de homicidio), ni puede decirse que el ladrón sabía y tenía voluntad de matar a una persona nacida.

Yo hubiese contestado algo así. Es un caso de aborto doloso.

Escucho otras ofertas.

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Addenda


Un conocido me hizo una observación muy cierta, referida a ideas que surgieron en los comentarios.

La entrada habla de un ejercicio de examen porque el hilado fino del caso sólo puede saberse con el expediente completo en mano. Dicho de otra manera: nada puede decirse sobre el caso real porque sus detalles surgirán en el proceso correspondiente.

Pero aun cuando propuse pensar el supuesto de laboratorio, tal vez no se entendió mi ejemplo. El caso que propongo es el de un sujeto que disparó intencionalmente a una persona(es decir no "se le disparó" ni hubo un supuesto de acto reflejo ni fuerza mayor ni nada), y estaba consciente de que ésta estaba embarazada y de que su disparo podía afectar esa gestación.

El debate no sólo pasa por discutir si es homicidio o aborto, sino que —en éste último caso (insisto enfáticamente en descartar el primero)— hay que analizar qué tipo de aborto es: si doloso (con dolo de primer grado: la persona quería matar al feto y disparó con ese fin, hipótesis poco probable), o dolo eventual (sabía que disparándole a la madre podía generar la muerte del feto pero aun así no cambió su rumbo de acción) o si es un aborto del llamado preterintencional.

Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

En el aborto preterintencional (está en el art. 87 del CP y prevé una pena muy menor) el tipo penal es en cierta manera dual porque hay una intención o dolo de lastimar a la mujer (una violencia de cualquier tipo) pero el aborto es un resultado concomitante no deseado. A primer ojo, también puede aceptarse en este tipo penal el dolo eventual o la culpa. Siempre hablamos de que el atacante sabe y conoce perfectamente del embarazo de la mujer, claro.

El dolo eventual, en cambio, nos ubica otra vez en el art. 85.1 del CP (con una pena mayor que la del 87) e implica que el autor prevé que su accionar (disparar) puede generar un resultado típico (si necesariamente fuese a ocurrir, sería ya un dolo directo de segundo grado). En criollo, sería algo como "si hago X, seguro que genero el resultado típico Y, pero aun así hago X". Esa es, me parece, una de las posibles respuestas del caso. En verdad todo esto del dolo eventual es muy discutido; no sólo porque no todos los tipos penales lo admiten, sino porque sus límites pueden ser incluso difusos, y los tipos en los que sí se aplican también pueden ser debatibles.

Pero de cualquier manera concluyo tres cosas:

  • No me cierra la idea del homicidio bajo ningún aspecto;
  • Podría pensarse el aborto del 85.1 del CP pensando en un dolo eventual, imaginando que el actor sólo tenía intenciones de lastimar a la mujer pero el actualizó y consideró posible el resultado del aborto y aun así disparó
  • Podría pensarse en el aborto del art. 87, en donde el hecho de no desear el resultado "muerte del feto" —y descartando por las razones que sea la aplicación del dolo eventual— nos lleva a aceptar que el aborto doloso del art. 85 no es aplicable al caso y el aborto preterintencional es una mejor opción.

[*] Pequeña marcha atrás motivada por el intercambio de ideas con Agustín, en la sección de los comentarios.
[**] En realidad habría que discutir si la bala le pegó al feto o a la madre, o si aun afectando el cuerpo de la madre, puede considerarse que ello implica también afectar el cuerpo del propio feto, en tanto difícil parece separar uno del otro.

20 comentarios:

Agustín,- dijo...

En primer lugar me parece que la calificación legal que a prima facie se de en este caso -con relación a Isidro- no tiene mucha relevancia porque no se podrá dar una calificación adecuada hasta que sean valorados todos los puntos que se deberan probar. En este estado de cosas puede variar desde un homicidio calificado hasta un aborto preterintencional -por sólo nombrar los dos extremos segun la gravedad de sus escalas punitivas-o incluso ser atipico.

