F.A.Q. para futuros estudiantes de derecho v2.0

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Hemos recopilado unos cuantos correos que nos han llegado, con más la siempre divertida estadística que nos informa cómo es que la gente llega a este blog (lo cual nos da una pauta de qué buscan, qué quieren, qué preguntas se hacen, etc.).

Consecuencia de ello, sacamos la v2.0 de nuestro F.A.Q. (a.k.a. preguntas frecuentes) dirigido a futuros estudiantes de derecho, personas que piensan que tal vez estudien derecho, personas que ya están estudiando las primeras materias, etc. La primera versión se puede ver acá.

Como siempre, el disclaimer: el lector deberá ser advertido de que las respuestas que aquí doy no pretenden ser máximas universales aplicables a todo supuesto. Por el contrario, son antes que respuestas, meras opiniones; siempre abiertas a refutaciones o comentarios.

Veamos:

1) ¿Qué tengo que estudiar para ser abogado?

Esta pregunta es, si se quiere, la más naif de todas. Pero —sorpréndanse, sí— es la que más se hacen los que aun no están estudiando derecho (google no miente).

¿Qué hay que estudiar para ser abogado? Bueno, la respuesta es simple: hay que estudiar derecho (o leyes, es lo mismo). Finalizada la escuela, hay que ir a una Universidad (hacer el ingreso, si tiene) y anotarse en la carrera de Abogacía, perteneciente, generalmente, a la facultad de derecho y ciencias sociales, o nombres análogos.

En otros países es similar: escuela de leyes, licenciatura en derecho, etc. No todos dan el mismo título y a veces la práctica de la profesión (abogado) necesita de una matriculación, o de un examen, o de otros estudios, etc. Invito a personas de otros países a comentar cómo es —si es que lo conocen.

Acá en Argentina es bien simple: se termina el colegio secundario, se ingresa en una Universidad donde estudiás la carrera de “Abogacía”. Se termina y se tiene el título de Abogado. Habrá que matricularse en el colegio profesional donde se quiera ejercer y sanseacabó. Para ser juez, fiscal, escribano también hay que ser abogado (vaya confusión). Mejor dicho, esas tareas también necesitan de conocimientos sobre derecho y la única manera de acceder a ellos es estudiar abogacía por más que no vayan a ser efectivamente abogados.

• Resumido: los abogados estudian derecho en las universidades.

2) ¿Qué consejos dar a quien empieza a estudiar derecho?

Ésta nos llegó por mail; de varias personas.

Es difícil dar un consejo en la medida de que el estudio, la forma de transitar por la carrera y la energía que habrá de dedicársele a ello, es muy personal y variará de lector en lector. En mi caso, dos elementos son clave: (1) Método y (2) Espacio.

Sobre el método.

El consejo básico es preocuparse lo más rápido posible en encontrar un método de estudio. Una forma regular y pensada de recopilar, adquirir, razonar y —para qué negarlo— memorizar información.

Si bien no todas las materias son iguales (no es lo mismo una materia práctica que una exclusivamente teórica), lo cierto es que todas tienen elementos en común: 1) Un material bibliográfico básico, 2) Clases que complementan ese material y 3) Exámenes que [se supone que] ponen a prueba qué conocimientos incorporamos en el curso.

De esos tres elementos tiene que surgir un método; muchas veces lo traen incorporado del colegio, otras veces hay que ir probándolo y ensayándolo hasta pulirlo.

Hay que saber elegir el material, reconocer qué clases sirven y cuáles no, y finalmente saber prepararse para un examen.

Lamentablemente en derecho (y es hasta triste escribirlo) un gran porcentaje de los exámenes son grandes desafíos mnemotécnicos y poco dejan para el raciocinio, la opinión personal y la creatividad.

Las escuelas de derecho se siguen alimentando de la máxima que dice que saber las leyes es saber derecho. Ergo, el curso tratará sobre qué dice la ley y la jurisprudencia sobre un fenómeno o instituto (v.gr. “contratos”, “derechos reales”, etc.) y el examen será reproducir aquéllos datos conforme preguntas que no van más allá de pedir la literalidad de la norma o del fallo en cuestión.

Mi caso particular. El falso profesor. En mi caso, siempre tuve un método cuya eficiencia nunca dejé de poner en tela de juicio, aun que me dio muy buenos resultados. Me conseguía la obra cabecera de la materia, el programa de estudio del curso, y hacía (hago, no sé por qué uso el pretérito) mis propios resúmenes en la computadora: unidad por unidad. No es raro que me quede el resumen más largo que el material original (dado que uno suma, fallos, explicaciones propias, opiniones de otros autores, etc.).

Siempre intenté que una o dos semanas antes del examen, tuviera ya todo resumido (los docentes avisan con tiempo, por lo general, hasta qué unidad o tema se toma en el examen). O sea que de la etapa de buscar-leer-interpretar-resumir, paso a la etapa de “fijar”. Fijar es la peor etapa: memorizar.

Para eso uso un método que siempre me ha servido mucho: doy clases al aire. Me explico: imaginemos que tengo un resumen de la unidad “condominio” en la materia derechos reales; lo que hago es tomar una o dos hojas de mi resumen (hojas A4), las leo en voz alta, giro la silla y me pongo a hablarle a la pared sobre lo que acabo de leer, tal como si estuviera rindiendo un oral frente a un trío de profesores de mala cara.

Si estoy muy aburrido, tal vez haga lo mismo caminando por la habitación e imaginando que estoy dando clase. Ambas situaciones —por payasezcas que parezcan— tienen el elemento en común de no dar margen para el titubeo, el discurso vacilante o confuso. Por el contrario, al dar oral o enseñar, hay que ser claro, conciso, dubitando lo menos posible. Eso me “fuerza” indirectamente a leer de reojo la hoja cuando no estoy seguro de algo y seguir avanzando. Al cabo de unos minutos de hablar, me doy cuenta que esas páginas que le charlé a la pared ya están aprendidas y puedo explicarlas perfectamente en un examen.

