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miércoles, 28 de diciembre de 2011

Apuestas entre amigos. ¿Es posible iniciarle juicio al perdedor?

En la entrada pasada habíamos planteado el interrogante sobre si las apuestas que hacíamos con amigos podían ser reclamadas judicialmente. Decimos amigos al solo efecto de referir a un hecho cotidiano; nada quita que contratemos con un extraño o con un familiar (1)

Por apuesta, en realidad, nos referíamos a dos supuestos distintos: la apuesta propiamente dicha, como contrato en el cual dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que el que tenga razón reciba una suma de dinero o cualquier otro objeto (contrato regulado en el art. 2053 del Código Civil); y el juego, contrato donde las partes se obligan a pagar al otro una suma de dinero u otro objeto determinado según quién gane el juego o actividad recreativa sobre la que se haya pactado (art. 2052 del mismo Código). 

Los ejemplos dados en la entrada anterior eran dos. Muy simples:
  1. Apuesta: Juan, hincha de Boca, le dice a Pedro, fanático de Vélez: “apostemos cincuenta pesos a que el domingo que viene Boca le gana el partido a Vélez” y Pedro responde con un “Dale”.
    • Tal como dice el art. 2053 del C.C., Juan y Pedro opinan distinto sobre un hecho futuro e incierto (podría incluso haber sido un hecho pasado, en tanto sea incierto para ambos). Hay un contrato de apuesta.
  1. Juego: Juan le dice a Pedro “Te juego cinco pesos a que hago más jueguitos con la pelota que vos”, y Pedro responde “¡Dale!”. 
    • En este caso, y según lo previsto en el art. 2052, las partes se entregan a una actividad en la cual tienen participación activa y de ellos —y de nadie más— depende ganar o perder. En este caso, se obligaron cada uno a pagar una suma de dinero según quién gane o pierda. La incertidumbre del resultado depende de su habilidad, pero bien pudo tener alguna participación la suerte, el azar, la inteligencia, etcétera (por ejemplo, una partida de chin-chón, donde se entremezcla la habilidad con la suerte de las cartas que le toca a cada jugador). Ésto último va a repercutir en las acciones que eventualmente puedan derivar del juego pactado.
    Lo cierto es que sí, es posible —en algunos casos— iniciar juicio por una apuesta o un juego.


    Acciones judiciales

    El Código tiene un criterio bastante obvio: según el contenido del contrato, la ley o bien lo fomenta, le es en cierta forma indiferente, o bien lo prohíbe. Y eso lo hace a través de un recurso técnico muy sencillo consistente en otorgar o no acciones judiciales para el cobro del premio pactado.

    Bajo esa premisa, surgen tres tipos de supuestos.


    1) Primer categoría: Juegos y apuestas que el derecho pretende incentivar.

    Los únicos contratos de juegos y apuestas que otorgan acciones judiciales para el cobro de las deudas que de ellos emerjan, son los que provengan «de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes» en tanto y en cuanto no se contravenga ninguna ley o regla de policía. Así lo establece el art. 2055 —a contrario— del Código Civil.

    Estas actividades supuestamente son “buenas” porque propenden a la competencia, a la destreza física y a desarrollar y resaltar cualidades y virtudes, valiosas en sí mismas para el hombre.

    La ratio legis es esa: fomentar lo que se considera bueno. 

    En rigor, no hay razón para no sumar a esta categoría a los juegos en los que también interviene la destreza intelectual, como sería el caso del ajedrez, o de una competición de resolución de problemas matemáticos, o sobre conocimientos de historia o cultura general, por ejemplo.


    • Es más, y quiero ser el primero que lo diga: en mi opinión, un Carrera de Mente jugado por guita genera acciones judiciales de cobro. Carajo, mierda.

    Igual hay un problema y que generó debates aún no resueltos: el artículo si bien habla de juegos y apuestas, pareciera referir sólo a los juegos. Esto es, a los contratos en donde el hecho incierto es ganar o perder en una actividad recreativa donde las partes participan activamente, lo que es completamente ajeno a la apuesta. En otras palabras ¿el criterio expuesto se aplica si Pedro y Juan apuestan sobre una carrera de caballos, o un partido de fútbol donde ellos no participan, sino que son meros espectadores?. 

    Algunos dicen que hay que mirar la actividad de esos terceros sobre cuya victoria o derrota los apostadores contratan. Es decir, si los terceros realizan una actividad de ejercicio de fuerza, destreza de armas y la mar en coche, como dice el 2055 del Código Civil, entonces es el derecho reconocerá las acciones judiciales que emerjan de la apuesta. Otros, en cambio, dicen que no: si los contratantes no realizan personalmente la actividad que la ley reputa valiosa, el contrato no confiere acción civil porque no se da en el caso la razón de ser de la excepción (la regla es que el juego no brinda acciones; la excepción es el otorgamiento de esa posibilidad). 

