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sábado, 30 de mayo de 2009

La reproducción del discurso penal

"El que mata, tiene que morir"
S.G.

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Ya van dos veces que me enojo con el discurso penal (tanto sustantivo como adjetivo)

La primera fue en una clase que se dio luego de las famosas declaraciones de una ex modelo devenida en conductora de televisión donde tiraba algunos petardos discursivos retribucionistas, explicando el “deber de dar muerte” a quien mata, todo lo cual motivó una casi jocosa burla en clase. Un amigo que también estaba presenciando ese espectáculo —y que venía de tener un encuentro en primer plano con la llamada “inseguridad” (vio cómo una persona fusilaba a otra)— levantó tímidamente la mano y le explicó/preguntó al profesor de una insuperable manera cómo era posible que en un aula de una facultad de derecho estemos sometiendo a crítica lo que dijo una ex modelo minutos después de sufrir la muerte de un ser querido. Para ello, dio su punto de vista, consistente en remarcar que reirse de la retórica de la “” era una pérdida de tiempo y era casi hasta una irresponsabilidad dado los enormes huecos [más grandes que los de Susana] que el discurso penal presentaba. Si bien se aceptaron sus críticas, fue tildado —injustamente— de abolicionista y se tuvo que retirar de la clase para intentar digerir el episodio sangriento que hacía minutos había visto. En verdad tenía razón y fue una pena que tuviera que irse —en parte porque no lograba digerir aquél episodio, en parte porque no soportó sentarse a escuchar como en las aulas se perdía el tiempo refutando a Susana Gimenez— porque los argumentos del docente frente a su intervención fueron por demás débiles. Si la discusión hubiera seguido, hubiera sido muy fructífera.

Y la segunda pasó hace días, en momentos de hablar del dueto prisión preventiva/ excarcelación. Allí también se discutía el concepto de peligro procesal y las pautas que determinan una eventual excarcelación. Lógicamente surgieron debates sobre cuáles son los criterios para este último instituto; si considerar o no la escala penal, los antecedentes de la persona, y un largo etcétera. En un momento surgió “doña rosa comiendo fideos los domingos” como recurso retórico para imaginar la situación donde “el penalista” o “la academia” tiene que explicarle algo a doña rosa. Es decir, se analiza tal o cual principio del cual se extrae tal o cual consecuencia seguramente poco aceptable para el común de la gente (léase excarcelar a un presunto violador, asesino, ladrón, etc.) y pensar: ¿cómo le explicamos a doña rosa esa consecuencia?

La verdad que pasó mucho tiempo y no lograba entender qué era lo que me molestaba de ese discurso. Mi amigo, aquél que mencioné en el párrafo de más arriba, sentía igual incomodidad.

Dándole sentido a la inquietud.

En la reproducción de los distintos elementos del discurso penal, cualquiera que ellos sean (pena, teoría del delito, principios constitucionales, principios rectores del derecho penal, institutos procesales, etc.) tiende a existir una falta de crítica, o de instancia valorativa. Y en el caso de existir tal estadio, lo es sólo en apariencia.

Diría que la reproducción del discurso penal incluye por lo menos tres etapas: una lectura (entre comillas) de la realidad y de la normativa “que nos viene dada por el legislador” (y por otras instancias normativas o jurisprudenciales), la construcción dogmática que con ellas se ha realizado (la llamada doctrina o labor de la dogmática jurídica) y finalmente la etapa de crítica o justificación del discurso.

En resumidas cuentas creo que el problema de la reproducción del discurso penal en las aulas está dado porque se trabaja con un material normativo y discursivo sin someterlo a crítica o valoración alguna; y en el caso de existir una valoración, la misma es solo en apariencia, es falsa, circular y nula. Esto es, se estudia la norma y es estudian los principios dogmáticos casi como si lo segundo estuviese incluido y se desprendiese naturalmente de lo primero. Así, se lleva el material dogmático y la norma al mismo plano, como algo que le es dado para su aceptación, sin alternativas cuando en verdad los principios que imperan en el discurso son construcciones que le son propias, antes que “deducciones inherentes” a las normas que se supone están analizando.

Algo de esto es marcado por Nino en “Consideraciones sobre la dogmática jurídica” (1984): Allí comenta que los juristas construyen su discurso atribuyéndole a las normas mismas, las soluciones que ellos mismos proponen y consideran valiosas, eliminando lagunas, contradicciones, precisando sus términos vagos, prescindiendo de las normas superfluas, sin que aparezcan como una modificación del orden jurídico positivo; lo hacen como si se tratara de una descripción del derecho vigente tal como genuinamente debió haber sido pensado por el legislador.
....Es el típico caso de los “principios” (ampliamente usado tanto en materia de derecho privado, como en materia de derecho penal de fondo y de forma) que son una de las técnicas argumentativas más utilizadas para mostrar como compatibles su adhesión al derecho legislado y su función de reformulación, salvando imperfecciones formales y adecuándolas a estándares.
....Cómo funciona: se toma un conjunto de normas, o siquiera una sola de ellas, y de allí se extraen principios más generales y pretendidamente equivalentes a tales normas. Así, se logra una mayor economía normativa (menos enunciados normativos) mostrándolos como un puñado de principios, cuyas consecuencias lógicas son más fáciles de determinar.
....¿Cuál es la trampa? es que no pocas veces los dogmáticos además de reformular el sistema con el material normativo con el que cuentan, se pasan de la raya y proponen principios generales reemplazando muchas normas, pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquellos nuevas normas que no estaban incluidas en su objeto de estudio y cubren de ese modo, las lagunas del sistema, o las llegan a las conclusiones a las que ellos ab initio querían arribar.