Con el pasar de las horas iré avanzando con más páginas y unidades. Al día siguiente repaso lo ya visto y sigo avanzando. Los últimos días intento que sólo sea repasar y lograr seguridad para sentarme a escribir o dar oral.

Siempre trato de hacer un uso meditado del tiempo y de los descansos. El tiempo de estudio sigue el principio de la utilidad marginal decreciente. Por más que querramos estudiar mil horas seguidas, llega un punto donde nuestra capacidad de incorporar y razonar empieza a decrecer hasta que ya estamos zombis; hay que parcelar bien el tiempo y hacer pausas de tanto en tanto para distraerse.

Es verdad que con el paso de los años, y dado que siempre trabajé mientras estudiaba, uno empieza a tener menos tiempo y el método se va haciendo cada vez más complicado de seguir. Pero la mayoría de las materias, las más complicadas y largas las hice de esta forma y tuve muy buenos resultados.

Una externalidad ciertamente positiva de mi método es que mi oratoria mejoró mucho y no tengo el más mínimo nervio cuando me siento a dar un oral. Más aun, como persona que escribe muy lento con lapicera, prefiero siempre dar oral antes que escrito.

En suma, no sé si es un buen método, pero a mí me funcionó maravillas. Es el que creé y que me funciona. Otros fotocopian el libro y marcan con colores; luego repasan y ya están listos. ¡Los envidio! Mi memoria apesta, por lo que necesito todo aquello otro que expliqué para poder comprender, adquirir y memorizar información.

Sobre el espacio

Uno no siempre vive en lugares que nos brindan la soledad, tranquilidad, silencio y paz que el estudio merece. Pero creo que en lo posible hay que tratarse de hacer un lugar de estudio cómodo. Si es allí donde van a pasar horas y horas de sus días por varios años, es mejor que sea un lugar donde nos guste estar, donde estemos cómodos.


3) ¿Gastar plata en libros?

Los libros jurídicos son carísimos. Incluyendo los que están destinados a un público estudiantil. Peor aun, incluyendo muchos de los que, escritos por profesores educados y educadores en universidades públicas, están dirigidos a estudiantes universitarios.

Estudiar aun de fotocopias sale caro. Estudiar es carísimo. En los casos en que no hay posibilidad alguna, nada hay para discutir, puesto que comprar los libros originales no es opción.

Ahora, también es cierto que los alumnos suelen tener un dinero disponible pero sus decisiones de consumo se orientan en otros sentidos, muy loables por cierto (v.gr. joda los fines de semana, ropa, hobbys, etc.).

Por eso, en los casos donde hay una plata que podría ser asignada a bibliografía original, yo sí recomiendo comenzar desde el vamos, a adquirir material. Ir armando la bibliotequita desde que se comienza la carrera. Es la mejor opción, si es que ello es posible, insisto.

Los libros van en la columnita de las inversiones, no de los gastos. Son un capital y no duden un segundo que al terminar la carrera le van a sacar provecho. De no hacerlo, tienen buen valor de reventa y pueden liquidarlos para recuperar algo de lo que invirtieron.

En mi caso opté por ir comprando de a muy poquito. Haciendo gastos en la medida que mi limitadísimo presupuesto me lo permitía. En cada curso —que me reportaba cierto interés— me tomaba el trabajo de averiguar cuál era la obra que cumplía con al menos dos requisitos: completa y actual. Elegí Pizarro-Vallespinos en obligaciones, Mariani de Vidal en reales, fui con Quiroga Lavié en Derecho Constitucional, con Richard-Muiño en sociedades, Alterini en contratos, Cassagne en Administrativo, y un largo etc. Con el pasar del tiempo el ojo se pone más crítico; uno comienza a animarse a criticar a los autores (sí, el ser alumno no es impedimento para ello) y se va dando cuenta que algunos libros no son lo que parecían o que tal vez había mejores opciones antes que el elegido.

Estuve siempre atento a mercados de libros; librerías de usados; ciertos puestitos en ciertas plazas en ciertas zonas tribunalicias de capital (ejem); deremate.com., etc. Donde veía libro barato, bueno y tenía alguna monedita, lo adquiría. Es cuestión de estar atento e interesarse en el tema. Además, no siempre compro libros jurídicos “de los cursos”. Muchos son cuestiones ajenas a las materias, pero que me reportan interés (Filosofía del derecho, teorías de la argumentación, teoría general del derecho, análisis económico del derecho, etc.) .

La clave, entonces, es ir de a poco, comprando lo que se pueda y siempre que la compra sea a consciencia. Reconociendo que es probable que haya alguna plata asignable a libros y cuesta dejar de gastar en eso otro para invertir en el estudio. No deja de ser una decisión personal.

Después de 4 años en la facultad, miro la biblioteca y veo montones de libros. La suma de dinero que representan es sideral. Por eso nunca se crean la auto-mentira de “cuando me reciba y vea un pesito, me empiezo a comprar libros”. No, no van a poder comprar todo junto; peor aun: para ver algún mango, van a necesitar de esos libros cuya compra fueron postergando.

Al entrar al poder judicial, por la tarea que me tocó hacer, los libros fueron mi herramienta principal. Sin ellos, estaba frito.

5) ¿Qué cursos elegir?

Hay que tener en cuenta que estudiar sale caro. El estudio es una inversión de mucho tiempo y mucho dinero (el costo de oportunidad de cinco años de estudio donde asignamos todo nuestro tiempo y dinero a una carrera, es ENORME). Bien podríamos conseguir un trabajo de buena paga y tener mucha plata en el bolsillo. Pero no, preferimos estudiar.