Consultando lo primero que se me ocurrió en Donna "Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, pág 93" en relacion al aborto preterintencional (art.87) dice "la muerte del feto debe producirse por esa violencia ejercida en contra de la mujer, ya sea dentro o fuera del seno materno"
y cita a Nuñez y Fontan Balestra en igual sentido. Segun el pensamiento de estos autores el feto nunca adquiriria la calidad de persona en el caso de expulsión del seno materno y por más que muriera fuera del seno materno moriria un feto y no una persona, un feticidio.

Bueno después cuando tenga tiempo sigo un poco más, sólo adelante que a mi parecer según lo que se pruebe podría recaer en un homicidio calificado del art.80 inc 7 o del 165 -homicidio en ocasión de robo, esa enorme red que se ha desplegado- porque para mi es condición adecuada de la muerte de Isidro (que en el momento que murió si era una persona) la bala que recibió su madre.

Saludos

Agustín, otro que quiere ser abogado

PS. Excelente Blog!!!

Anónimo dijo...

Uh me olvide de dejar este link
http://www.diariojudicial.com/contenidos/2010/08/06/noticia_0005.html

Agustín,-

Tomás Marino dijo...

Está claro que sin saber los detalles poco se puede hacer; por eso el juego del post en plantearlo como pregunta de examen, donde se dan dos o tres elementos fácticos y uno juega con las posibilidades. La idea es plantear soluciones en la onda "si lo que pasó fue... entonces es..".

El aborto del art. 87 podría ser también. A mi me cierra más el aborto del 85.1 bajo la idea de dolo eventual.

En verdad, la idea del aborto preterintencional no me cierra desde su estructura típica; o por lo menos no si aceptamos ya la existencia del dolo eventual en el aborto del 85.1.

Golpear a la madre con furia sabiendo que está notoria y evidentemente embarazada y generarle un aborto que se pena en forma insignificante, so pretexto de que no tenía dolo de matar al feto, no parece muy prolijo. No sé, no me cierra ni un poco, aunque teóricamente está bien.

Si disparó sabiendo que estaba embarazada, es porque comprendió que el resultado abortivo podía suceder y aun así no le importó.

Por suerte no hablamos de homicidio. Esa era mi preocupación inicial, je.

Agustín,- dijo...

A mi la idea de dolo eventual no me gusta ni un poquito, me parece muy peligrosa por su maleabilidad.

En cuanto a al aborto preterintencional, es una figura muy levemente penada y no guarda proporcionalidad logica con el art.85.1.

Y yo si hable de homicidio, pero reconociendo que hay dificultades conceptuales para encuadrar el tipo.

También hay una cuestión que subyace en este tema que es la del aborto y la concepción que cada uno tome, si es un feto hasta que nace o es una persona por nacer y los numerosos proyecto de ley que hay de despenalizacion del aborto-con diversas extensiones- y los de reconocimiento de los derechos de las personas por nacer. Y por la preocupación que expresaste me parece que estas a favor de la despenalización del aborto, pero no quiero desviar el tema.

Saludos

Andrés (Venezuela) dijo...

Hola. Por casualidad, y buscando en Internet información sobre los requisítos para cursar derecho en una universidad llegué a este blog. Debo decírle al autor que es un site excelente dónde he podido leer cosas muy interesantes. El problema es qué suele usar un lenguaje complicado, qué es elegante, pero que para la mayoría de las personas (o eso supongo, porque para mí es así) es muy complicado de entender.

No sé si el problema sea que tengo 14 insignificantes e incipientes años, pero en varias oportunidades he tenido que releer las entradas para tratar de descífrar por el contexto de la oración el significado de una determinada palabra, que a veces está en algún otro idioma (latín?).

Ojalá se pudiera tomar en cuenta mi sugerencia. No sé si es "así" como se escribe "jurídicamente", pero vuelvo a repetír, es difícil de comprender. Y yo sigo intentando decodificar el mensaje porque lo que hay en este blog, todo es super interesante. Así que, señor Marino, me encantaría que considerara mi solícitud.

Yo quiero ser abogado, y espero, en tres años poder empezar a cursar la carrera de derecho, pero como siga tardándome tanto en averiguar qué quizo decír usted voy a sacarle mucho menos provecho a su excelente blog.