En efecto, el error y la trampa de la reproducción discursiva (e ideológica) en las aulas radica en que si se somete a crítica a una determinada norma/principio/institución es pues, con el mismo material dogmático y discursivo que se utiliza para su paráfrasis. De tal artículo se extrae tal principio (¿se extrae o el discurso penal lo extrae?) y de ello se coligen las consecuencias A, B y C que permiten entender que tal otra norma está mal y debe ser reformulada. Y en el caso de que estas conclusiones merezcan ser justificadas, tal tarea es cumplimentada recurriendo a otros elementos del mismo discurso, sin salirse de él, sin posicionarse en un punto de vista externo (que, adelanto, a mi criterio debe ser un punto de vista ético).

En otras palabras, se evita una tercer etapa que debería ser la más importante: la valoración crítica sustentada en una discusión racional.

Esto implica, claro, la inmersión en dos extremos inescindibles: 1) el primero, saber si existen procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor; discusión netamente meta-ética y 2) determinar cuáles son los ejes o principios de justicia y moralidad que van a ser utilizados para someter a crítica al discurso jurídico o político que se reproduzca en un aula; cuestiones que son consideradas como parte de una ética normativa.

La empresa, si bien aparenta ser dificultosa, la considero posible y hasta necesaria. Respondo, entonces, que sí a la primer cuestión y considero ausente en las aulas la delimitación de la segunda. En los párrafos intento ampliar esto.

Se cae en un círculo vicioso.

Esta ausencia de crítica tiene consecuencias muy evidentes y perceptibles en las aulas: la justificación última de un enunciado discursivo tiende a ser resulta recurriendo al mismo aparato conceptual que de ese mismo discurso se desprende (esto puede corroborarse empíricamente al analizar los exámenes que hacen los alumnos, al responder los “por qué” o los “justifique su respuesta”). Así, la tarea del discurso tiende a ser verdaderamente dogmática, puesto que la razón última para la aceptación de los enunciados que ellos pregonan, está en otros tantos que también ellos mismos han creado. Es un discurso que, así visto, es cerrado, valorativamente neutro y epistemológicamente nulo.

Se reproduce un discurso que jamás se pone en jaque dado que no hay nada por sobre "el derecho penal de autor está mal", o “la pena de muerte es aberrante”. Véase el error: se toma a esos enunciados como que no deben ser justificados ya que son la justificación última de su contenido y de todas sus consecuencias. A la a hora de responder a la pregunta culta o lega de "¿por qué está mal?", la respuesta dogmática sólo llegará al punto de la justificación normativa o conceptual (que forma parte —insisto— del mismo discurso que se quiere valorar). El alumno pone en el examen que la pena de muerte está mal porque así fue estipulado en X norma, porque es ilegítima según X autor, y porque así se confirmó en X fallo de la Corte. El aborto está mal porque la Constitución lo prohibe en tal norma; las aprehensiones arbitrarias están mal porque lo dijo la Corte Interamericana, etc. La razón para la acción, para aceptar un instituto, para observar una norma jurídica, para creer en un sistema, es meramente normativa y dogmática. Jamás ética o valorativa. ¿Cómo puede ser? Hacen decir al art. 18 CN algo que no dice textualmente (ni casi diría implícitamente), pero que "se desprende naturalmente de él" para luego extraer de allí toda cuanta conclusión le venga bien al discurso; y a la hora de justificarlo, ponen un paréntesis que dice "principio de prohibición de autoincriminación coaccionada", remiten al 18 y nos vemos carlitos. Ese método es el que se reproduce en muchas clases universitarias y es por lo menos insuficiente.

En llano, si un profesor hace una pregunta didáctica sobre si algo está bien o está mal, y el alumno chocho grita "está mal, por que eso es derecho penal de autor" (como pasó en el segundo de los ejemplos de clase que mencioné al principio), lejos de decir el docente "muy bien" (cosa que podría pasar tranquilamente), debería rápidamente refutársele diciendo que eso es una mera explicación conceptual o dogmática mas no una justificación. Debería inmediatamente solicitársele que diga por qué está mal aplicar el derecho penal de autor en ese, otros o todos los casos y que respecto de ello sí de una respuesta acabada y completa. Que se convenza a él mismo (y que pueda convencer a otros) de que el derecho penal de autor es verdaderamente una alternativa disvaliosa, brindando amplias razones para ello. Si sólo explica, deja feliz al docente y al discurso, pero en el fondo no habrá dicho absolutamente nada. Si sabe justificarlo, allí creo que habrá aprendizaje y un discurso loable.

Entonces, frente al clásico cliché del docente de “explicarle algo a doña rosa”, cabría concluir que ello no es un chiste para el discurso penal que recoge el alumno de sus clases, sino cuanto menos un gran desafío. El sentido común no es menos valioso que la bola de términos cargados de emotividad con la que un dogmático puede explicar la realidad; todo lo contrario. Esa falsa imposibilidad de explicarle a doña rosa un domingo en la mesa el porqué de las viscerales afirmaciones a las que llega el discurso penal —y que tan poco entendibles le resultan al lego— va a ser superada justamente cuando comiencen a plantearse esas otras cuestiones; que se lleve el discurso al plano valorativo, ético, deliberativo y racional. La imposibilidad del lego de "comprender" al derecho penal es en esencia tramposa: esconde un desafío que muchos no quieren asumir puesto que el mismo discurso penal que se reproduce en las aulas es el que no quiere "bajar" (cuando en verdad es subir) al nivel que doña rosa le reclama. Ese miedo, imposibilidad teórica, incapacidad, o falta de talento (la verdad ignoro cuál de todos y no es mi intención subestimar) es trasladado a los alumnos en una aceptación acrítica de un discurso que tan solo en apariencia se vislumbra como completo y perfecto; su choque con la realidad es parte de la incomprensión del lego y jamás culpa de la insuficiencia de razones que éste tiene para aceptar las conclusiones de aquél.