Partiendo de esa base, y con más la suma de que somos privilegiados de estudiar frente a otros que no pueden hacerlo (la universidad es falsamente pública y falsamente gratuita), lo que conviene es tener en claro desde el primer momento qué queremos hacer con nuestro paso por la carrera.

Esto ya lo hablamos acá al preguntaron si la carrera era fácil o no. Bueno, complementamos lo que allí dijimos. Si uno va por la vida averiguando en foros, centros de estudiantes o pasillos cuáles son las materias fáciles, robables, aquélla con las que rápidamente podemos zafar, lo cierto es que estamos tomando la peor y más ineficiente decisión sobre qué hacer con nuestros dos recursos escasos: el tiempo y la plata.

El teorema del estudiante medio debería ser “lo que no estudiás hoy por vivo, lo vas a tener que estudiar mañana”. Si bien es verdad que cuarenta “cuatros” pueden hacer un abogado recibido (en un gran porcentaje de las universidades de nuestro país), lo cierto es que pasar por la facultad raspando pésimas notas y sin aprender absolutamente nada, nos va a generar la necesidad de que al momento de tener que trabajar, haya que estudiar —o aprender— todo de nuevo.

De lo que digo no debe hacerse el argumento a contrario que significa que si uno estudia y saca lindas notas, cuando termina la facu sabe todo y es un genio. Para nada. Mi argumento no debe ser reducido al absurdo. Lo que digo es que de alguna u otra manera la falta de dedicación tiene un efecto directo en el conocimiento general que se tiene del derecho cuando uno termina la carrera y tiene que salir a trabajar.

Es más, el promedio y el analítico con las notas que uno obtuvo en cada uno de los cursos es carta de entrada para las becas, concursos de oposición y antecedentes para cargos docentes, y —obviamente— para entrar a un trabajo “abogadil”. Las notas son mentirosas y no son indicadores directos de la realidad. Pero son indicios de que la persona algún esfuerzo hizo y eso, algún resultado ofreció.

Como me dijo un abogado y docente: “entre dos desconocidos que entrevisto, uno con promedio 4.90 y el otro 7.60, ¿a cuál elegirías?”.

• Resumiendo: elegir cursos donde se aprenda y cuidar las notas. Cuidado con la radio pasillo y el chusmerío. Generalmente es errado, impreciso y guía de pésimas decisiones.

La seguimos en los comments y en futuros faq´s.

Derecho privado bagatelar: te presté una patineta. Parte III

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La distribución de riesgos

Cuando uno del grupo de amigos era el que prestaba la pelota para jugar al fútbol, al menos en mí época, era muy común que a todo volumen dispare la máxima “¡rompe paga, pincha arregla!”. Era, aunque no parezca, una cláusula de distribución de riesgo. Tan intuitiva como justa.

La contratación siempre suponen la previsión de contingencias; el saber que éstas pueden ocurrir y algo hay que pactar para el caso de que efectivamente se den; al menos las más importantes. Pero, como es obvio, es imposible prever todo. A más de imposible, es costoso. Es decir, aun en condiciones ideales donde los costos de transacción fueren cero (v.gr. el caso de que Agustín y Nicanor pudiesen pasar sin problemas una semana entera anotando en un papel todo lo que le podría pasar a la patineta), sería casi imposible llegar al contrato completo, donde todo estuviese previsto.

Es más, cuando uno pide prestado algo y el otro le da demasiadas condiciones, llega un punto que prefiere abortar la negociación. Es decir, los costos de contratación terminan siendo más altos que los beneficios totales que uno espera del negocio.

Al no contemplarse una contingencia determinada (algo inevitable en los contratos incompletos), la norma cumple una función vital, que sería la de llenar ese vacío en el contrato con el acuerdo que las partes hubieran elegido si hubiesen contemplado dicha contingencia. Cuanto mejor es el sistema normativo, menos se obliga a las partes a negociar todas y cada una de las contingencias y por ende se minimizan los costos de transacción; el sistema se torna más eficiente.

Tales normas, dicen algunos autores, van a presuponer soluciones distributivas de riesgos conforme un modelo de contratación racional (la norma completará lo acordado con cláusula racionales para las dos partes); para algunos se considerará una suerte de posición original rawlsiana (las partes acordarán la norma justa estando en plena libertad aunque bajo un velo de ignorancia que impide saber en qué posición contractual van a terminar), otros hablan de un standard de “buen contratante”, etc.

El riesgo puede ser tanto de la cosa, como del contrato. El primero refiere a que la
contingencia de que se trate se refiera a que la cosa pueda perderse, destruirse o deteriorarse e implica, lógicamente, una minoración en su valor económico (e incluso hasta perder el derecho real que respecto de ella se tenía).

El riesgo del contrato es más amplio, e incluye el valor de la cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que las partes tenían en virtud de esa cosa. Uno, el riesgo de la cosa, incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad misma del derecho real; el otro, el riesgo del contrato, se relaciona con las ventajas contractuales que pudieran llegar a verse frustradas.

En nuestro ejemplo de comodato, partiendo de la base de que Agustín y Nicanor hicieron un contrato incompleto (no pactaron absolutamente nada sobre contingencias), resulta vital analizar el régimen de riesgos sobre la cosa que prevén las obligaciones de dar cosas ciertas para restituírselas a su dueño (Arts. 574 y ss., 597, etc. Cód.Civ.). Es evidente que a diferencia de los contratos onerosos, como una locación, una compraventa o un mutuo, el comodato tiene una distribución de riesgos bastante intuitiva y básica. Es decir, el carácter gratuito del negocio hace que Agustín no sea un homo economicus ideal, en la medida de que su actitud es casi altruista, sin expectativas de utilidades. Nada le va a ser debido a Agustín en virtud de este contrato, más que la devolución de la misma patineta que gratuitamente prestó.

