Pregunta de examen: aborto vs. homicidio

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La plataforma fáctica del tristemente célebre caso del bebé fallecido a causa del disparo que recibió su madre en una salidera bancaria es una pregunta de manual de un examen de Derecho Penal parte especial. Con un caso así, bien puede evaluarse si el alumno conoce los elementos del tipo objetivo de cada uno de los tipos penales (en este caso, aborto y homicidio), algunos elementos básicos del tipo subjetivo doloso, entre otros detalles teóricos, que no escapan a algún que otro posible debate.

No pude no preguntarme: ¿Qué hubiese respondido si me tomaban un caso así?

¿Qué debe contestar el alumno? ¿Aborto u homicidio?

Aclaremos: no me dedico al derecho penal (e imploro que esta entrada reciba ácidas críticas), pero en mi opinión la aparente complejidad del caso no es tal y una respuesta se impone rápidamente por sobre la otra.

El alumno, a diferencia de lo que dijo el Juez de Garantías al recaratular la causa, debe contestar que el caso es un supuesto de aborto doloso en los términos del art. 85.1 del Código Penal y que —según resulte de las pruebas y del proceso en sí— podrá discutirse si corresponde el tipo penal previsto en el art. 85.1 (aceptando una aplicación del dolo eventual) o el supuesto preterintencional del art. 87 del Código Penal. [*]

El razonamiento del alumno es sencillo y parte de hacerse algunas preguntas. Por caso:

1) ¿Que es ser sujeto pasivo de una conducta típica?

2) ¿Qué es el homicidio y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del homicidio?

3) ¿Qué es el aborto y quién es el sujeto pasivo de la conducta típica del aborto?.

El alumno, en mi opinión, va a comenzar su examen explicando la teoría básica (imaginemos una cursada de orientación finalista): la acción es el ejercicio de una actividad final, un movimiento corporal voluntario que se realiza con un fin, con una determinada finalidad. En el caso de examen, el delincuente en el contexto de un robo, disparó intencionalmente a una persona cuyo embarazo era notorio y evidente.

En ese contexto, el sujeto pasivo es la persona física que soporta materialmente esa acción (y que tanto en el aborto, como en el homicidio, es también el titular del bien jurídico protegido —vida— y objeto material del delito [**]). En nuestro caso, quitando la atención de la madre, nos focalizamos en quien finalmente falleció: el hijo de la madre fue quien sufrió el actuar del caco.

En el delito de homicidio, el sujeto pasivo es una persona ya nacida. "El que matare a otro", dice el 79 del Código Penal, donde otro, es una persona de existencia visible que ha salido viva del seno materno.

Puede que el alumno desee explicar el famoso debate producido a partir de la derogación del infanticidio y el complejo entramado de teorías que explican el momento preciso donde dejamos de hablar de aborto para hablar de homicidio (tema áspero si los hay). Recordemos igualmente que el caso dado por el profesor es más sencillo ya que el bebé, como consecuencia de la acción cuya tipicidad el alumno analiza, nació y estuvo unos días luchando por su vida, para luego fallecer.

Ahora bien. A diferencia del homicidio, el sujeto pasivo del aborto nunca puede ser una persona nacida, sino una persona por nacer. Insitirá el alumno enfáticamente: el aborto se define como la muerte provocada de un feto, y no de una persona ya nacida.

Hay que recordar que para gusto de algunos y disgusto de otros, la vida comienza a partir de la concepción y es protegida de manera distinta —tanto civilmente como penalmente— en la etapa que va desde esa concepción hasta el nacimiento, y desde éste hasta su muerte.

En la primera etapa hablamos de una persona por nacer cuya personalidad es imperfecta y sometida a una condición resolutoria consistente en ser separado de la madre y vivir al menos un instante (caso contrario, para la ley esa entidad es como si nunca hubiera existido; art. 63, 70 del Código Civil), y en la segunda hablamos de una persona de existencia visible (art. 51, 70 del Código Civil).