De igual manera, la academia en las pocas veces que accede a los medios debería dejar de dar [falsas] justificaciones normativas y jurisprudenciales (véase que el discurso dogmático tiende a ser encubierto frente a las cámaras por su pésima reputación popular aunque una gran admiración fetichista en Congresos y Jornadas) y pasar a dar razones valorativas (morales; verdaderas justificaciones) para que la gente (toda) pueda comprender la necesidad de adoptar un principio o criterio determinado y preferirlo frente a otros que se muestran —tal vez— más tentadores (inflados éstos por algunos sectores políticos y mediáticos que todos conocemos).

Caso contrario —como son las cosas hoy— frente a la pregunta típica de los periodistas que dice “¿Cómo se justifica que el juez haya liberado a X persona?" muchos receptores del discurso penal habrá de responder “porque lo dice la norma” o “porque se sigue tal principio” o "porque lo dijo la Corte" haciendo creer erroneamente que la solución es, pues, cambiar la norma, dejar de aplicar el principio o esperar que la Corte rompa su criterio; tal extremo es perfectamente evitable: debería explicarsele al periodista de manera acabada por qué es mejor que el juez haga lo que hizo antes que se den tales o cuales consecuencias. Que se explique por qué es preferible este mal menor, a los fines de evitar evitar este otro mucho mayor, etcétera.

Valores, valores y más valores.

El discurso se justifica con razones que permitan, en el marco de un debate, considerarlo valioso y superador frente a otros que se muestran como alternativos; que permita aceptar su verdad o preferencia frente a los restantes, como fruto de una discusión, de una deliberación. No se busca demostrarlos sino argumentar con ellos, usarlos como una conclusión a la cual hay que adjudicarles premisas que le den soporte, que permita generar en el otro una aceptación consensuada.

Tan inútil es el escepticismo ético como este dogmatismo ético que acepta verdades morales autoevidentes o que se adquieren por un acto de fe o por una intuición no corroborable intersubjetivamente, lo que hace, en cualquier caso, superfluo el ofrecer razones en apoyo de tales creencias. La ausencia de la valoración del discurso que se reproduce, lleva —no lo dudo— a este tipo dogmatismo. El valor del discurso —siguiendo ese criterio— se da por obvio, tácito e innecesario de someter a discusión. Eso está mal y debe —insisto— ser eliminado de las aulas.

En suma, se convierte el material teórico en propaganda y su aceptación en dogmática:

“La formación de una conciencia moral se logra o bien por propaganda o por discusión racional. El primer método puede ser más eficaz a corto plazo, pero como la experiencia lo demuestra es notablemente frágil, puesto que condiciona las mentes a un tipo de respuesta que bien puede adaptarse con relativa facilidad al estímulo opuesto. Por otra parte, la estrategia propagandística, cuando va más allá de la mera difusión de ideas, implica una actitud elitista, ya que se supone que quienes ejercen la propaganda no están convencidos por acción de esa misma propaganda sino por razones que no están al alcance de sus destinatarios, y esa actitud es pragmáticamente inconsistente con la defensa de los derechos que se procura hacer a través de la propaganda. Afortunadamente la vigencia de la discusión racional es mucho más amplia que la de los derechos humanos” (Nino, 1984:5)

Colofón

Un alumno de derecho penal tiene que poder sentarse frente a Doña Rosa y poder explicar cuán valiosos son tales o cuales principios (y sus chocantes consecuencias) y cuáles son las razones últimas, finales, por las cuales esa señora debe preferirlos frente a otros. Debe poder lograr —en la medida de lo posible— que doña rosa pueda aceptar que es mejor en algunos casos que un presunto delincuente esté libre hasta que no se juzgue su culpabilidad, o que es bueno que el estado no te juzgue por el color de tu piel, o que es bueno que no exista un derecho distinto para gente que es considerada “terrorista”, o que es bueno que el estado no aplique un castigo mayor que aquel que desea reprimir, y un enorme etcétera.

Si un alumno no puede hacer eso, mientras come ñoquis y toma coca cola, es porque se morfó una bajada de línea que sólo va a reproducir tirando términos bombásticos que en el fondo no comprende. Y si Doña Rosa, frente a toda esa perorata técnica y falsamente científica que se le intenta imponer, se enojara y puteara al alumno proponiendo soluciones discutibles, no cabe ir a la clase de la facultad y reirse de su bajeza (como se hace con Susana Giménez) sino que cabe —cuanto menos— repensar la forma en que aquél discurso es reproducido, la manera en que el alumno lo incorpora, y las herramientas que se le brindan para que lo entienda y le asigne un valor.



Fotografía: © Juan Tapia. La [muy buena] colección completa la pueden ver en su blog Aula Penal [acá]

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Sobre esto hay debate:

Juan Tapia responde a QsA en su blog Aula Penal [acá]
Alberto Bovino incluye su opinión en [este trabajo]

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17 comentarios:

Tomás dijo...

Debe ser la entrada que más me costó escribir. No sé siquiera si se entiende a dónde apunta.

Anónimo dijo...

Merece una lectura atenta. Pero vale la pena, y mucho. A ver quién recoge el guante, yo estoy pensando en algo, y debo confesar que jamás pensé que saldría en defensa de la dogmática jurídica.

Saludos y felicitaciones por un nuevo excelente post.

El abogado que da clase...

JT dijo...

Tomás: muy bueno el post. Algunas ideas en http://aulapenal.wordpress.com/2009/05/31/debate-la-ensenanza-del-derecho-penal/.
Continuará...

Damián Vacca dijo...

Muy interesante el post.