Claro que en los contratos bilaterales —donde las partes se deben cosas mutuamente— las contingencias a considerar son muchas más y eso define en qué medida y en qué condiciones van a contratar (y si es que lo van a hacer) (1)

Vamos a lo nuestro.

Lo primero que nos preguntamos es qué puede llegar a pasarle a la patineta:

1. La patineta puede perderse. La pérdida del derecho es más amplia que la pérdida que concebimos normalmente. Pérdida de una cosa implica que se destruya física o materialmente en forma total (v.gr. explota la patineta y llueven sus pedacitos). No basta que se le salga una parte (sería, en tal caso, un deterioro) sino que debe haberle pasado algo que impida ya denominar a “eso” como patineta. La pérdida es un daño de entidad suficiente como para entender que ya no hay más patineta. Además, puede darse el caso de que la patineta se pierda (ahora en sentido lato) o desaparezca literalmente (se me cae del barco y se va al fondo del mar). Algunos libros incluyen los casos de expropiación, pero bueno. Es algo que no va a pasar con la patineta.
2. Puede deteriorarse. El deterioro es la pérdida pero en menor grado. Vale decir, se altera la cosa en su sustancia, calidad, estructura, e incluso disminuye su valor económico, pero no se desnaturaliza como patineta. Sigue siendo una, pero ahora deteriorada. Tal sería el caso en que las ruedas se gasten mucho, o un rulemán se oxidase y apenas girase, etc.
3. Puede aumentar o mejorar. Acá hablamos de supuestos en donde la cosa experimenta modificaciones que producen un aumento en su valor económico.

• Aumentos: la cosa “aumenta” por obra y gracia directa de la naturaleza y de nadie más. Esto es más propio de los inmuebles (casos de aluvión, avulsión, etc.) e imposible de establecer analogías con una patineta. Habría que tal vez pensar en el genérico de los antes mencionados, es decir, la accesión del art. 2571, que incluye a las cosas muebles.
• Mejoras: las mejoras son alteraciones estructurales de la cosa que aumentan su valor y son obra del hombre exclusivamente. Hay mejoras necesarias que son indispensables para conservar la cosa (se rompe una rueda por lo que debo sí o sí reemplazarla por otra para poder andar); hay mejoras útiles que son para provecho del que tiene al cosa (em... instalarle una radio a la patineta para escuchar música mientras se pasea); hay mejoras suntuarias que son las que buscan el mero lujo, decoración y sólo beneficia a quien las realiza (ponerle neones verdes en la parte de abajo de la tabla).
• Frutos: dado que el comodato —prestamo de uso y no de goce— no permite a Nicanor obtener frutos de la cosa, vamos a dejarlos de lado.
  

El Código divide cuatro extremos en la distribución de los riesgos y las consecuencias derivadas de los aumentos y mejoras: 1) si la contingencia se da antes o después del momento en que deba efectuarse la tradición; lo cual es irrelevante en el caso de Agustín y Nicanor dado que el comodato, en tanto contrato real, solo es fuente de obligaciones a partir de que se da la tradición de la patineta. Antes de eso no hay vínculo obligacional 2) Se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales o —como en nuestro caso— para restituirlas a su dueño; 3) los riesgos sean o no imputables al deudor y 4) se materialicen en pérdida o deterioro de la cosa debida.

Todos esos aspectos, en nuestro derecho, encuentran solución por dos máximas que se heredan de principios de vieja data. El primero es que los derechos reales sólo se adquieren por la tradición (norma ineficiente si las hay; art. 577, 2601 C.C.) y el segundo es que las cosas crecen y perecen para su dueño (el viejo res perit et crecit domino). O sea, que hasta que no se cumpla con la tradición (insisto, esto en el comodato no nos importa) el que soporta los riesgos es el obligado a entregarla (Art 578 C.C); ergo, no pasa nada: la cosa la perdió quien la tenía y la iba a dar, y el otro no está obligado a darle el precio que había pactado por ella.

El segundo de esos principios es tan sencillo como intuitivo. La pregunta ante una contingencia (ej. se rompe la patineta) debe ser “¿quién es el dueño?” para poder encontrar allí la respuesta en torno a quién habrá de sufrir, en principio, los costos del infortunio. Cuando la obligación es de dar cosa cierta para transferir o constituir derechos reales, el dueño es el deudor (el que se obligó a dar). En cambio, y como pasa en nuestro comodato, en las obligaciones de dar cosa cierta para restituir las cosas a su dueño, es el acreedor quien reviste ese carácter.

En éste último caso —aplicable al comodato cuando el comodante debe devolver lo que le fue prestado— el régimen cambia a poco que aparece la “culpa”. Allí los riesgos empiezan a trasladarse lentamente a quien actuó negligentemente. Veamos.


Los riesgos en el comodato entre Agustín y Nicanor

En este caso la normativa es doble: por un lado aquella que reglan las obligaciones de dar cosa cierta con el fin de restituir la cosa a su dueño; y por otro, las normas propias del comodato que suman unos tantos supuestos más para considerar.

Vamos a esquematizar todo lo que puede pasar y cuáles son las soluciones:

Cosas que le pasan a la patineta SIN culpa de Nicanor:

a) Si la cosa se pierde y ello no le es imputable al deudor (Nicanor). Criollo: si la patineta se destruye sin que Nicanor tenga la culpa. En tal caso nos preguntamos: quién es el dueño. Fácil: Agustín. Las cosas crecen y perecen para él. Por ello es él quien soporta tal pérdida.

