Riquelme y Dworkin. Los principios y las reglas en el fútbol.

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En un partido registrado ayer domingo entre Boca e Independiente, existieron ciertos incidentes que incluyeron amonestaciones, expulsiones y alguna que otra agresión física a un árbitro asistente. Eso generó que Riquelme se expresara respecto de la actitud del árbitro, dejando entrever algunas cuestiones que me llamaron la atención. Acá el fragmento del diario Clarín

(…) Además de Boca e Independiente, el choque tuvo otro protagonista: Pablo Lunati. Y, consultado al respecto, Riquelme se sonrió y defendió a Montenegro: "El árbitro estaba un poco nervioso. Esto es fútbol, ¿o no? Creo que hay cosas que hay que dejar pasar para que los dos equipos terminen jugando con 11 jugadores y que la gente la pase bien. Yo no sé bien qué pasó, pero el Rolfi me dijo que lo expulsaron porque no le pidió permiso para ingresar y creo que esas boludeces hay que dejarlas pasar. Esto es fútbol y no hay que complicarlo tanto", sentenció. (…) [Fuente]

Evidentemente algunas situaciones deportivas se muestran como una maqueta análoga a las instituciones de corte macro-social que rigen nuestras vida. Podríamos esquematizar en el fútbol:

1. Un ordenamiento jurídico (el reglamento oficial del futbol)
2. Una jurisprudencia, a veces anexada al reglamento, propio de la International F.A. Board.
3. Un sistema jurisdiccional (equipo de árbitros) con sus auxiliares (árbitros asistentes).
4. Una alzada o sistema superior (tribunales de disciplina, que revé casos complejos o aplica sanciones superiores a las del partido, etc.)
5. Un conjunto social destinatario de las normas, o en palabras de Atienza, un sistema primario o sistema del súbdito, que en este caso consta de 22 personas que realizan la actividad deportiva dividida en dos equipos.
6. Un conjutno reducido de personas que conforman el sistema secundario o sistema del juez (seguimos en términos de Atienza-Manero) que son receptores de aquél fragmento del reglamento deportivo del fútbol que le indica al árbitro qué hacer, qué no hacer, cuándo, dónde y por qué hacerlo, etc. La versión arbitral de nuestro art. 75 o 99 CN.
7. Receptores terciarios de las normas: aquéllos que pueden ver afectada su conducta por la voluntad del árbitro pero que no son el conjunto social primario. Hablamos de fotógrafos, asistentes, aguateros y personas que apagan la luz cuando termina le partido. En fin, todos aquellos a los cuales el árbitro les puede imponer algun determinado modelo de conducta (imaginemos que el árbitro tiene posibilidades —imagino— de expulsar a un fotógrafo que se arrima al campo de juego a tomar una foto; o expulsar a un asistente de algún equipo que no se comporta adecuadamente, etc.)
8. Y el resto de nuestro sistema jurídico-político “micro” se puede completar sin problemas: hay una fuerza pública (policía). Hay un sistema axiológico imperante propio de la actividad (un jugador no puede gozar a otro que sufre una goleada; no puede hacer burlas excesivas; debe devolver la pelota que cordialmente se le dio en beneficio de algún jugador lesionado para su atención médica, etc.). Todas esas reglas son de corte plenamente moral y no están positivizadas en ningún reglamento.

¿Qué onda curte Riquelme?

A partir de allí, teniendo nuestro modelo social imaginado, cabe pensar que la postura de Riquelme plantea un nuevo nivel de análisis; lo que plantea es supra-normativo. Parece dejar entrever que el juez (árbitro) que aplica a rajatabla la norma jurídica (regla sobre amonestaciones y expulsiones) de manera contínua, altera un principio superior a esas mismas normas. Es decir, un valor y su formulación positiva:

• EL VALOR: El futbol como deporte, busca no solo la realización de una actividad que permita el despliegue de las capacidades físicas, técnicas y organizativas de un conjunto de jugadores en el contexto de una competencia dada bajo la estricta observancia de sus reglamentos, sino también la creación de un espectáculo que debe generar un momento positivo y agradable en el espectador.