Identifico dos problemas distintos:

Por un lado tenemos alumnos que no intentan, siquiera, comprender el fondo de las diferentes cuestiones que tratan. Así, se limitan a decir que la pena debe ser proporcional (por dar un ejemplo) sin entender por que y limitándose a agregar que así debe ser "porque lo dice la Constitución".
Por otra parte, tenemos el problema de explicarle a Doña Rosa, porque un señor que fue identificado por cinco mujeres diferentes como aquel sujeto que se encargo de abusar de ellas, es liberado por un juez que sale en los noticieros a justificarse, diciendo estar tranquilo porque “Falló conforme a derecho”.

Si se quiere, puede entenderse como un tercer problema, la conjugación de estos dos anteriormente nombrados, es decir, que los estudiantes que no entienden el contenido de los regimenes que estudian, deban explicarle a sus tías porque el juez actúo como actúo, siendo que sus tías, en el peor de los casos, ni siquiera saben lo que la Constitución dice al respecto, mas allá de la genética del enunciado en cuestión.

En cuanto al primero de los problemas, TOTALMENTE de acuerdo. Es inconcebible que un estudiante de leyes se transforme en un autómata, cuando justamente las ciencias (en general) se nutren de lo exactamente opuesto. Si Newton hubiese pensado así las cosas, probablemente el hecho de que una manzana le cayera en la cabeza hubiera sido de lo más irrelevante…

En cuanto al segundo de los problemas, debe reconocerse que no es fácil la tarea de explicar fenómenos como la excarcelación de una persona que parece estar sentenciada de antemano (para alguien que no tiene ningún tipo de conocimiento jurídico), mas aun cuando los noticieros, y los medios de comunicación en general, se encargan de “explicar” dicho fenómeno con la liviandad con la que explican las dificultades que va a presentar el transito de vuelta a casa. Resulta difícil competir. La gente ve allí la fuente de la verdad, y la opinión de los especialistas pierde frente a Tinelli y su juicio de valor. Quizás esto pueda explicarse en tanto la gente se siente mucho mas cerca de Tinelli que de un científico como lo es un jurista.

Personalmente, me da asco la falsa indignación que algunos periodistas ostentan. Días atrás escuche al periodista que acompaña a Feinmann en el noticiero de C5N hablando de los allanamientos y diciendo algo como “Cual es la diferencia en que el juez ordene el allanamiento o no? ¡Se encontraron armas y estupefacientes dentro de la morada del imputado! ¿Que mas necesitamos para que se lo encarcele? Así actúa la justicia hoy por hoy…”. El problema es que la gente toma este mensaje como correcto y, creo yo, por varias razones: Por un lado porque CREEN en eso, porque, en definitiva, no ven otras intenciones que las de informar en esa persona (mas allá de que las puede haber de todos tamaños y colores por detrás de ese mensaje). Porque aunque suene a frase hecha, la realidad es lo que te muestra la TV y no se discute, por más que después de ese tipo haya una entrevista a Zaffaroni explicando el régimen que regula los allanamientos.

En este contexto, resulta complejo que un estudiante de derecho o un jurista, puedan sentarse a explicarle a cualquier persona porque un sujeto, que presuntamente violo a cinco mujeres, está en libertad. A mi criterio, la gente se encuentra cegada por la información tendenciosa que chorrea desde sus televisores. Esto lo reflejaste con precisión en este post: http://quieroserabogado.blogspot.com/2008/10/el-homo-videns-y-la-video-justicia.html.

El problema es complejo, pero de ninguna manera quiero decir que no sea responsabilidad de la universidad o de los científicos el hecho de solucionarlo. Solo digo que no es tan simple como invitar a reflexionar a Doña Rosa de la mano de un estudiante que entendió que el principio SIEMPRE es la libertad.

¡Saludos!

Berna dijo...

Tomás: lo tuyo cada día mejor. (mira que presión te meti para la próxima entrada)

Creo que los estudiantes estamos ganando, reunión familiar tras reunión familiar, mucha práctica argumental.
En ellas, nos enfrentamos a la reproducción por parte de los comensales( y del tio facho que todos tenemos) del discurso penal que manejan los medios.
Eso me llevo a practicar un gran abanico de respuesta.

Sin duda el que compra el buzón dogmático que le impone la facultad esta en grandes desventajas. Es más, ese tipo de respuestas sin fundamento o con fundamento solo en la letra de la ley, muestra a los estudiantes/abogados como un Ghetto que vive en un termo Lumilagro. Y a veces genera contrarespuestas que no nos podemos permitir provocar, tales como: "bueno que cambien la Constitución entonces".

Creo que los mejores resultados me los dio apelar a la realidad y al golpe bajo que en definitiva no es mas que el fundamento de mi convicción teórica.
Ej: Creo que la mejor forma de convencer a una madre que pide la pena de muerte es involucrar a su hijo en un caso hipotético en el que siendo inocente pueda imponersele tal pena (o mejor dicho tal eliminación).

Saludos.

Dieguistico! dijo...

Tomás, la verdad que más que bueno lo tuyo. En general, soy de la teoría que cuando una teoría no puede ser explicada de modo sencillo, es porque en realidad hay un gran vacío que se pretende ocultar detrás de palabras pomposas. Es lo que me pasa cuando empiezo a leer textos de Derecho Penal que apelan a fórmulas ininteligibles y a la autoridad de algún autor alemán tipo Welzel. Si no podemos explicarle a doña Rosa por qué es mala idea meter presa a una persona antes de que sea condenada, o por qué no es aceptable un allanamiento sin orden judicial, no somos más que loros que repiten fórmulas dogmáticas sin entender cabalmente su significado.