Esta distinción se evidencia también en el derecho penal, dado que la muerte de una persona por nacer (aborto) y la muerte de una persona nacida (homicidio), son resultados típicos distintos y el reproche que se prevé para quien causó esas muertes también tiene distinta intensidad (Arts. 79 y 85 del Código Penal; 3 a 10 años en el aborto doloso; 8 a 25 para el homicidio simple).

En este primer acercamiento la respuesta que se muestra más acertada es la del aborto. El alumno dirá que el caso es un caso de aborto. Su razonamiento es sencillo: ante la pregunta de quién sufrió la acción del sujeto activo, no cabe más que decir que la sufrió una persona que a ese momento no había nacido, siendo así imposible hablar de un homicidio.

La aparente confusión.

Pero el profesor le puede preguntar jocosamente al alumno: "Bueno Marino, pero en este caso el bebé nació y falleció después. El caso me dice que falleció una persona nacida a consecuencia del actuar de otra persona: eso es homicidio".

La pregunta del profesor, si bien tramposa, es el nudo de la cuestión y puede clarificarse. El alumno no debe abandonar su respuesta inicial.

Es que tanto el delito de aborto como el de homicidio prevén expresamente un resultado; son "delitos de resultado" dado que el tipo objetivo requiere que exista una muerte (sea del feto en el aborto, sea de la persona en el caso del homicidio). El delito se consuma con la muerte. Ergo, sin muerte de un nacido no hay homicidio (a lo sumo su tentativa), y sin feto muerto, no hay aborto (a lo sumo su tentativa). Siempre claro, que el resultado guarde el nexo causal correspondiente con la acción cuya tipicidad se está analizando.

Pero ojo al piojo, si bien son ambos delitos de resultado, no es en éste donde se tipifica la conducta de la persona, sino que —a mi entender— en el caso concreto, el alumno debe explicarle al profesor que lo que el juez analizará es sobre quién recayó la acción de la persona y no qué cualidad tenía al momento de que el resultado se consumara. Dicho de otra forma, hay que preguntarse qué tipo de persona sufrió el accionar del ladrón, y no qué cualidad tenía al momento de fallecer definitivamente.

No parece ser relevante, a los fines de tipificar la conducta, si la muerte del feto se produjo dentro del seno materno, o se produjo fuera. Es verdad que parece curioso hablar de la muerte de una persona por nacer que nació, pero esa confusión es sólo aparente: el aborto sigue siendo tal cuando el feto —como consecuencia del accionar del sujeto activo— fue privado del carril natural de su gestación, nació prematuramente, vivió un tiempo y luego falleció, siempre y cuando —lógicamente— exista entre la muerte y el accionar típico, el debido nexo de causalidad.

El profesor preguntará: ¿Importa el tipo subjetivo?

Claro que importa, y ayuda a entender el problema. El dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, que se guiada o dirigida por el conocimiento efectivo de los distintos elementos del tipo objetivo. Esto te lo enseñan en la facultad: "chicos, el dolo es conocimiento y voluntad de realizar cada uno de los elementos objetivos del tipo penal", repiten los penalistas.

Estos elementos —en el caso propuesto— no incluyen a un "otro" en los términos del art. 79 del CP (un "otro", ya nacido) sino a un feto, a una persona por nacer, puesto que es ese el conocimiento real que tuvo el sujeto activo al momento de dispararle a quien tenía una panza enorme y —según dicen— gritaba que estaba embarazada (de lo que se colige que el autor sabía de la existencia del embarazo y de la persona por nacer allí gestada).