• Ejemplo: Nicanor venía andando en patineta tranquilo y haciendo un uso consciente y pacífico de la cosa. Pero de repente la patineta se parte en tres partes en una forma que es inarreglable; fush, se arruina la patineta. No hubo culpa (art. 512) que pudiere serle achacada porque Nicanor estaba haciendo un uso normal de la cosa; la patineta simplemente se rompió de vieja y rajada que estaba: no se le rompió a Nicanor. Se le rompió a Agustín, su dueño. Nicanor deberá devolverle las partes que hayan quedado y rogar para que su amistad continúe. Nada más se deben.

b) Si la cosa se deteriora y ello no le es imputable al deudor (Nicanor). Criollo: si la patineta se rompe sin que Nicanor tenga la culpa.: en tal caso —dice el art. 586 del CC— Agustín no puede más que pedir que se la devuelva como esté y Nicanor nada le debe. De nuevo, las cosas se pierden para su dueño y tal carácter lo reviste Agustín.

• Ejemplo: Nicanor venía andando y de la nada, sin razón aparente, un pedazo de rueda se desprende, dejándola cuasi inservible. La patineta anda, pero en forma tosca e incómoda. La patineta, como tal, se deterioró. Habrá que arreglarla, cambiarle la rueda, etc. Nicanor no tiene por qué costear esa rueda en la medida de que nada hizo para que ello ocurra (distinto sería si fue a andar a un lugar donde —dada la naturaleza del deporte— no correspondía que anduviese y ello hubiere provocado que la rueda se rompiese, etc.)

Cosas que le pasan a la patineta CON culpa de Nicanor:

a) Si la cosa se pierde por culpa del deudor (Nicanor): Si Nicanor —por su culpa— pierde la patineta (en sentido amplio, como se vio arriba) le deberá a Agustín su equivalente con más los perjuicios e intereses. Es decir, le debe lo que sale una patineta con más el resarcimiento de los daños que esa pérdida le hubiese irrogado a Agustín (si tuvo que ir a terapia por la pérdida, o tuvo que alquilar una patineta para competir en un torneo, etc.). Así lo dispone el art. 587 que remite al 579 del C.C.

• Ejemplo: Nicanor venía andando por la costa y se resbala. La patineta sale a toda velocidad hacia la calle y pasa un camión recolector de basura y la pisa. La patineta se hace trizas. Esa pérdida, por su propia culpa, la costea Nicanor.

b) Si la cosa se deteriora por culpa del deudor (Nicanor): en tal caso Agustín va a tener derecho a exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses. O puede también pedir la patineta en el estado en que esté con más los daños.

• En criollo: Agustín puede negarse a aceptar la patineta deteriorada y optar por exigir una cosa equivalente con más la indemnización de daños perjuicios. Tal sería el caso de que Nicanor hubiese volcado un líquido sobre toda la patineta arruinando la madera, rulemanes y trucks.

El criterio de fondo es simple. El staff técnico de QsA lo explica en un ameno cuadrito:


¿Y si la cosa aumenta o mejora?

No importa qué le pase a la patineta que haga aumentar su valor (pasó justo Tony Hawk y le clavó un autógrafo y ahora la patineta vale miles de miles) siempre eso será provecho de su dueño. Agustín es el único beneficiado en la medida de que res crecit domino: no puede venir Nicanor a decirle que dado que la patineta vale más justo en el momento en que él la tenía, tiene derecho a cobrar algo. Para nada.

Con las mejoras —las que paga Nicanor con su plata mientras tiene la patineta— el tema es un poquito más complejo.

El Código dice que Nicanor sólo va a poder reclamar los aumentos o mejoras que él hubiere hecho con su dinero o trabajo (o el de otros por él), siempre que sean mejoras necesarias o útiles (ver clasificación arriba) y en la medida de que no hubiera mediado una prohibición de hacerlas (art. 589). Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor no tiene derecho a indemnizaciones.

El artículo es medio confuso y mezcla algunas cosas. Lo cierto es que si Nicanor tuvo que cambiarle el riser del truck para no lastimar la madera al usar la tabla —podríamos calificarla de mejora necesaria— siempre el dueño debe indemnizárselas. Agustín no puede negarle el costo de esa mejora aun cuando le hubiere dicho que no toque la patineta bajo ningún punto de vista. Es una aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento incausado.

En cambio si Nicanor hace una mejora sólo útil, como podría ser haberle puesto una lija mejor en una parte de la tabla, sólo será indemnizable en la medida de que sea de buena fe. La buena fe se predica no de la posesión (dado que en este caso, Nicanor es tenedor que devuelve al poseedor) sino respecto de que sabe que al hacer la mejora, tenía permiso de Agustín para hacerlo. Si lo hace sabiendo que no debía hacerlo la cosa cambia: si la mejora útil no fuese retirable (por ser una lija autoadesiva que daña la tabla), Agustín podrá solicitar el pago de los daños; y si fuese retirable sin problemas, la saca o la conserva (en cuyo caso debe pagársela a Nicanor).

Todo otro tipo de mejoras sobre la cosa, las costea Nicanor. Sean suntuarias, de lujo o lo que sea.

O sea:


El supuesto de caso fortuito, o fuerza mayor

El art. 513 y 514 definen el concepto de fuerza mayor (o caso fortuito, tomémoslo como sinónimos sin diferencias doctrinarias ad flatum) y hacen la correspondiente distribución de riesgo (en este caso, riesgo exógeno, en tanto la parte deudora no tiene control alguno sobre su acaecimiento).

El caso fortuito es un típico supuesto de incumplimiento que no es imputable al deudor (performance excuse). Vale decir, el deudor no puede hacer lo que debía (en nuestro caso, devolver la patineta) porque algo pasó. Ese algo es el caso fortuito. El código trae otras justificaciones para el incumplimiento: el caso de la exceptio non adimpleti contractus (el no te pago si no me pagás del art. 510, 1201), la teoría de la imprevisión (art. 1198), etc.