En lo que disiento es que existan modos racionales para establecer escalas de valor. En mi humilde opinión, no existen valores verdaderos o racionalmente demostrables. Lo cual no significa que no se puedan tener buenos argumentos a favor de tal o cual solución valorativa. Yo puedo dar mil argumentos contra la prisión preventiva, explicar lo peligroso que es darle a un juez el poder de encarcelar a una persona prácticamente a voluntad, ejemplificar con miles de casos de inocentes que sufrieron prisión preventiva por arbitrariedad o corrupción judicial, etc., pero si a mi interlocutor todo eso le importa bien poco y está convencido que hay que meter a la gente presa por portación de cara, que total a él no le va a tocar, es poco lo que puedo hacer para decirle que su escala de valores está equivocada. Puedo recurrir a argumentos consecuencialistas, tratar de demostrarles las implicancias prácticas de adoptar ese principio como principio general, etc., pero nada más.

Más allá de eso, creo que el hecho de que cierto discurso académico (no digo científico, porque estoy convencido que el Derecho no es una ciencia) está profundamente corrompido por la falta de autocrítica, el dogmatismo y el onanismo teórico está probado por el mismo lenguaje en que se escribe: un formulismo críptico, incomprensible para el lego (y el no tan lego), que abusa del argumento de autoridad, que no hace más que encubrir una alarmante falta de contenidos y esfuerzo argumental.

El Tolo dijo...

Tomas, me parecio muy interesante la entrada, pero tambien debo reconocer que me costo un poco entender la idea, no voy a negarlo.

Me quedo con el ultimo comentario y sus ultimos dos parrafos.

Cuando uno "intercambia" opiniones con una persona que poco le interesa lo que dice tal o cual articulo, que le nombras la palabra "garantia" y te mira como bicho raro y que toma como cierto todo lo que dicen los medios, poco valdran los argumentos que tengamos para decir. Recuerdo un post de Arballo sobre reglas para hablar de inseguridad (http://www.saberderecho.com/2009/03/inseguridad-las-reglas-del-juego.html)donde se toca este tema.

Pero al fin y al cabo no podemos negar es que el estado debe mostrar resultados para los problemas sociales.
El problema, claro, es cuando esa respuesta son papeles con palabras en forma de articulo, codigos y leyes reformadas que llevan al sistema penal como primera ratio, y consecuentemente "doña rosa" esta de acuerdo.

Lo que creo es que no hay que espantarse con lo que piense doña rosa o nuestro "tio facho" ni menos indignarse. Sino escuchar atentamente lo que dice y ver de que manera (con argumentos que no parezcan juridico superficialmente pero que en el fondo lo sean) logramos, que nos escuchen y se vayan pensando en que tal vez, por ejemplo, las "leyes blumberg" al fin y al cabo no sirvieron para lograr su objetivo.

Saludos! y ahora a ver que responder sobre los abogados que dan clase y los alumnos que van a escuchar.

Tomás dijo...

Diego, gracias por tu respuesta. No creí que leyeras el blog (lo admito, ja!).

En tu disidencia se mezclan algunas cosas: una es que existan modos racionales para esclarecer escalas de valor, otra afirmar valores verdaderos y otra creer que son racionalmente demostrables.

De todo eso, lo que yo digo es que existe la posibilidad de encarar un procedimiento racional para [intentar] justificar la validez de los juicios de valor. "Verdad" es una palabra que no predicaría de ellos (aunque algunas posturas lo hacen; creo que la palabra verdad se me escapó por allí arriba por la que acá la revoco por contrario imperio). Dejemos la "verdad" de lado. Sí reafirmo lo que puse arriba, en torno a que los valores no se prueban, no se demuestran —esto apuntando a lo que comentás— sino que se argumenta en favor o en contra de ellos.

Eso por un lado, que si bien vos te inclinás por una negativa, yo voy por la positiva. Que se puede hacer ese debate y lo considero en sí valioso. Pero justamente eso implica asumir una posición, sea relativista, descriptivista, escéptica o constructivista. Hay de todo en el menú.

Ahora, respecto a la segunda cuestión, el criterio es el mismo. En las aulas debe rosarse al menos el criterio, o al menos un pivote como arma de juzgamiento de los principios que vamos a reproducir en la facultad. A eso refiere la ética normativa. O bien digamos que un principio será valioso en tanto se adecue a la palabra de nuestro señor jesucristo, o Dios, o Alá; o digamos que un criterio/principio/afirmación de la dogmática penal es valioso porque surge de una relación contractual hipotética de individuos racionales, libres e iguales en una situación justa incial de plena igualdad, donde esas personas están sometidas a un velo de ignorancia, al no conocer cuáles van a ser las circunstancias específicas al momento de aplicación concreta de esos principios o dogmas que se supone se vienen a valorar. Y de entre estas dos —que lógicamente son sólo a modo de ejemplo— pueden haber miles en el medio. Pero algún criterio hay que tomar; creo erróneo suponerlo o darlo por obvio.

Y otro elemento más, que a mí no se me había ocurrido, es el que marca Chirinos en la entrada del blog de Aula Penal —la de Juan Tapia, link arriba— donde agrega el tener presente una teoría del conocimiento.

Sobre la dificultad de explicarle a Doña Rosa, ya me comentaron varios amigos en la facultad que no están de acuerdo con eso que yo puse. En parte tienen razón. Seguramente la analogía de Doña Rosa implica meterse en esa cosa elitista de asegurar un mínimo de capacidad intelectual de tu interlocutor a la hora de explicarle una determinada idea; desde cómo funciona el control remoto, hasta qué es el in dubio pro reo.

Si bien es difícil, coincido plenamente con tu primer párrafo y la posibilidad, en más o en menos de explicar cuestiones complejas en un nivel asequible para quien no está en el metié jurídico. Más aun, coincido también con tu segundo párrafo (salvo el inicio, como dije arriba) donde la posibilidad de argumentarle a alguien el valor de un determinado principio puede ser una tarea a fin de cuentas infructuosa, pero en todo caso el límite lo pone quien te oye. Si no quiere cambiar su opinión, nada podés hacer, es verdad. Pero eso que hiciste (y que el otro no quiso oir) es lo que justamente entiendo que está ausente en las aulas.