    El proyecto de Código Civil de 1998 siguió este último criterio:
    ARTÍCULO 1522.- Definición.- Hay contrato de juego si dos (2) o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar a la que gane un bien mensurable en dinero.
    ARTÍCULO 1524.- Juego y apuesta sin acción. Excepción. Los juegos de puro azar carecen de acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida. Si no están prohibidos por las autoridades locales se aplican las normas sobre las obligaciones naturales pero la deuda no puede novarse. Sin embargo es repetible el pago si el deudor es incapaz o inhabilitado.Igual regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean afectuadas respecto al resultado de algún juego previsto en el artículo 1522.

    Resumiendo: si la apuesta o el juego versa sobre una actividad de destreza física que realizan los propios contratantes, hay acción civil sin lugar a dudas. Si versa sobre una destreza intelectual (v.gr. mi ejemplo del Carrera de Mente), dependerá de la biblioteca del juez en el que caiga la demanda (si tiene la obra de Borda, la rechazará; si tiene el tratado de Lorenzetti, hará lugar).

    En cualquier caso, si a los contratantes se les hubiese ido la mano con el dinero pactado en juego o apuesta, el juez tiene la posibilidad —que le da el art. 2056 del Código Civil— para moderar la deuda cuando es desproporcionada con la fortuna del deudor.


    2) Segunda categoría:  Juegos y apuestas que el derecho "tolera"

    Hay un intermedio entre el permiso y la prohibición: la tolerancia. El recurso técnico para este caso es otorgarle a la deuda de un juego o apuesta “tolerada pero no prohibida” el carácter de obligación natural (art. 515 del Código Civil). 

    Las obligaciones son civiles o naturales, según otorguen el derecho a exigir judicialmente su cumplimiento. Las naturales están fundadas en razones más bien morales (el Código habla del derecho natural —¡búu!— y la equidad). 

    Lo que nos importa es que las obligaciones naturales —y esto es pregunta de examen, anoten— si bien no dan acción para cobrarlas judicialmente, impiden que quien las paga pueda repetir (repetir en derecho significa pedir que te devuelvan algo pagado, por alguna razón).

    El inciso 5 del art. 515 del Código Civil dice una de las obligaciones naturales son «Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego».

    Pues bien ¿cuáles son los juegos o las apuestas “tolerados”? En rigor, todos los que no están prohibidos. Juegos de mero azar, por ejemplo. La timba propiamente dicha (en tanto sea hecha en privado, como veremos más abajo).

    Esto quiere decir que si un grupo de amigos tienen una durísima partida de póker nocturno, o de generala y dos de ellos (Pedro y Juan) perdieron frente a un imparable Francisco, éste último no va a poder iniciar juicio a aquéllos. Sin embargo si Pedro y Juan le pagan voluntariamente —para ello deben ser capaces, claro— y todos convienen en que no hubo ni dolo ni fraude (no hubo trampas ni macañetas), entonces Francisco puede recibir ese dinero en pago y negarse válidamente a devolverlo si acaso los perdedores lo quisieran de vuelta.

    O sea: los juegos no incluidos dentro de los permitidos, cae dentro de los tolerados en tanto no estén expresamente prohibidos. 

    3) Tercera categoríaLos juegos prohibidos.

    Si hay algún juego prohibido por ley o normas de policía, está claro que el objeto de ese contrato sería ilícito (Art. 953 del Código Civil) y por tanto no hay acción judicial que de allí pudiere emerger. Esto depende de la legislación de cada provincia (dado que no es una materia legislativa delegada). 

    En la Provincia de Buenos Aires hay algunas normas relevantes. 

    Por un lado, en el viejo Código de Faltas (decreto ley 8031/73) todavía dice:
    Artículo 73.- Serán reprimidos con multa entre el diez (10) y el veinte (20) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires:

    a.- Los que jugaren a los naipes o a los dados en los bares, despachos de bebidas, hoteles, alojamientos, fondas o almacenes, entre las 24 y las 8 horas.
    b.- Los dueños, gerentes o encargados de comercios que permitieren la infracción a lo dispuesto en el inciso anterior o consintieren que jugaren a los naipes o dados menores de dieciocho (18) años de edad, a cualquier hora del día, o que permanezcan junto a las mesas en que se practiquen esos juegos
    Curioso: naipes o dados en bares, hoteles y almacenes, en la franja horaria de las 8:01 y las 23:59, estaría permitido.

    Ese artículo está algo aislado. No hace mucho se dictó la Ley 13.470 de prevención y represión del juego de azar ilegal, que derogó el capítulo del Código de Faltas referido a esta temática (Arts. 96 a 105; salvo el artículo citado, que sigue vigente) y legisló directamente lo referido a la prevención y represión de la organización, explotación, y comercialización de juegos de azar, apuestas mutuas y/o actividades conexas, no autorizadas por la Autoridad de Aplicación (estimo que se trata de la Lotería Provincial).