En términos sencillos, el tipo es un flor de hijo de p*ta (eso el alumno no lo va a decir) y se necesitan más datos y pruebas para saber qué tipo de dolo presenta el caso (si directo de primer grado, de segundo grado, dolo eventual, etc.), pero parece innegable que o bien actuó para matar a un feto o sabiendo que con su accionar seguramente lo iba a matar y no le importó (si pensamos en un discutible dolo eventual). Pero por sobre todo, la idea es que no hay manera que se le puede decir que cometió homicidio en los términos del art. 79 del Código Penal o de alguna de sus formas agravadas, en tanto no fue una persona nacida el sujeto pasivo de su accionar (siendo éste un elemento básico definitorio del tipo objetivo del delito de homicidio), ni puede decirse que el ladrón sabía y tenía voluntad de matar a una persona nacida.

Yo hubiese contestado algo así. Es un caso de aborto doloso.

Escucho otras ofertas.

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Addenda

Un conocido me hizo una observación muy cierta, referida a ideas que surgieron en los comentarios.

La entrada habla de un ejercicio de examen porque el hilado fino del caso sólo puede saberse con el expediente completo en mano. Dicho de otra manera: nada puede decirse sobre el caso real porque sus detalles surgirán en el proceso correspondiente.

Pero aun cuando propuse pensar el supuesto de laboratorio, tal vez no se entendió mi ejemplo. El caso que propongo es el de un sujeto que disparó intencionalmente a una persona(es decir no "se le disparó" ni hubo un supuesto de acto reflejo ni fuerza mayor ni nada), y estaba consciente de que ésta estaba embarazada y de que su disparo podía afectar esa gestación.

El debate no sólo pasa por discutir si es homicidio o aborto, sino que —en éste último caso (insisto enfáticamente en descartar el primero)— hay que analizar qué tipo de aborto es: si doloso (con dolo de primer grado: la persona quería matar al feto y disparó con ese fin, hipótesis poco probable), o dolo eventual (sabía que disparándole a la madre podía generar la muerte del feto pero aun así no cambió su rumbo de acción) o si es un aborto del llamado preterintencional.

Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

En el aborto preterintencional (está en el art. 87 del CP y prevé una pena muy menor) el tipo penal es en cierta manera dual porque hay una intención o dolo de lastimar a la mujer (una violencia de cualquier tipo) pero el aborto es un resultado concomitante no deseado. A primer ojo, también puede aceptarse en este tipo penal el dolo eventual o la culpa. Siempre hablamos de que el atacante sabe y conoce perfectamente del embarazo de la mujer, claro.

El dolo eventual, en cambio, nos ubica otra vez en el art. 85.1 del CP (con una pena mayor que la del 87) e implica que el autor prevé que su accionar (disparar) puede generar un resultado típico (si necesariamente fuese a ocurrir, sería ya un dolo directo de segundo grado). En criollo, sería algo como "si hago X, seguro que genero el resultado típico Y, pero aun así hago X". Esa es, me parece, una de las posibles respuestas del caso. En verdad todo esto del dolo eventual es muy discutido; no sólo porque no todos los tipos penales lo admiten, sino porque sus límites pueden ser incluso difusos, y los tipos en los que sí se aplican también pueden ser debatibles.

Pero de cualquier manera concluyo tres cosas:

• No me cierra la idea del homicidio bajo ningún aspecto;
• Podría pensarse el aborto del 85.1 del CP pensando en un dolo eventual, imaginando que el actor sólo tenía intenciones de lastimar a la mujer pero el actualizó y consideró posible el resultado del aborto y aun así disparó
• Podría pensarse en el aborto del art. 87, en donde el hecho de no desear el resultado "muerte del feto" —y descartando por las razones que sea la aplicación del dolo eventual— nos lleva a aceptar que el aborto doloso del art. 85 no es aplicable al caso y el aborto preterintencional es una mejor opción.

[*] Pequeña marcha atrás motivada por el intercambio de ideas con Agustín, en la sección de los comentarios.

[**] En realidad habría que discutir si la bala le pegó al feto o a la madre, o si aun afectando el cuerpo de la madre, puede considerarse que ello implica también afectar el cuerpo del propio feto, en tanto difícil parece separar uno del otro.