Yo creo que no hay que subestimar a Doña Rosa. En todo caso imaginarla terca, algo pragmática, pero con mente abierta. Y tomar eso como modelo hipotético de interlocutor. No sé, es un ejercicio piola.

JP Chirinos dijo...

Querio Tomás, la verdad es que la primera vez que leí el post lo hice en diagonal y temprano por la mañana como para comentar algo con cierta lógica.
Dos o tres cosas sueltas que me vienen a la cabeza.
Decís (y decís bien) que
“la trampa de la reproducción discursiva (e ideológica) en las aulas radica en que si se somete a crítica a una determinada norma/principio/institución es pues, con el mismo material dogmático y discursivo que se utiliza para su paráfrasis.”
Creo que esto es correcto/incorrecto dependiendo desde donde se analice el asunto.
Si yo tengo un conjunto de dogmas que me permiten entender un sistema, no puedo dejar de aplicarlo para analizar/criticar este sistema. Por lo tanto lo hecho esta bien hecho.
El problema es previo, se adopta un dogma (y sus consecuencias) que a) no puede ser validamente aplicado a todo el sistema, b) no puede ser verificado en la realidad, c) el dogma se modifica de acuerdo a como se modifica la realidad normativa, con lo cual deja de ser un dogma y es solo una opinión.
Como decía en el blog de Juan Tápia, el problema es previo, es que dogma utilizamos y si podemos ser consecuentes con sus derivaciones.
Esta adopción de sistemas dogmáticos sin una crítica previa de sus postulados es peligrosa pues nos oculta decisiones fundamentales para la coherencia del sistema de interpretación de las normas.

JP Chirinos dijo...

Salto hacia delante.
Si el sistema de adquisición de verdad es mediante la contradicción entre el acusador y el defensor, no gana el que tiene razón, sino tiene razón el que gana.
No se buscan verdades metafísicas o reales, sinó una verdad construida sobre la contradicción entre dos relatos.
En este contexto, el jurado es quizás una garantía frente a los jueces técnicos en los cuales su experiencia les impide afrontar el juicio sin “prejuicios”, no derivados de adelantar opinión sobre el tema, sino de las máximas de su experiencia en incontables casos que hace que clasifiquen el tema de acuerdo a parámetros preestablecidos por ellos y no por la lucha dialéctica de las partes.
Cual es la verdad? Para mi es claro (ens=unun= verum= pulcrum= bonum) pero es por mi posición filosófica frente al mundo, pero no puedo imponersela a mi vecino cueste lo que cueste.
La verdad será la que decidan mis vecinos.

Otro salto, mi vecina Doña Rosa.

Si construimos verdades dialécticamente y debemos convencer a vecinos y no a Jueces (cuya apertura mental quizás pase por un ladrillazo en la cabeza en desgraciados casos), el discurso que utilizaremos será otro.
No podremos hablar de prohibición de regreso, versare in re ilicita, dolo eventual y no se cuantas cosas mas.
Deberemos usar castellano, quizás jerga local, pero no abogadil y explicarle a los vecinos que para condenar por homicidio tengo que demostrar que el señor que esta sentado en tal lado mato a tal otro porque quiso hacerlo, con intención.
Y la discusión será si puedo probar que él lo mato y si puede probar la intención y chau dogmática.
Se terminó en los primeros 10 minutos del juicio.
Lo que sigue es realidad dialectica pura y dura y tratar de convencer a mi vecino que no es idiota, que no es tonto y que en general habla en español.
Si Doña Rosa no me entiende, no hay condena/absolución.

Otro salto, el Juez.

En este contexto que propongo, los Jueces son importantes, pero importantes porque deben volver a ser niños de 4 años.
Los jueces deben volver a la edad de los porques.
Si el Fiscal/Defensor le piden algo, deberán contestarles todos los porques del juez.
Y este analizar las peticiones con tres directivas que son claras (podrá usar otras, pero si me justifica todos sus fallos en esta tres me doy por satisfecho), 1) La prisión es el último recurso de todos los que tengo, 2) Hay igualdad de armas, 3) Respeto el principio de inocencia?.

Estas tres normas son acuerdos básicos, no solo a nivel local, también internacional, quizás sería bueno que el juez en su primera sentencia explique porque aplica estos u otros principios para no tener que justificar cada vez su decisión, pero con estas deberían bastar.
Son buenas o verdaderas estas máximas, no lo se, si son consensuadas por mucha gente y hasta que un número similar me las cambie deberían ser válidas.
Me desvié un poco del tema del post, pero creo que ni la dogmática en si es mala, ni Doña Rosa en si es mala, ni la enseñanza en si es mala, pero creo que muchas veces en estos temas, el árbol tapa al bosque y por estudiar la prohibición de regreso se llega a olvidar que primero hay que probar cosas y que las pruebas y nuestros argumentos deben convencer a todos, no solo a los jueces.
Abrazos
JP

Tomás dijo...

JP, super interesante tu comentario. Marco una cuestión:

Decís "Si yo tengo un conjunto de dogmas que me permiten entender un sistema, no puedo dejar de aplicarlo para analizar/criticar este sistema. Por lo tanto lo hecho esta bien hecho."

No sé si coincido con eso. Una cosa es el discurso penal "lector-pasivo" de la realidad (analizar, ponele, la selectividad de la criminalización secundaria lo cual es una descripción [aun tendenciosa] de un estado de cosas) y otra es el discurso en su faceta "crítico-activa": por ejemplo la idea de "derecho penal mínimo" que no se basa en un autor que miró la realidad y la comprendió/describió, sino que propone activamente un modo distinto de distribuir el poder y aplicarlo, en este caso, en su faz punitiva.