A ver que puede hacer, jeje.
Saludinhos desde Caracas, Venezuela.

Pablo Carducci dijo...

Excelente post. Comparto 100% lo que decís sobre el homicidio, aunque me genera algunas dudas la parte del aborto.

Hoy, estoy entre dos interpretaciones posibles. La tuya, es decir, que es aborto doloso, y mi primera impresión, que es que habría atipicidad.

El aborto -como bien señalás- es un delito de resultado, y no sé hasta qué punto se puede decir que el resultado se produjo. Creo que es posible (y hasta lógico) sostener que si el bebé nació, no puede haber aborto; sostener que hubo nacimiento y aborto al mismo tiempo es incompatible.

Mirando desde el resultado, hubo una muerte, no un aborto. Y desde la conducta, aborto y no homicidio. Por eso creo que no reunís los elementos para ninguno de los dos tipos, y la conducta sería atípica.

Igual no estoy convencido de ninguna de las dos posturas, me gustaría escuchar a algún penalista penalista (soy estudiante, y no sé más de penal que los diez minutos de la materia de CPC) aclarar un poco más el panorama sobre la cuestión del resultado.

Tomás Marino dijo...

Andrés, gracias por tu comentario.

El blog, como puse por ahí arriba, es un blog relacionado con el derecho, escrito por un estudiante y dirigido a gente relacionada con el derecho. Siempre trato de comentar las cosas con agregados bien planos, poco técnicos. Verás que siempre aclaro las cosas "en criollo" (frase argentina para decir algo en forma poco compleja) o "en términos simples" o cosas así. Como para que pueda ser leído por estudiantes o futuros estudiantes de derecho.

Aún así, hay ciertas entradas que son difíciles de llevar a términos no ténicos o que al menos no parezcan técnicos. Tal es el caso de esta entrada.

No está mal que a tu edad (sos envidiablemente joven) te encuentres con textos de difícil comprensión y eso te genere la necesidad de consultar diccionarios normales o jurídicos. Siempre está la posibilidad de dejar algún comentario con alguna duda que yo u otras personas pueden clarificarte. Vas a ampliar tu vocabulario y de paso meterte ya de a poquito en el lenguaje jurídico. No es para nada difícil, dejame decirte.

Igualmente voy a tener presente tus ideas.

Gracias y saludos desde Argentina.

//

Btw, actualicé la entrada con ideas que salieron de acá y de algunas charlas con amigos.

luis eduardo(colombia) dijo...

hola tomas, llevo dos semanas leyendo tu blog y me ha parecido muy interesante, han sido varias tardes en las que me he dedicado a leer tus entradas, gracias por mantener actualizada la pagina.
soy todavía novato en la parte especial del código penal jeje.

sobre este caso en particular, me parece muy ajustada a la realidad la aplicación de un dolo eventual en el aborto, el problema radicaría en el tema probatorio y un homicidio aquí deberíamos descartar de manera directa.

algo que quería resaltar es que el aborto preterintencional no es aplicado acá en colombia, debido a que el código penal en su articulo 118 nos habla del parto o aborto preterintencional, para lo cual me remito a citarlo textualmente:

si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviene parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o la criatura, o sobreviene el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad.

por lo tanto:
si una persona lesiona dolosamente a un feto sin intención de matarlo, pero como consecuencia de estas lesiones muere, no existiría relevancia jurídica ya que esta conducta sería atipica.

existe un vació legislativo enorme. les dejo esa inquietud, para contrastar opiniones con lectores de otros países.

saludos desde Colombia.

Tomás Marino dijo...

Hola luis eduardo.

Entiendo lo que decís, pero no me parece que el caso de colombia diste tanto de la legislación argentina. El artículo que copiaste está inserto dentro del delito de lesiones. Se agravan las penas cuando como consecuencia de las lesiones, se generen los resultados típicos (parto prematuro con consecuencias, aborto, etcétera).

Luego, veo que tienen legislado lo que parece ser el delito de aborto doloso en el art. 123 (dentro del capítulo de aborto).

En tu ejemplo hablás de una persona lesionando dolosamente a un feto sin intenciones de matarlo, lo cual es un caso distinto al que propuse. Tu caso es tal vez demasiado de manual, y hasta casi imposible ¿no?.