    Es interesante que esta ley, al definir "juego de azar" dice en su artículo 2: 
    «Se considera “juego de azar, apuestas mutuas y actividades conexas”, a todo tipo de juego y/o actividad de carácter lúdico, que se realice a través de procedimientos manuales, mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos y/o cualquier otro medio, cuyo resultado dependa en forma exclusiva o preponderante del azar, la suerte o la destreza, en la que se participe emitiendo apuestas en dinero o valores, con la finalidad de obtener premios de cualquier especie y naturaleza.»
    Pero luego aclara algo que nos interesa:
    No serán punibles los juegos reprimidos por esta Ley, cuando se practicaren en casa de familia con la exclusiva participación de los familiares e invitados. (Art. 2 in fine, Ley 13.470).
    El texto de la ley deja entrever una clara represión al juego organizado y masivo, y no a la contratación particular o lúdica, de carácter notoriamente recreativa y privada. Sin embargo, se mantiene la duda: aun cuando se realicen juegos y apuestas en entornos privados o familiares: ¿esos contratos brindan acción judicial de cobro? 

    En rigor, en la medida en que los juegos o apuestas se realicen en ese ambiente privado y con los sujetos allí mencionados, la norma provincial no deviene aplicable, por lo que su regulación —incluyendo la existencia o no de acción de cobro—vuelve a estar en el Código Civil y se aplican las dos categorías de juegos y apuestas que se vieron más arriba. Dependerá del tipo de juego o apuesta que se celebre.

    Hay que recordar que Vélez dijo que dos condiciones son necesarias para que un juego o apuesta brinde acción judicial, no solo (a) que provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, sino también (b) que no se practique en contravención a leyes locales o normas de policía.

    • Si bien en principio uno afirmaría que una ley provincial no puede prohibir un juego o apuesta que, según el Código Civilestá permitido y brinda acción judicial, lo cierto es que el requisito (b) le otorga luz verde a esa facultad. Es decir, la provincia puede prohibir un determinado juego, aun cuando cumpla los requisitos de (a) previsto por la legislación de fondo.

    Siguiendo el razonamiento, en principio los juegos de azar descriptos en la ley 13.470, cumplida la condición de que se practiquen en casa de familia, con la exclusiva participación de familiares e invitados, escapan a las prohibiciones y sanciones allí legisladas. Ello significa que se cumple el requisito (b) del Código Civil de no estar prohibidas por normas o reglamentos de policía. 

    De allí que si (1) se trata de un juego de azar como lo define la 13.470 provincia, (2) realizado en ámbito familiar o con invitados, y (3) se trata de un juego o apuesta que proviene del ejercicio de fuerza (o destreza intelectual, según Lorenzetti y otros), entonces brindaría acción judicial de cobro. Ello con independencia de que si se trata de familiares, el cobro puede complicarse (ver única nota al pie).

    Caso contrario, de faltar algún requisito, habría que iniciar el razonamiento desde cero. Si cae en una prohibición, no brindará acción. Si no cae en una prohibición expresa, pero tampoco es de los enumerados en el art. 2055 del Código Civil, la deuda consistirá en una obligación natural (ver arriba, segunda categoría).

    *

    De seguro hay muchísimas más leyes y cada caso significará revisar toda la normativa provincial para conocer de qué forma el estado lo regula y analizar si se cumple el requisito del art. 2055 del Código Civil. 

    Pero queda claro que cuando se habla de «juegos prohibidos» la prohibición corre para el común de la gente, lo que no necesariamente signifique que el Estado no los lleve a cabo, sea a propia mano (loterías o casinos), o bien por medio de concesiones a empresas privadas (bingos). Esto a Guillermo Borda lo enfadaba mucho. Él decía que el hecho de que el estado prohíba a los particulares ciertos juegos que a la vez organiza a nivel masivo es «una inconsecuencia difícil de explicar».

    La reflexión es sin duda interesante.


    (1) Si se trata de padres, hijos, cónyuges, hermanos, donantes y consocios, el llamado beneficio de competencia  ofrecerá alguna dificultad para cobrar judicialmente cuando ello sea permitido. En este caso, el deudor podrá excepcionar este beneficio y no «pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna» (Art. 799 del Código Civil)

    1 comentarios:

    Taka Con Daga dijo...

    Estaba esperando con ansias esta entrada. No por un particular interés en el tema de los juegos (Ejem, justamente anoche fui al casino a jugar a los dados), pero si para seguir leyendo estas bajadas a lo cotidiano del buen Código Civil que hace poco empecé a estudiar.

    Muy buena la entrada, saludos!

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