En ambos casos, sea que analice lo que pasa, o sea que proponga un modelo nuevo, utilizará —sin duda— categorías teóricas y principios y valores. Lo que creo es que en las universidades se tiene que poner en prueba a todo ese complejo teórico que sirve tanto para leer la realidad, como para modificarla.

Más aun, el discurso penal tiene varias funciones por allí escondidas [o no tanto] que me convencen más aun de lo que planteo. A veces el discurso busca legitimar (teorías de la pena), a veces legislar (derecho sustancial y adjetivo propuesto por la doctrina), a veces criticar (derecho penal en su faz sociológica), a veces limitar (derecho penal mínimo o similares) a veces eliminar (abolicionismo) y un enorme etcétera.

Es un discurso de poder y —si se quiere— de sometimiento. Es terriblemente erróneo no vigilar atentamente cada uno de las pequeñas afirmaciones que los alumnos leen en un libro y que se dan casi por "naturales"; por valiosas en sí mismo, casi en un intuicionismo ético que no deviene necesario someter a discusión.

Yo haría un ejercicio: preguntarle rápidamente a un alumno (como quien le pregunta su propio nombre y espera una respuesta indubitada) que explique qué razón de ser tiene el nemo tenetur se ipsum accusare.

Tomás dijo...

Agrego algo.

Es lógico que el jurista que pregona su aparato conceptual no lo ponga en jaque con elementos externos, porque cabe aceptar que siempre habrá de presumir cierta "completitud" (palabra que por inexistente me viene al pelo) del discurso que ha creado. Todo bien. Cabe cuanto menos esperar una fundamentación de sus dichos. Pero no hay que trasladar esa seguridad del dogmático a quien se le reproduce el discurso.

Lejos de formar críticos del discurso, formas tan sólo reproductores de su contenido.

Tal como el teólogo hace con la religión: la estudia, la analiza y la comprende, todo bien. Pero pregona algo que jamás pone en duda ni observa desde otro punto de vista más que el que el propio discurso le propone. Es un camino sin salida. O al menos sin valor.

La dogmática sin crítica valorativa es mera teología.

Anónimo dijo...

Yo, con la gripa bovina en cama, alejado del cigarrillo, y dolor de cabeza. ¡Y me estoy perdiendo lo mejor!

EAQDC

JP Chirinos dijo...

Tomás cuando digo que
"Si yo tengo un conjunto de dogmas que me permiten entender un sistema, no puedo dejar de aplicarlo para analizar/criticar este sistema. Por lo tanto lo hecho esta bien hecho."

Lo que trato de decir y no me explico es que un sistema con dogmas (postulados indiscutibles) no puede ser analizado con “dogmas” contrarios, porque estarías mezclando patos con naranjas.

Puedo criticarlo fuera de ese sistema de dogmas, postulando otros a cuestionando la lógica intrasistémica.
La dogmática debería ser, como sistema de interpretación y aplicación de normas, lo mas aséptico y coherente que se pueda para que su lógica no pierda coherencia ante diferentes situaciones.
La idea detrás de la dogmática es poder predecir que ante una norma X y una conducta Y el resultado será Z.
Sin coherencia intrasistémica no podría predecir resultados y el sistema no me serviría para adecuar mi conducta a las normas, pues el resultado sería una lotería.
Creo que el problema que señalas es previo y está en discutir que tipo de interpretación y sistema de interpretación queremos y ver las consecuencias de cada elección.

Si sabes con algún grado de certeza como serán interpretadas las normas, podes crearlas con mayor grado de certeza (tanto en sus términos como en su campo de aplicación).
La decisión entonces de ser mas o menos punitivista será política en este sistema y no “dogmática”.

Lo que trato de decir es que la dogmática debería estar separada del las funciones que se asignan al derecho penal.

Ahora bien, creo que este es un anhelo que no lograre ver realizado.

Entonces debo tomar a la dogmática no solo como un método de creación/interpretación/predicción de sentencia sinó como algo mas.

En este contexto, la dogmática pierde coherencia y debería aplicar “correctivos” basados en fines políticos que destruyen la lógica y predicción del sistema pero permiten corregir errores groseros de aplicación.

La universidad debería mostrar estos errores sistémicos y como la sociología y la política invaden el campo de la dogmática, pues de lo contrario no seria muy distinta que un colegio secundario.

El otro comentario:

Me gustó el tema de la dogmática/teología.

Aristóteles y Santo Tomás no se parecen porque dicen cosas parecidas, sinó porque su gnoseologíaa es la misma, luego Santo Tomás la aplica a temas religiosos.

Creo que en la universidad actual pasa un poco como la deferencia entre la teología y el catesismo que señalara en algún momento Santo Tomás.
La teología permite estudiar a realidad hasta el límite del dogma, donde la verdad revelada me dice el resultado sin que pueda ser cuestionado. El catecismo es la aplicación práctica de la teología sin sus complicaciones para que el hombre sencillo pueda conocer el misterio divino sin ser un filosofo.

Pareciera que la Dogmática penal estudia la realidad hasta llegar a sus profundidades metafísicas, pero luego se enseña en la universidad como catecismo, es decir una versión reducida y sin críticas.

Toda dogmática, cuando roza lo metafísico (la realidad humana, como conocemos, etc) toma decisiones que determinan luego como se interpreta la realidad, la crítica debe estar en estas decisiones fundamentales, pues luego el sistema debería ser coherente con estas decisiones básicas.

Pero como decía antes, todo esto es muy lindo, pero nuestro sistema es adversaríal, entonces estas posturas se chocan con la verdad dialéctica, que a mi entender no es posible reconsiliarla con la mayoría de las posturas dogmáticas, no porque teóricamente no se pueda, sinó porque la práctica lo hace imposible.
Abrazos
Sigamos.
JP

Tomás dijo...