El art. 514 dice que caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Los autores completan esto con una pelota de requisitos: (1) que el hecho sea imprevisible (no se pudo prever o imaginar que iba a ocurrir); (2) que sea irresistible, en la medida que aun de haberse previsto no pudo evitarse mediando una digna diligencia para ello; (3) tiene que ser externo por estar fuera de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder (4) sobreviniente, es decir, posterior al nacimiento de la obligación y (5) insuperable, es decir, que aun mediando una debida diligencia no pudo evitarse la incidencia del hecho.

• ¿Ejemplos? Nicanor estaba sentado en una plaza y le cae un rayo a la patineta y ésta vuela en pedacitos. O va a tomar un café con la patineta y justo entra un grupo comando y desvalijan absolutamente a toda la clientela, patineta incluida, etc.

Ahí la norma hace una distribución bastante coherente: el principio es que ante un caso fortuito (tomemos el ejemplo del rayo que cae en la patineta y la destroza), el deudor queda liberado y nada debe; salvo —dice— que hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito (Nicanor al aceptar el favor de Agustín dice “no te preocupes me hago cargo de absolutamente cualquier ocsa que le pueda llegar a pasar a la patineta”), o éste se hubiere producido por su culpa (lo cual, en verdad, hace que deje de ser fortuito) o hubiese sido constituido en mora (es decir, si Agustín le pidió la patineta a Nicanor un Lunes, a partir de allí el riesgo de caso fortuito se traslada desde el dueño al comodatario).

El art. 2269 repite todo esto pero aplicado al comodato. Aunque nos agrega casos donde el caso fortuito lo tiene que costear Nicanor:

1. Que el caso fortuito no haya sido precedido por su culpa (algo que ya dice el art. 513
2. Cuando la cosa prestada perece por caso fortuito pero porque Nicanor la estaba usando en un uso distinto al corriente, o porque la usó más tiempo del designado en el contrato (también previsto ésto último en el art. 513).
3. Supuestos donde entre su cosa y la de Agustín, prefirió conservar la suya propia. Imaginemos que Nicanor salió con dos patinetas en mano y sólo tenía una funda impermeable. Se larga una lluvia torrencial y utiliza su funda para cubrir su patineta en lugar de salvar la de Agustín. En tal caso, debe los costos de la patineta arruinada por la lluvia.

Garantías.
Y con esto termino que el post me quedó larguísimo.

Hay una garantía de vicios redhibitorios incluida excepcionalmente y adaptada a la naturaleza gratuita del comodato. De este tipo de defectos ocultos hablamos [acá] y estaba referido siempre a supuestos de transacciones onerosas. En este caso, lógicamente por ser gratuitas, no se aplica.

Pero el art. 2286 tiene una regla que va de la mano de la justicia: si Agustín le da a Nicanor la patineta sabiendo de que ésta tiene un defecto oculto (ergo, que Nicanor no lo va a ver a simple vista mediando una debida diligencia) y Nicanor efectivamente sufre un daño a causa de ese vicio, es Agustín quien debe costearlos.

La norma viene a ser un incentivo para evitar la asimetría dolosa de información. La información en el contexto de los contratos onerosos es un bien; puede valuarse económicamente y puede respecto de ella esperarse utilidades. A mayor información disminuyen riesgos; se evita que una de las partes —o ambas— incurra en un error de hecho que derivan por lo general en resultados ineficientes.

Este artículo indirectamente crea —junto con la buena fe que predica el art. 1198— una obligación secundaria, tácita o deber conexo en la contratación, de que Agustín tiene que avisarle a Nicanor los desperfectos ocultos que posee la patineta; no cumplido este deber, es responsable de lo que a Nicanor le ocurra como consecuencia de ese vicio no denunciado.

Desde el punto de vista axiológico y del factor de atribución de responsabilidad, la norma castiga la mala leche; si aceptásemos la graduación de culpas, se trataría de una culpa consciente donde el contratante esconde un defecto en la cosa esperando que no pase nada. Claro que —tal como ocurre con el dolo eventual y la culpa con representación en el derecho penal— acá estamos jugando en el límite entre la culpa del art. 512 y el dolo en la ejecución de las obligaciones (art. 506; distinto del dolo aquiliano del 1072).

• ¿Ejemplos? Tal sería el caso si Agustín le presta la patineta sabiendo que una de las tuercas parece ajustada pero en verdad se sale con andar una media hora y Nicanor, efectivamente, sale andar y se le sale la tuerca; la rueda también se sale y Nicanor sale volando pegándose soberano porrazo. Es Agustín quien va a tener que costearle los daños causados.

Si piden prestado algo, ya nos damos una idea de cómo la ley dice que las cosas deben resolverse. Pan comido.

(1) En los contratos bilaterales —onerosos— cuando se negocia sobre una contingencia determinada, cada parte evaluará el valor o el costo que para ella tiene cumplir con las obligaciones bajo tal contingencia. El obligado exigirá un pago suficiente como para cubrir los costos esperados, esto es, los costos que resultarían si hubiera una contingencia descontando la probabilidad de que tal contingencia no acaezca. La otra parte, no aceptará pagar por el cumplimiento del obligado más del valor que para él tiene el valor descontado del cumplimiento si se produce la contingencia; si el valor descontado del cumplimiento es menor para ella menor que el costo descontado de cumplimiento para el obligado, las partes no llegarán a ningún acuerdo (o modificarán los requisitos de cumplimiento bajo tal contingencia, para que la transacción sea mutuamente beneficiosa) (Lewis A. Kornhauser, “Introduction to the Economic Analysis of Contract Remedies" 57,University of Colorado Law Review ,1986)

Derecho privado bagatelar: te presté una patineta. II

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Sale ahora la segunda aparte de nuestro análisis jurídico de situaciones triviales; lo que decidimos llamar derecho privado bagatelar. Demás aclarar que son entradas de divulgación, por lo que la explicación va en lenguaje llano y entendible para todos, sean o no doctos en leyes.