• LA NORMA (Principio): El sistema jurisdiccional deportivo debe observar el reglamento teniendo en cuenta el tipo de partido y la esencia del mismo, de manera de no desvirtuarlo.
  

Lo que plantea Riquelme, en definitiva, es que la observancia del reglamento debe darse en el contexto de una utilización lógica y racional del marco de discrecionalidad que el árbitro tiene.
Me da la sensación de que Riquelme está más cerca de una concepción Dworkiniana del derecho y lejos del positivismo que ha tenido el árbitro Pablo Lunati. Voy a ver si me doy a entender.

El sistema de reglas y principios en el fútbol

Fue Dworkin, en crítica al positivismo de Hart, quien primero planteó la existencia de algo más que un mero conjunto de reglas.

Dworkin adhiere a lo que Alexy llama la “tesis fuerte” de la separación entre las reglas y los principios. Esto es, entre unos y otros hay una diferencia tajante a nivel lógico y cualitativo. Los principios, a diferencia de las reglas, configuran el caso de forma abierta en tanto que las normas lo hacen de forma cerrada. Es decir, que mientras en la reglas, las propiedades que conforman el caso, con un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no es que se trate sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia myor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente deteminadas (1). Es esa indeterminación la que caracteriza a los principios y es claramente más radical que las que puede llegar a tener una regla.

Un principio puede no solamente establecer una norma general o vaga cuyo ámbito de aplicación sea indeterminado; puede también ser una directriz u pauta orientativa que orienta al órgano aplicador (árbitro) a perseguir determinados fines (v.gr., el fin "un buen espectáculo", siguiendo a Riquelme); un principio puede ser una pauta de interpretación; pueden ser pautas de organización o sistematización del juego (tal como si se establecise un principio de jerarquía entre los árbitros, o una ficción como ser “el árbitro racional” o “el buen árbitro de familia”).

Así —para resumir y no aburrir—, las reglas son aplicables de manera disyuntiva: el árbitro ante un supuesto de hecho no-problemático (patada voladora ninja a la cabeza de su contrincante con pelota a metros de distancia) tiene dos caminos: expulsar al jugador (decisión correcta querida por el ordenamiento jurídico) o no expulsarlo (decisión incorrecta no querida por el ordenamiento jurídico).

Los principios pueden ser ponderados, pueden ser comparados y preferidos unos sobre otros (algo natural en una resolución de un caso constitucional de la Corte, por ejemplo). Sin embargo, esta cualidad no la tienen las reglas. Como dice Dworkin: las reglas se aplican a todo o nada. Si se da el supuesto de aplicación, la norma se aplica.

Pero claro, eso en los casos-partidos fáciles.

Qué pasa en los casos difíciles (partidos difíciles).

Sabemos que la idea de reglas y principios tiene su fundamental implicancia en los llamados casos difíciles. Riggs versus Palmer (el quierovalecuatro de los ejemplos de estos temas; Court of Appeals of New York, 1889) era un caso difícil porque por un lado un nieto quería la herencia de su abuelo que le correspondía por ley, pero por otro lado, esa herencia tenía una pequeña mancha: ese nietito había envenenado a su abuelo para que no la modifique. Las reglas (aplicables a todo o nada) no decían nada sobre causales de exclusión —o al menos no incluía este supuesto—, en tanto que sí decían lo suyo los principios: nadie puede sacar provecho de su propio ilícito.

Distinguir entre casos difíciles y fáciles es clave para el positivismo. Es lo que permite afirmar que la interpretación, en tanto se muestra como una actividad parcialmente creativa, es una excepción en la tarea de aplicar directamente el derecho. Así distinguir el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (en casos fáciles) y crear el derecho (lo que para algunos se hace en los casos difíciles).

Manuel Atienza propone decir que un caso es fácil cuando, aplicando los criterios de lo que se llama racionalidad formal, el resultado es una decisión no controvertida. Un caso difícil, por el contrario, es difícil cuando, al menos en principio, puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores últimos del ordenamiento. Además entiende que hay casos trágicos que siempre vulneran un principio o valor fundamental, sea cual sea la solución que se tome.

So?