JP, entiendo. Tal vez el término dogmática sea el que nos confunde. Entrando en el mundo de las definiciones especulativas, al referirme a dogmática, me refiero a la "doctrina penal" también llamada labor de los teórica de los "juristas" o para algunos "científicos del derecho" y para otros meros técnicos (Atienza, Capella, etc.)

La dogmática es mal llamada de esa manera porque originalmente nació con una actitud dogmática de apego a la norma positiva por su sola calidad de tal (resabios positivistas, pongamosle). Pero no creo que implique aceptar dogmas en sentido estricto, o religioso.

Aclarado eso, tres cosas breves.

La primera creo que los patos y las naranjas no se mezclan, es verdad. Pero mi idea es no tragarse al pato sin antes tomar una naranja (o una pera, o una manzana o un kiwi) y usarla para someter a crítica al animal antes de deglutirlo. No se mezclan, son distintos, pero se pueden confrontar en el contexto de una discusión racional. Cobra vida la aclaración de arriba en torno a que no creo que en el derecho hay dogmas indiscutibles en sentido estricto —existen cuanto menos "actitudes simil-dogmáticas" para con la norma, pero nada más— por cuanto el discurso puede y debe ser analizado en su coherencia (elementos internos, contrapuestos entre sí) y en cuanto a su valor (punto de vista externo, ético).

Si un autor dice que el derecho penal debe ser mínimo en página 3 y en página 46 de su obra dice que de lege ferenda las calumnias deben penarse con hasta 25 años de prisión, cabe reconocer una falta de coherencia discursiva evidente.
Ahora si el autor dice que en el derecho penal rige el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo "porque" lo dice la constitución y de éste principio a su vez el autor extrae —quién sabe cómo— otros tantos otros principios (muchos de los cuales uno a primer ojo no encuentra en el art. 18 CN) cabe sí frenar el carro y analizar no su coherencia (tal vez la obra es intacta en ese sentido) pero sí valorar aquellos principios que el jurista extrae, qué otros desprende de éste y finalmente por qué habríamos de aceptarlos como valiosos: ¿Implican una instancia de felicidad o beneficio generalizado para la sociedad? (diría el utilitarista), ¿Es aquél que hubieremos pactado en caso de estar en una situación original anterior, hipotética, igualitaria, justa y con plena ignorancia de nuestras eventuales condiciones sociales? (diría algún rawlsiano), ¿Es aquél que se desprende de la palabra Divina de nuestro Señor? (Diría un Tomista, aun que ignoro bastante el criterio de Santo T.) y la lista sigue...

No dejo de coincidir con vos en que es imposible "convencer" sobre valores a los vecinos, a nuestros amigos o al país entero. No digo que hay que salir a lograr que se predique "verdad" de un juicio de valor, ni mucho menos "convencer" al agnóstico de que crea en Dios, o cuestiones similares. Sí creo que, parados en un punto de vista ético (sea cuál sea ese punto) se puede/debe someter a crítica al discurso. Es una actividad racional que dentro de las aulas, debe ser usual e intensa.

Por fuera —cuando vamos a comer a lo de doña rosa— como vos decís, vamos al catecismo, lo bajamos (o lo subimos, mejor) y explicamos los valores de tal o cual discurso. Pero ojo, es vano insistir en "a veces no puedo convencer a todos de mis valores" por dos razones. La primera, porque ello se da por sentado y jamás afirmaría semejante posibilidad, pero además genera la posibilidad de que el discurso moral se nos vaya al vecindario del relativismo y creo que es mejor dejarlo de lado. Sabido es que cada quien acepta el discurso o los valores con los que más se siente cómodo o a gusto. La idea es por lo menos, que los alumnos tengan algunos de ellos para predicar, cosa que hoy en día —me parece— no ocurre. Que doña rosa les diga "no, todo lindo, pero eso no lo compro". Pero que el alumno tenga algo para vender.

///sigo en otro post///

Tomás dijo...

Lo último.

Tenemos sin duda una visión distinta de la función técnico/científica (no es mi intención entrar en el debate sobre si el derecho es una ciencia, aclaremos) en cuanto vos lo asignás como un sistema de interpretación y aplicación de normas; acéptico y coherente que se pueda utilizar para predecir resultados y que te sirva para "adecuar tu conducta a las normas" generando resultados de lotería.

Admito que así como lo planteás, la función del discurso tiene para vos un sentido algo diferente, casi bordeando el legal realism americano (Karl Llewellyn, Holmes, etc.) En ese sentido, retomo lo que dije en el comment anterior sobre las aptitudes del discurso penal, sean buenas o malas. Además de decirte cómo resolver un caso, o analizar cuestiones formales o lógicas de la norma (no me imagino a Bacigalupo citando a Alchourrón y Bulygin), es un discurso que si bien hoy puede limitar al derecho penal para que no nos inunden las aguas del poder punitivo latente en un Estado de Policía... mañana puede cambiar la moda, resurgir otro discurso inverso y autoritario y las aulas cambiarán el cassete sin mayores miedos.

Sé que no va a pasar, y el ejemplo es extremo, pero valga la diferencica para mostrar mi punto.

Abrazo.

Ah, una cosita. Si alguien encuentra el artículo de Paul Krugman "Las ideas dominantes y su relación con el desarrollo económico" va a ver que algunas de las reflexiones que hacemos acá son plenamente aplicables a la enseñana o "academia" económica en torno a ideas "dominantes" que por mera reproducción acrítica se tornan "de moda" y se aceptan por que sí; sin juzgamiento, sin reconocer sus valores. El artículo es muy bueno. Si encuentro algún link lo dejo

t.

Anónimo dijo...

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