De dónde venimos.

En la entrada anterior habíamos tenido un escenario más que simple: un amigo le presta a otro una patineta. La entrada anterior se puede ver acá.

Repasando (casi) todo lo que el derecho tiene para decir de esa situación, quedamos en que: Agustín es una persona (y como tal capaz de derecho, aclarando que en el caso no tiene limitaciones de ningún tipo) y sin limitaciones en torno a su capacidad de ejercicio (no es ni menor, ni demente declarado en juicio, ni sordomudo que no sepa darse a entender por escrito ni nada por el estilo) y posee pacíficamente —en razón de ser dueño (derecho real de dominio, como vamos a ver)— lo que el derecho entiende no como una “patineta” sino como una cosa mueble, no fungible ni divisible ni consumible, principal y que puede circular en el comercio y ser objeto de relaciones jurídicas y “le presta” (acto jurídico, cuya calificación contractual vamos a analizar seguidamente) a Nicanor (también persona capaz) la patineta descripta que hace las veces del objeto del acto jurídico. A partir de allí ambos dos —Agustín y Nicanor— están unidos por un (muchos) vínculo(os) obligacional(es) producto de la relación jurídica que nace del acto jurídico “prestar”.

¿Hay contrato entre Agustín y Nicanor?.

Obvio. No todo contrato es un escritorio con dos personas firmando un papel y gente de saco y corbata que los mira detenidamente. Comprar una golosina, subirse al colectivo, vender algo en deremate.com, que un padre le regale un auto a su hija, alquilar una tabla de surf, o coordinar un viaje con un agente de viajes, todo eso son contratos y todos tienen —algunos más, otros menos— una regulación legal.

En el caso de Agustín y Nicanor, lo que hicieron fue celebrar un contrato conocido como “comodato” (Art. 2255 a 2287 Cód.Civ.).

Se trata de un préstamo de uso (tomá, usalo y después me lo devolvés) respecto de una cosa que no es fungible (si lo fuere, sería un mutuo), que bien puede ser mueble (como la patineta) o inmueble (te presto el departamento que tengo en mardel para que vayas con la flía) y que implica una facultad para el que la recibe —comodatario— de usarla (pero no gozarla, que si bien suena cachondo, es clave).

Se pueden prestar cosas consumibles (las que se agotan con su primer uso, como un vino o un pedazo de pan) pero siempre que sean como no fungibles. Tal sería el caso de que le presto a mi amigo una botella de gaseosa, pero para que la exponga como una obra de arte y luego me devuelva esa misma botella (Art. 2260 C.C.).

El equipo técnico de QsA preparó un gráfico de alta complejidad para poder comprender mejor el acto jurídico en cuestión:



Delimitando el acuerdo

El comodato es un contrato “real”; es decir que se perfecciona no con decir “te presto” sino que se perfecciona cuando uno dice “te presto” y a su vez extiende su mano y le da efectivamente la cosa prestada a quien la recibe en tal calidad. Recién ahí hay contrato. Es una clasificación pedorra que trae nuestro código y que hoy ya resulta ineficiente.

Es un contrato gratuito por esencia. Claro: si te cobro por prestarte, en realidad no te estoy prestando sino alquilando (locación). Igual es muy común que los que tenemos cable o internet hayamos visto que las empresas nos dan un modem o router “en comodato” (ocurre en ciertos servicios de bebidas o gases, con los envases o contenedores), o al contratar un servicio, se incluye tal o cual aparato en igual modalidad. Es decir, es -en efecto- un préstamo de uso en la medida en que la empresa nos lo deja usar gratis (sin costo explícito, al menos) pero es claro que se da en el contexto de una operación global que sí es onerosa (vaya que sí). Se aseguran de darnos un modem y dado que el comodato implica que el comodante se queda con la propiedad de la cosa, puede pedir su restitución cuando decidamos cancelar el servicio global.

Y finalmente en lo que nos interesa, es un contrato informal. Es decir, no hay que firmar papeles, ni hacer una escritura pública, ni sentarse a redactar cláusulas ni nada. Las formalidades las pide la ley conforme aumenta la importancia de la operación (tanto para los contratantes como para la sociedad) y la necesidad de que las partes estén seguras de lo que hacen. Prestar es un acto trivial y sin mayores importancias; su informalidad es consecuencia de ello. Agustín le da la patineta y a lo sumo pactarán algunas normas, pero no más que eso. Con el dar la patineta a Nicanor, el contrato está concluido y sobre cada uno pesan derechos y deberes que emergen de su acuerdo.

A qué se comprometió Agustín.

Agustín es el que presta, el comodante. No se obligó “a darle la patineta” porque como es un contrato real, sólo “prestó” en el momento en que efectivamente le dio la tenencia de la patineta a Nicanor. Si bien es discutido, como suele pasar con los contratos reales, Vélez privó de efectos a la promesa de prestar.

Agustín tiene que dejar a Nicanor usar la patineta por el tiempo pactado. O sea: si le prestó la patineta un lunes al son de “te la presto una semana”, no puede ir el miércoles a pedírsela o molestarlo mientras la usa. Empero, si le surge un imprevisto que hace que necesite imperiosamente su patineta de vuelta, sí puede pedirle a Nicanor que se la devuelva (Arts. 2283 y 2248 C.C.).