En el fútbol existen dos tipos de actividad jurisdiccional: una micro y una macro. La actividad micro es la actividad constante del árbitro sancionando tiros libres, faltas, y admitiendo la entrada de un jugador en reemplazo de otro. La actividad macro, es la misma actividad pero vista, desde un punto de vista interno (ojo Hartianos, no tomar a la literalidad) en el entendimiento del partido como el todo: el árbitro entiende qué tipo de partido se le plantea, qué humor hay en la chancha, cuánta violencia impera, de dónde viene esa violencia.

Y esto último tiene que ver con un segundo nivel de interpretación-aplicación del derecho-reglamento de nuestro árbitro-juez: cuando el nivel “macro” de su actividad se ve influenciado por el tipo de partido que se le plantea (imaginemos un 5-0 donde el equipo perdedor empieza a perder la paciencia y a pegar pataditas de más) sus marcos de discrecionalidad se tienden a reconfigurar. Es decir, que el árbitro tiene cuatro casos posibles:

1. Nivel micro. Caso fácil: las cuestiones triviales. Se va la pelota fuera del área de juego. El árbitro sanciona saque lateral (sea que lo ve o que se guía por su asistente lineman). No hay problema. Se aplica la regla de manera directa.
2. Nivel micro. Caso difícil: el reglamento tiene términos vagos como ser “conducta antideportiva” lo que, en algunos casos, implica la expulsión del jugador. Pero, ¿qué es una conducta antideportiva?, tal o cual patada, ¿configuran una conducta deportiva?. La aplicación de la regla se dificulta por el entendimiento del supuesto de hecho que es su presupuesto de aplicación.
3. Nivel Macro. Caso fácil: el partido todo se le muestra ordinario. Simple. Las faltas son las previsibles, las comunes. Nada fuera de lo normal. La sanción y cumplimiento de las reglas en todos los casos, no genera ni cambia el partido.
4. Nivel Macro. Caso difícil: el árbitro nota que el partido está distinto. El humor es tenso y las faltas aumentan. Hay bronca entre jugadores o entre éstos y los jueces. Aplicar a rajatabla el reglamento puede derivar en una desvirtuación del partido como tal.

Riquelme no plantea una solución Hartiana, que sería —frente al caso dificil— crear derecho (algo que sin dudas le va a traer problemas a Lunati). Lo que dice Riquelme, es que en el caso difícil, el juez debe observar los principios y no las reglas. Si hay 11 patadas antideportivas, el juez —siguiendo el criterio de Riquelme— no debe aplicar 11 expulsiones. Si un jugador entra a la cancha sin la autorización del árbitro, en el contexto de un caso difícil (nivel macro), no debe aplicar la expulsión (aplicación a todo o nada de la regla) sino morigerar su marco discrecional (dado por el mismo reglamento a través de sus términos vagos y su confianza en el criterio de la persona que controla el partido) para adaptarlo a las nuevas circunstancias.

Y eso no se da por sentido común, sino por subsumirse a principios superiores que dictan que, como se dijo arriba, el partido debe ser un espectáculo de 22 personas jugando a un deporte en el contexto de una competencia; debe tener la esencia deportiva que se ve desvirtuada por una aplicación indiscriminada de las reglas. Ergo, la aplicación a todo o nada de las reglas, de manera estricta y directa, generaría que muchos partidos terminen con la mitad de los jugadores. Un árbitro que no observa estos principios que sin duda guían su accionar y son marco de interpretación de las reglas, termina alterando él mismo el partido (cosa que no es su función). Lo que le plantea Riquelme a Lunati, creo yo, es que si concibe a la normativa futbolística sólo como un conjunto de reglas a aplicar de manera directa e indiscriminada, sin la observancia de principios superiores, es esa misma norma (con ayuda de su árbitro aplicador) la que termina arruinando o destruyendo aquello que se supone que viene a ordenar.

Conclusión. Riquelme adhiere también a la tesis fuerte de separación.

Un groso este Riquelme.

(1) Esto sería la puerta de entrada más fácil para los positivistas: criticar que a través de los principios jurídicos se abre la puerta para las valoraciones. Ergo, los principios jurídicos serían la entrada cómoda de la moral al derecho: los principios como vehículo de la moral.