Quiero decir, lesionar un feto sin matarlo es casi un accionar de relojero. Tal vez por eso no están tipificadas las "lesiones" contra las personas por nacer. Me da la idea que toda violencia que se ejerza contra un feto es prácticamente sentenciarlo a muerte.

Distinto el caso de la lesión dolosa contra la mujer, con el resultado abortivo. Ahí sí es perfectamente típico tanto en la legislación colombiana como en la argentina.

¡Saludos!

luis eduardo(colombia) dijo...

gracias por tu respuesta tomas, disculpa si mi comentario fue un poco ambiguo, tal vez debería ordenar mejor las ideas en mi cabeza, no me di a entender muy bien lo siento. tal vez me apresure un poco al escribir, es mi primera vez que comento en tu blog.
vamos de nuevo.

es cierto a lo que te refieres con que el articulo que cito textualmente se encuentra en el capitulo de lesiones es un agravante de lesiones, pero lo que me causó inquietud fue al leer en tus comentarios anteriores sobre el aborto preterintencional.


En colombia existe un capitulo de que se refiere a las lesiones al feto. desconozco la legislación penal argentina (por cierto me ha causado mucha curiosidad y ya descargué el código penal de la nación argentina desde taringa jejeje )

las lesiones al feto dolosas en el articulo 125 y las lesiones culposas al feto en el articulo 126.

como puedes observar en estas conductas producen nuevas consecuencias jurídicas de tipo dogmatico o de politica criminal, supongo que anteriormente no estaban tipificadas y son tipos penales nuevos, es de suponer que han sido consagradas en la ley para regular la problematica de quien queriendo provocar voluntariamente un aborto no lo consigue dejando secuelas graves o lesiones al feto.

como por ejemplo procedimientos terapéuticos realizados sin la precaución necesaria a una madre embarazada.

esto es un problema de salud publica y muy comun en mi pais debido a la deficiencia en la educacion sexual en los menores, y es muy comun encontrar clinicas clandestinas que practican abortos a mujeres jovenes con embarazos no deseados.
quedando claro lo que he dicho anteriormente, podemos concluir que estos dos tipos penales buscan la protección de la integridad del que esta por nacer. y el otro al que me referí en mi primer comentario busca la protección de la integridad de la madre.(lesiones)

mi inquietud radica en que:
si están tipificadas las lesiones dolosas en Colombia, porque no hay un tipo penal que regule un aborto preterintencional?
por eso hablé del vació legislativo.

espero que esta vez me hayas entendido mejor.


mi correo es: luiseduardozea@gmail.com

saludos.

RAZ dijo...

Tomás veo que has reformado un poco la entrada original, quedando mucho más clara la cuestión. También hiciste una addenda que se refiere al comentario que realice, y aquí estoy de nuevo con otro comentario.

En primer lugar, sigo preocupado porque tu negación tan terminante sobre que el caso pueda resultar un homicidio. El profesor te diría Sr. Marino no fundamento su postura.

Luego, el dolo eventual es como jugar con fuego, porque permite castigar conductas culposas no tipificadas como tales pero sí como figuras dololas y en el caso de figuras que son punibles tanto a título de culpa como dolo posibilitaría que la conducta fuera enmarcada en el dolo eventual para lograr satisfacer un deseo de una respuesta punitiva más severa.

Por último, para continuar con el debate, el caso analizado en el laboratorio no podría llegar nunca al resultado aborto debido a la etimología misma de la palabra (que en el caso coincide con la tipicidad objetiva). Aborto viene del latín abortus -> ab(privación, separación)+ ortus (nacimiento), entonces, aborto sería privación de nacimiento. Para aclarar toda duda al respecto nacer lo define la RAE como "salir del vientre materno" y dictionarist.com -en inglés, que muchas veces me parece más claro que el castellano- como " be born, come into being; see the light". Dado que el feto nació y vivió separado de la madre por más de un instante se lo considera persona, en base al principio lógico de no contradicción, un sujeto no puede ser privado de nacer y nacer al mismo tiempo.

Saludos Tomás

Agustín,-

Tomás Marino dijo...