¿Y si no se pactó tiempo? Es súper común que uno diga “sí, te lo presto” pero no acuerde por cuánto tiempo (lo cual es lógico dado que en el comodato es común subyace una confianza previa, sino amistad, por lo que pactar o limitar temporalmente el favor puede parecer algo maleducado). Cuando no se pacta el tiempo, se habla de “comodato precario” (Art. 2285) y en tal caso, salvo que la costumbre del pueblo informe un tiempo X, el comodante —Agustín— puede pedir su patineta de vuelta cuando se le cante.

Siempre hay que tener en cuenta que Agustín no da la posesión de la patineta sino la mera tenencia.

Esto es importante. Uno posee en la medida en que por sí o por otro tiene algo en su poder (la ley llama a esto corpus) y tiene la efectiva intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini). Es decir, Agustín posee la patineta porque la tiene bajo su poder comportándose como titular de un derecho real de dominio (el se siente dueño y no reconoce a nadie que tenga un señorío superior sobre esa tabla; todo ello con independencia de que tenga o no ese derecho, o que sea o no de él la patineta).

Se suman en la posesión tanto el corpus (la posibilidad de disponer físicamente de la cosa, cuando se me de la gana) con más el animus domini (el hecho de no reconocer en nadie un señorío superior al mío sobre esa cosa).

Pero Nicanor recibe la tenencia de la cosa(Art. 2460 Cód.Civ.). Es fácil: hay corpus pero no hay animus domini. Nicanor recibe la patineta con la efectiva posibilidad de disponer físicamente de ella cuando se le dé la gana (la guardará en su casa, saldrá a andar en los horarios que guste e incluso podrá defenderse de intrusiones ajenas), pero reconoce que sobre su señorío sobre la cosa, hay otro superior: el de Agustín, que es el dueño (ojo: no sólo el dominio se ejerce por posesión).

Finalmente Agustín tiene que costearle a Nicanor los gastos extraordinarios que pudieran sobrevenir para la conservación de la cosa prestada (art. 2287 Cód.Civ.). Es difícil pensar esto en el caso de la patineta. A ver: el caso de que sale una rajadura en la madera que necesita imperiosamente de un tratamiento que sale $200, so pena de que se parta en dos. Nicanor tiene que avisarle a Agustín de la necesidad de dicho gasto para que sea éste quien las costee, a menos que la urgencia fuese extrema y lo hubiere tenido que hacer sin poder avisarle (claramente esto no va a pasar con nuestra patineta).

A qué se comprometió Nicanor

Nicanor es el personaje estrella: a él le prestaron la patineta, para que la use, para que la ande. Claro que con el plexo de derechos que tiene, van acompañados también un haz de obligaciones que tendrá que cumplir.

En primer lugar, Nicanor tiene que usar la patineta para andarla, dado que éste es su uso normal. El Art. 2268 es claro cuando dice que “no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiere expresado en el contrato”. Dado que el comodato es, por lo general, un contrato incompleto (las partes no acuerdan todos los extremos posibles, sino que esos huecos los completa la normativa), seguramente habrá que usar la segunda parte del artículo que dice que “a falta de convención expresa, [el uso será] aquél a que está destinada la cosa, según su naturaleza o costumbre del país". Ergo: Nicanor tiene que andar en patineta y no usarla como herramienta de demolición de paredes en un fundo vecino. Si Agustín se entera que Nicanor está usando la patineta para cualquier otra cosa, puede exigirle su devolución con más el costeo de los daños que le hubiere generado (art. 2268 in fine).

Nicanor debe conservar la cosa, lo que implica evitar que experimente deterioros (no dejar la patineta a la intemperie), la de guardar la cosa (similar a como si fuera su depositario), debe usar la cosa (si no usándola se pudiese perjudicar), etc.

Finalmente, deberá restituir la cosa. Sea porque finalizó el tiempo pactado o por habérsele requerido su devolución, deberá devolverla en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato. Siempre se presume que la cosa —la patineta— fue dada en buen estado.

A qué no tiene derecho Nicanor:

1. Dado que el comodato es un préstamo de uso pero no de goce, Nicanor no puede obtener frutos de ella ni aprovecharse de los aumentos que la cosa pudiere ofrecer. Ergo, no podría darla en locación, por ejemplo (Art. 2265)
2. No tiene derecho a repetir (solicitar que le devuelvan) los gastos propios para servirse de la cosa. Es decir: si tuvo que tomarse un colectivo para ir al skatepark o si fuese una moto y hubiese tenido que cargarle combustible, no puede exigirle esos gastos a su comodante (Art. 2282)
3. No puede ejercer derecho de retención. Es decir, no puede Nicanor “no devolverselá porque Agustín le debe 35 pesos del último asado que hicieron con sus amigos”. (Art. 2278).
4. No puede no devolverla alegando que “la patineta” no es de Agustín, salvo que se probara que es robada o perdida (Art. 2277)

La obligación de conservar y la de restituir en verdad encierran —junto con las garantías— lo que sería la asignación de riesgos propios del comodato. Es decir, saber qué pasa cuando algo le pasa a la patineta y hay que saber quién soporta los gastos o perjuicios que ello pudiere irrogar.

Eso implica la mitad de las normas del comodato con más toda la teoría que subyace a la obligación de restituir las cosas a su dueño. Eso lo vemos en entrada aparte porque es algo más complejo (aunque lo más interesante).

Links: Título XVII de la sección III del libro II del Código Civil Argentino. Normas del comodato.

¿Quién lo dijo? IV

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En una gran obra, pude toparme con este fragmento:

...El lector retendrá la dicotomía que como la sombra al cuerpo dibuja el rostro del dios Jano para identificar a nuestra figura: el boleto puede casi todo en el área obligacional aunque no llegue su fuerza para transmitir el dominio del inmueble vendido...

¡Ay! ¿Quién lo dijo?