Agustín, la idea del rechazo al homicidio la justifiqué en la entrada original. En la addenda no agregué nada al respecto porque no me parece relevante.

Lo repito igualmente: a mi criterio, la acción hay que analizarla conforme el sujeto pasivo sobre el cual fue realizada y la estructura subjetiva del actor, en el momento mismo de actuar. Al momento de disparar: a quién se quería dañar, qué tipo penal se cometió, qué intención tenía el sujeto activo, etcétera. Son todas preguntas que, insisto, tienen que hacerse al momento de disparar, con total independencia de la forma en que se llega al resultado típico.

Y que al hablar de aborto, en sentido técnico, se habla de dar muerte a un feto interrumpiendo su gestación normal, con total independencia de que muera dentro o fuera.

Por tu reflexión etimológica, debo decir que no coincido. En el lenguaje técnico —y más en el lenguaje del derecho penal— las etimologías o significados ordinarios de las palabras pasan a la mera anécdota o comentario de color. No creo que los elementos de un tipo penal o sus caracteres puedan definirse conforme su origen semántico, o definición de diccionario. Ayudan a conocer su origen, el contexto en el cual fueron concebidos, etcétera, pero llega un punto donde ese origen se independiza y sólo es una ayuda en la comprensión de un concepto que va mutando conforme el paso del tiempo, de los cambios legislativos, de la jurisprudencia y de la labor doctrinaria.

Pienso en montones de ejemplos en el derecho privado donde muchos conceptos con el correr de la historia se han ido mutando a una significación técnica propia y radicalmente distinta a la definición lexicográfica de mataburro. Máxime cuando incluso dentro del mismo lenguaje técnico, cada rama prevé para un mismo vocablo, una definición también muy distinta, que puede o no guardar relación con el uso que se le dio a la palabra en otra época o con su origen etimológico (hay casos donde su origen o definición de diccionario guarda cierta relación y en otros casos, no tiene nada que ver y es menester analizar cómo se llegó a usar esa palabra para ese concepto técnico jurídico).

La contradicción que marcás se desprende del razonamiento que comenté recién por lo que la estimo inexistente. Sí parece que hubiera contradicción en la idea del aborto, pero es lo que marqué en la entrada misma, donde parece contradictorio hablar de dar muerte a una persona por hacer que ya nació. Pero también intenté explicar la aparente confusión en la misma entrada, a la que me remito.

Y por lo del dolo eventual, nada que decir. Tenés razón y por eso lo aclaré. Pero bueno, el debate sobre el dolo eventual escapa a la entrada —y probablemente a mis conocimientos— pero en el estado actual de los tribunales y esa sed punitiva que se respira en las calles, me parece que es posible, con independencia de que sea o no deseable.

Después voy a revisar libros o algún fallo para ver cuán perdido estoy.

Gracias por el aporte che.

¡Saludos!

Tomás Marino dijo...

Sobre la distinción de homicidio y aborto, en un fallo de la Corte Suprema de Catamarca (autos "Díaz, Sebastián Ivan" del 2008, el juez cita a varios autores y aprovecho sus citas.

Hechos: lo que venimos discutiendo. Hombre lesiona a mujer embarazada, a sabiendas de su estado de gravidez. Como consecuencia de la golpiza, se produce un alumbramiento prematuro y la criatura finalmente fallece. El debate pasaba por la tipificación de la conducta, si aborto preterintencional u homicidio simple.

La corte dijo que es aborto preterintencional.

Le robé las citas que son bastante ilustrativas.

"(...) Que el Dr. Sebastián Soler sostiene que "Las acciones ejercidas contra el feto, con anterioridad a los dolores del parto y que determinan la muerte, no constituyen homicidio, aun cuando la muerte se produzca con posterioridad a causa del nacimiento prematuro" (Derecho Penal Argentino T. 3 pág. 19).

Asimismo Fontan Balestra claramente expresa: "Sólo cuando la causa de la muerte es la expulsión prematura consecuente a la interrupción del embarazo, se configura el aborto; si el ser nace con vida, aunque sea precaria y la muerte se causa durante el nacimiento o por un acto posterior a él, esa muerte es un homicidio" (Tratado de Derecho Penal T. IV, pág. 227).

Por su parte Ricardo C. Núñez afirma que: "Creo que el criterio diferenciador entre el aborto y el homicidio se halla en el modo y momento de cometer la acción de dar muerte a un ser humano en gestación: si se la ejecuta a través de la madre en cuyas entrañas se alberga o provocando su expulsión antes de ser viable, hay aborto; si se la desplegó directamente sobre la criatura, a la que se percibe, hay homicidio, aun cuando permanezca unida a su progenitora. Evidencia mayor criminalidad quien mata al que ve que al que no ve por hallarse dentro del claustro materno, sin que lo perciba desde el exterior" (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 3° edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, pág. 20).

Que por tanto no puede existir duda alguna que en el caso de autos nos encontramos ante un aborto y no un homicidio.(...)"

RAZ dijo...

Tomás:

El fallo que encontraste aporta mucho al debate de tu entrada pero me veo obligado a continuar el debate porque el caso de Isidro tiene una diferencia fundamental, por lo que escuche la muerte de Isidro probablemente se habría producido por el daño que le provocó la falta de irrigación de sangre producida por el disparo, es decir, no murió a raíz de tener un parto prematuro -faltaba una semana para el parto programado de la madre, es decir tenía 8 meses y 3 semanas- por lo que si solamente se hubiese provocado el parto anticipado Isidro habría seguido viviendo sin ningun problema.

Ahora dejo un par de citas de Soler:

1. Para desterrar el dolo eventual, por lo menos, en el analisis de este caso:
"La figura contiene, pues, un elemento subjetivo que, en el caso de aborto por violencias sobre la mujer tiene el efecto de excluir el dolo eventual, ya que, si no hay propósito directo, siempre se cae dentro de la figura del art. 87."(Derecho Penal Argentino, T.3, pag 100)

2. La cita que me dejo pensando:
"Toda acción destructiva de la vida, anterior al momento en que comienza el parto, es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsion prematura, forma esta ultima que es precisamente la mas caracteristica del modo de actuar que corresponde a este delito. De ello se deduce que el elemento esencial consiste en la muerte del feto. Asi, determinar el nacimiento prematuro, no constituye el delito de aborto cuando, a pesar de ello, el feto sigue viviendo"

Bueno dejo acá porque tengo mucho que leer y hacer para la facu, despues sigo.

Saludos,

Agustín,- (quien se resiste a creer que esto es un aborto pero todavía tiene dudas de cómo calificarlo como homicidio)

LuniMarinerita dijo...

muy interesante tu blog felicitaciones.
ste es un caso muy dificil ... tiene ciertas sutilezas que lo hacen dificil y voy a hacer mi mejor esfuerzo para dar respuesta al interrogante:
pues bueno en la legislacion penal colombiana se establece en el articulo 118 el parto o aborto preterintencional y cito " si a causa de una lesion inferida a una mujer sobreviniere un parto prematuro que tenga consecuencias para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad." aparte de eso tendria ciertos agravantes estipulados en el art 104 y me permito citarlos "Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
art 104...
...
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código (porte ilegal de armas de fuego)
...
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. (esto lo intuyo por su estado... la mujer embarazada faltando 2 o 3 semanas para el parto se encuentra en indefension a mi parecer y el delincuente seaprovecho de esa situacion)
...
11. Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer. (este numeral no estoy segura por que no conozco bien el caso no se la motivacion del crimen y esto nos podria dar mas claridad sobre los agravantes aplicables)
yo espero o mas bien yo responderia eso en un examen sin embargo hoy preguntare a mi profesor de penal especial y luego les contare su respuesta.

de nuevo muy buen blog felicitaciones!

Anónimo dijo...

ABORTO PTRETERINTENCIONAL
ART 118 CP COLOMBIANO

Anónimo dijo...

Cierren todo. Es homicidio tríplemente calificado.

Mirta dijo...

Para mi es homicidio con dolo eventual.

Anónimo dijo...

Tentativa de aborto en concurso ideal con homicidio simple

feña 27 hildebrandt liche dijo...

Aborto el peor de los crimenes

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